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Las dificultades de los especialistas en derecho administrativo al plantear una demanda judicial

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Vuelvo a publicar  advirtiendo que no voy a tratar aquí de los problemas procesales a los que se enfrenta el abogado que pleitea en sede contencioso-administrativa. Eso lo dejo para otro momento y lugar, porque lo que me interesa destacar ahora transmitir es la tremenda labor de “traducción” de lo complejo a lo sencillo que tiene que realizar el especialista en Derecho administrativo, a la hora de redactar una demanda. Y es que en esta rama no es infrecuente que los clientes planteen problemas de enorme complejidad técnica, lo cual requiere del abogado realizar varias tareas previas (todas ellas fundamentales).

En primer lugar, entender el problema del cliente, lo cual exige una primera etapa de interlocución en la que no es infrecuente que intervenga, también un perito (experto en la materia de que se trate). Por tanto, se plantea una interlocución a “tres bandas” (contando al perito) en donde la labor del abogado consiste en; i) asimilar la información que se le transmite, ii) recabar más información, si resulta necesario, y iii) aclarar con cliente y perito el alcance de lo que se pretende conseguir y los elementos a tener en cuenta para ello. No es extraño, por otra parte, que resulte necesario discutir con cliente y perito si el abogado no ve claros algunos puntos o aspectos de lo que desea conseguir el cliente. Porque no por mucho pedir se consiguen mayores o mejores resultados, ya que, con relativa frecuencia, la falta de justificación jurídica de alguna partida reclamada contagia a las restantes con el frustrante resultado de una sentencia completamente desestimatoria. Ojo, por tanto, con esto que tiene una formulación muy sencilla de la que el cliente debe ser consciente: “lo malo contagia a lo bueno, nunca a la inversa”.

Superada esta primera fase, el abogado debe enfrentarse a la segunda que suele consistir en analizar y discutir con el perito el Informe que ha redactado al efecto, a petición (normalmente) del propio cliente. Cierto es que, en algunos casos, el Informe pericial resulta suficiente y claro, especialmente cuando se ha redactado por un perito que suela trabajar con el abogado y conozca su forma de enfocar los problemas. Sin embargo, también resulta frecuente que el Informe se encuentre técnicamente justificado, pero omita exponer en términos llanos cuál es la problemática que presenta el asunto. En tales casos, la labor del abogado consiste en transmitir al perito esta necesidad al objeto de que complete el Informe con unas conclusiones claras que pueda llegar a entender un “no experto”. Y ello, porque los jueces necesitan que se les hable claro y en términos llanos dado que no pueden ser expertos en todas las materias que abarca el Derecho administrativo. Porque, como bien dice el maestro Cháves “si el abogado no hace los deberes, no puede esperar que el juez los haga por él” y sigue diciendo: “Malamente puede un juez mantener su posición de imparcialidad ante las partes o salvar la congruencia del fallo con la demanda o contestación si los motivos de impugnación o de oposición no son claros y precisos” (1).

Llegamos con todo lo anterior, a la tercera fase en donde ya tiene que entrar en juego todo el equipo asignado al asunto que, al menos en el caso de mi Despacho suele estar compuesto por dos socios y un letrado, al menos. Esta labor de equipo comienza recopilando toda la información concerniente al caso, lo cual incluye: i) la información proporcionada por el cliente, ya cribada, ii) el Informe pericial, igualmente cribado, y iii) las sentencias o doctrina que pueda resultar de aplicación al asunto. Confieso que no soy, personalmente, muy partidario de construir la fundamentación jurídica exclusivamente a base de sentencias, aunque he visto compañeros que abusan de esto prescindiendo de razonamientos lógicos. Cuestión de gustos, pero …vayamos al grano.

Con todos los mimbres anteriores el equipo comienza a escribir versiones de los Antecedentes y Fundamentos de Derecho de la demanda, procurando evitar la complejidad técnica. A tal efecto, resulta conveniente realizar remisiones al Informe pericial, precisamente para evitar que la lectura de los antecedentes pueda resultar poco comprensible para el Juez. Labor que necesitará, en muchos casos, varias versiones, siendo recomendable acudir a gráficos que se insertan en el cuerpo de la demanda y facilitan la comprensión de la misma. Por poner un ejemplo claro; si lo que se va a reclamar consiste en unos mayores costes que traen su causa en una orden de la Administración demandada consistente en alterar el sistema de perforación de un túnel (algo frecuente en los contratos del ADIF), obviamente, no puede pretenderse que un juez entienda que la sustitución de una excavación a sección completa (mediante excavadora de escudo) resulta menos onerosa que realizar esa excavación por partes denominadas “avance” y “destroza”. Como complemento de este hecho resulta muy conveniente incluir gráficos en los que se reflejen las diferencias entre uno y otro sistema, para pasar a continuación a explicar el motivo por el cual resulta más oneroso el nuevo sistema (2). Viene al caso recordar ahora que muchas veces una imagen vale más que mil palabras.

Y algo, también esencial. En la narración de los hechos debe dejarse claro el motivo por el cual resulta imputable a la Administración (y en modo alguno al contratista o a una situación imprevista) la decisión o decisiones que causan los perjuicios que se reclaman, al objeto de dejar clara la relación entre causa y efecto. Aquí, la buena pluma (o tecla) resulta especialmente útil porque no hay que caer en la tentación de aburrir al Juez o de hacer incomprensibles los hechos, puesto que eso es el prefacio de una sentencia desestimatoria. Y mucho ojo, también con las páginas que se consumen porque si en las primeras diez o quince no se consigue atraer el interés del Juez … apaga y vámonos.

Una vez redactados los antecedentes y Fundamentos de hecho, le toca el turno a los de Derecho, para lo cual también hay que ser claro y tajante, dejando dos puntos muy claros cuando se trate, por ejemplo, de reclamar daños y perjuicios a la Administración (o mayores costes). El primero de estos puntos reside en la imputación a la Administración de los daños causados, de lo cual ya se ha tenido que tratar en los antecedentes, tal y como se ha dicho. Porque no es suficiente con probar que no se trata de daños no imputables a quien reclama (sería un supuesto de “casus a nulllo praestetur”) sino que es preciso justificar que esos daños son imputables a una decisión de la Administración. una decisión de la Administración.  Y el segundo punto consiste en dejar muy claro que no hay ninguna clase de acto consentido por parte de quien reclama, ya que esto suele ser un aspecto de refutación al que reiteradamente acude la Administración y que, por consiguiente, hay que dejar muy claro.

La demanda concluye con la redacción del SUPLICO y de los correspondientes OTROSIES con lo cual queda completo el escrito. Pero … completo en primera vuelta, porque ahora queda la prueba de fuego y no tengo más remedio que exponer lo que hacemos en mi Despacho a tal efecto (esta es, por tanto, mi experiencia directa). Porque he dicho que toda demanda es cuestión de un equipo, pero no he precisado algo importante como es el hecho de que no todos los que lo componen jueguen el mismo papel. Uno de los socios actúa como PONENTE, interviniendo, junto al letrado en todo el proceso anteriormente descrito. El otro de los socios no debe haber tenido intervención en este proceso, con lo cual no estará contaminado de los posibles defectos que existan en la versión que se le entrega. Es lo que, eufemísticamente denominamos como QUITENTE y su labor consiste en comprobar (sin tener más antecedentes a la vista) que el escrito resulta sencillo, claro y convincente (3). Su labor es eminentemente crítica y, a tal efecto, realiza las observaciones y correcciones que estime pertinentes y el producto final de este proceso, es vuelto a analizar por todo el equipo, debiendo contar con la aprobación de todos lo que lo componen.

Llegados a este punto, el borrador de demanda se remite al cliente para que dé su aprobación o realice observaciones sobre el mismo, ofreciéndole las explicaciones que resulten pertinentes, hasta contar con su aprobación. Con esto último el “producto” ya está listo para entregar al Procurador, junto con todo el andamiaje documental que lo acompaña. Y ya solo queda elevar una plegaria para que el Juez o Tribunal, la lea, la entienda y comparta los razonamientos que se exponen, quedando a la espera de la contestación por parte de la Administración para estudiar como debe enfocarse la fase de prueba (en caso de que proceda) y la subsiguiente de conclusiones. Trabajo hecho por parte de los Letrados … y ahora toca esperar a la contestación.

Creo innecesario reiterar y aclarar que el “proceso” de elaboración de las demandas que he descrito es el que se utiliza en mi Despacho y que, por tanto, pueden existir otros muchos otros diferentes, pero igualmente válidos.  Aunque me temo que, en todos ellos, será elemento común lo laborioso que resulta para lograr la finalidad esencial de toda demanda (en lo contencioso administrativo) que consiste en relatar de forma clara lo que encierra complejidad técnica. Y es que, muchas veces, no resulta ganador quien más razón tiene sino quien mejor ha sabido exponerla (especialmente, en tiempos de “atasco judicial” como sucede ahora).  Por tanto, sin más (pero tampoco sin menos) me despido de todos, volviendo a esbozar mi eterna sonrisa etrusca.

 

Notas

 

  1. Vid: “Salen caras las demandas que no son claras” en el blog delaJusticia.com; El rincón jurídico de José R. Chaves que puede leerse en el siguiente link: https://delajusticia.com/2019/06/03/salen-caras-las-demandas-que-no-son-claras/
  2. Siento mucho mi “deformación” como especialista en infraestructuras públicas y contratación, pero resulta inevitable que salga a flote a la hora de mostrar ejemplos de lo que pretendo transmitir. Y supongo que, en otras áreas de nuestro Derecho administrativo, existirán ejemplos similares.
  3. La labor del QUITENTE es ciertamente ingrata (especialmente, para quienes reciben sus críticas) hasta el punto de que, a veces, uno se pregunta de qué lado está. Pero su papel en el equipo resulta absolutamente indispensable para que los escritos judiciales alcancen el nivel de perfección deseable.

Más País, entre el Lawfare y la falsedad ideológica

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Cuando alguien viene a constituir una sociedad limitada a mi despacho, aparte de dar las nociones básicas de lo que supone crear un ente ficticio dotado de personalidad jurídica, las ventajas de la limitación de la responsabilidad y lo que significa una sociedad “cerrada”, me gusta –será la edad- realizar algunas admoniciones morales acerca de la conveniencia de guardar las formas en la llevanza de los libros sociales y de la contabilidad porque, aparte de ser obligatorio, eso siempre redunda en una presunción de buena fe si las cosas vienen mal dadas, como no infrecuentemente suele ocurrir. Particularmente insisto en la inconveniencia de certificar cosas que no han ocurrido exactamente como se dice en la certificación de un acuerdo social como, por ejemplo, cuando se afirma una supuesta junta universal en la que en realidad no estuvieron todos los socios presencialmente o al menos no consta su firma en la lista de asistentes. Conviene recordar que el procedimiento de elevación a público de acuerdos, en cualquier persona jurídica, es el más o menos el siguiente: una vez realizada la Asamblea, se levanta el acta de la misma, que será aprobada y firmada normalmente por el presidente y secretario; de esa acta, el secretario, que es quien tiene facultad legal certificante, expedirá una certificación del acuerdo adoptado en la Asamblea, con el visto bueno del presidente y esa certificación será luego la que sirva para elevar público el acuerdo, como condición necesaria para hacerlo valer o para su inscripción. Por tanto, el notario recibe la declaración de voluntad de la persona jurídica por medio de su representante legal que justifica su nombramiento y la adopción del acuerdo por medio de un documento que expide quien puede certificarlo, y a quien hay que creer, el Notario incluido.

Esto viene a cuento de la noticia de la supuesta falsedad en una modificación de los estatutos realizada para que Más País pudiera presentarse a las elecciones generales de 2019, y, a tenor de lo que ha salido en los periódicos sobre las conversaciones en whatsapp de las personas involucradas, se deduce que la acusación pudiera referirse a que se hubiera certificado la existencia de una asamblea del partido que, en realidad, no fue convocada debidamente o no asistió quien se dice que asistió. O incluso –no queda claro- que se hubiera falsificado alguna firma, quizá en la lista de asistentes. Por todo ello, el alcalde de Madrid, José Luis Martínez-Almeida, ha informado que el PP presentará una querella ante la Fiscalía por un presunto delito de falsedad documental en la constitución de Más País, amenazando con que “si Rita Maestre no quiere dar explicaciones ante los madrileños, lo hará ante la Fiscalía”.

Para enfocar la cuestión debidamente, podríamos decir que el asunto tiene varias vertientes interesantes: una vertiente política de vuelo corto, otra vertiente jurídica de lege data, una vertiente política a largo plazo y, finalmente, otra vertiente jurídica de lege ferenda. Me explico.

La vertiente política de vuelo corto sería la constatación de que esta querella es, simplemente, la venganza del alcalde a los ataques de la izquierda derivadas del asunto de las mascarillas  y probablemente del de los espías. Es decir, es un donde las dan las tomas de libro, o, en lenguaje posmoderno, un caso de lawfare (de law y warfare), o sea, la persecución mediante la utilización abusiva o ilegal de las instancias judiciales, manteniendo una apariencia de legalidad, para perjudicar al oponente político, lo que supone, sin duda, esa instrumentalización de la Justicia o judicialización de la política, a la que tan acostumbrados en nuestro país. Son pellizcos de monja, porque muchas veces no tienen consecuencias jurídicas, que unos partidos aplican a otros, no para que les metan en la cárcel sino para deteriorar su imagen pública en la medida de lo posible pensando en las siguientes elecciones.

Otra cuestión es el “recorrido” –como se dice ahora- que pueda tener esa querella, de lege data. Hay una distinción importante que hacer aquí. La falsedad documental puede ser material o ideológica. La primera es la manipulación física de un documento para que diga algo que no dice y la ideológica es la que supone falta a la verdad en la narración de los hechos (art. 390.4. Código Penal). Desde 1995, la falsedad ideológica está limitada a los funcionarios públicos, por lo que cabe decir que mentir, incluso ante notario, no supone persecución penal, salvo que seas el notario. Es decir, por haber elevado a público un documento que no es cierto no hay persecución penal.

Ahora bien, el penal –que no es lo mío- tiene también recovecos, como todo. Y resulta que el artículo 392, dispone que “el particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390, será castigado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses”. Y resulta que el punto 3 del artículo 390 contempla el caso de falsedad “suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho”. A su vez, el artículo 399 dispone que el particular que falsificare una certificación de las designadas en los artículos anteriores será castigado con la pena de multa de tres a seis meses. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo número 280/2013, de 2 de abril, que determinó como falsedad documental, la emisión por parte del administrador único de certificados correspondientes a la supuesta celebración de juntas universales durante varios ejercicios cuando dichas juntas universales nunca habían llegado a convocarse ni a producirse, aunque otras sentencias la han incluido en la segunda de las modalidades falsarias del art. 390.1 2ª, a saber, simular un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad (y no olvidemos, para las sociedades mercantiles el artículo 292 del Código Penal, que castigan algunas irregularidades similares a esta en el caso de que el acuerdo sea lesivo).

En definitiva, no es fácil predecir qué ocurrirá, entre otras cosas porque no conocemos perfectamente los hechos. Pero sí cabe hacer una reflexión de política a más largo plazo: independientemente de las consecuencias judiciales que pudieran tener estas actuaciones si llegaran a ser probados, hay que preguntarse cómo puede ser que los partidos políticos, que en definitiva son instituciones de nuestra arquitectura democrática, tengan tan poco respeto a las formas jurídicas que, en definitiva, se han impuesto ellos mismos estableciéndolas en los Estatutos. Como decía Habermas, en una democracia deliberativa, el Derecho, y el propio Estado de derecho, se legitiman por el procedimiento, en el cual todos han podido decidir. El procedimiento no es un formalismo o un acto simbólico (eso serán las formalidades de la forma), sino la garantía del respeto de los derechos de terceras personas involucradas en los actos jurídicos: la exigencia de trámites, requisitos, firmas o consentimientos no tienen la finalidad molesta de entorpecer el fluido proceder de las personas, sencillas o próceres, sino impedir que el alegre voluntarismo de los ciudadanos y todavía más de los políticos caiga en el sesgo de creer que lo que él necesita es el mismísimo bien común.

Y en la misma línea del pensamiento, cabe preguntarse por qué ciertas falsedades ideológicas han sido suprimidas en 1995. Hoy, como decía antes, mentir directamente en documento público no tiene pena, salvo que se haya producido la falsedad de otro modo. Señalan algunos autores que no tiene sentido que se castigue un acto que normalmente se realiza como medio para cometer otro diferente (la estafa, la defraudación fiscal, la suplantación de personalidad). Sin embargo, hay casos en que quizá al final no se produzca un daño económico directo, pero no cabe duda de que  mintiendo ante notario o en otro documento público se está devaluando la seguridad jurídica, degradando la confianza en las instituciones e incentivando el comportamiento desleal y falaz. Recuérdese, por cierto, que el delito de falso testimonio del testigo, está penado. ¿Por qué un testigo en un juicio debe ser castigado y un testigo en un acta de notoriedad no? Si un vendedor dice que un inmueble no está arrendado, cuando lo está, o que no es vivienda conyugal cuando lo es, la cosa se podrá o no arreglar después, pero su conducta falsaria ante un funcionario del Estado habrá ya producido ciertos efectos que, quizá, si estuviera penado, como lo era antes de 1995, no habría tenido.

Ya sabemos que no es bueno recurrir al Derecho penal para cualquier cosa, pues debe ser el último recurso. Pero es que la documentación pública es, precisamente, el recurso anterior, pues lo que la ley hace exigiéndola es precisamente dotar al acto una solemnidad que debería ya de por sí desincentivar la mendacidad. En los tiempos que corren, no parece que esté de más reforzar las instituciones con un castigo por su deterioro.

Hilando fino: sobre la anulación y la declaración de nulidad

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No resulta nada infrecuente encontrarnos con fallos judiciales en los que se declara la nulidad de una determinada Resolución administrativa, sin mayores precisiones al respecto. En principio tales fallos son entendidos como una declaración de nulidad de pleno Derecho de la Resolución a la que se refieren con las consecuencias inherentes a tal vicio, entre las que destaca la imposibilidad de proceder a su convalidación (porque así lo establece el artículo 52 de la vigente Ley 39/2015 (LPAC). Sin embargo, tal conclusión puede resultar, en algunos casos demasiado precipitada porque, como veremos, obedece, en el fondo a una cuestión terminológica que no ha sido aún debidamente resuelta.

Porque todo arranca de una mala traducción de los términos alemanes para designar la existencia de un vicio, como son el verbo gelten y el sustantivo Gultig (como así me hizo ver hace ya muchos años mi maestro Villar Palasí).[1] El sustantivo Gultig debe ser traducido como validez, y su contrario, Ungultig, como invalidez, siendo estas las categorías generales relativas a los posibles vicios de los actos administrativos. Por su parte, el verbo gelten significa invalidar, sin mayores connotaciones o precisiones acerca del grado de invalidez del que puede adolecer el acto al que se aplica. Sin embargo, el verbo gelten fue traducido al español como anular (no invalidar), y ahí comenzaron todas las confusiones. Porque si se solicita de un Juez (o de la propia Administración) que anule un acto, nada se está diciendo con eso acerca del tipo de invalidez del que puede adolecer (nulidad de pleno Derecho o mera anulabilidad a nulidad relativa). Y hasta aquí no creo que haya problema alguno

Pero si lo que se solicita es que el Juez declare la nulidad de una Resolución, la cosa cambia, y mucho, porque aquí ya se está confundiendo la especie con el género, al dar a entender que se pide la declaración de nulidad de pleno Derecho. Una confusión que carece de sustento real jurídico, dado que eso tan solo es posible cuando se den algunos de los supuestos tasados que establece el art. 47 de la Ley 39/2015 (LPAC). En realidad, el defecto suele partir de la propia demanda en donde se solicita un pronunciamiento declarando esta “nulidad”, lo cual, insisto, no es en absoluto correcto. Y este defecto es arrastrado por el juez que por la mera inercia y, para ser congruente con el “petitum” de la demanda, lo estima en sus propios términos volviendo a utilizar la expresión “nulidad” como sustantivo. 

Lo correcto sería declarar la “invalidez” o anular (como verbo) la Resolución, lo cual es una expresión amplia que engloba tanto a la nulidad como a la anulabilidad, porque la diferencia entre ambos tipos de invalidez es muy grande ya que, como se ha dicho, los actos nulos no pueden ser convalidados, pero sí los meramente anulables. Y a mayor abundamiento, solo pueden tener la calificación de actos nulos los que se encuentren en alguno de los supuestos tasados del artículo 47 de la Ley 39/2015. En consecuencia, si una sentencia se limita a expresar que declara la nulidad de una determinada Resolución, sin especificar o justificar la causa tasada por la que merece tal consideración, podrá y deberá ser revocada por el medio procesal correspondiente.

Por tanto, entiendo que, muy especialmente los Jueces, deberían estar muy alerta con la utilización de estas expresiones, utilizando como categoría genérica el sustantivo “invalidez” y una vez calificado un determinado acto como tal, proceder a justificar el grado de invalidez que le corresponda: nulidad de pleno Derecho o mera anulabilidad.  Con ello se evitarían muchos malos entendidos que, con frecuencia, nos traen de cabeza a quienes navegamos por el mundo del Derecho, de modo que espero que estas líneas hayan servido a alguien de algo (y con eso, me doy por satisfecho).

Porque en Derecho hay que “hilar fino” y como bien decía Pascal tener espíritu de finura (“esprit de finesse”), que podría llamarse asimismo «espíritu de sutileza», aun cuando entiendo que no es fácil salir de este uso común, pero cuando se logra todo es claro y no se puede razonar mal. En el espíritu de finura los principios pertenecen al uso común y están ante todo el mundo. No hay que violentar el espíritu; basta tener buena vista, pero hay que tenerla buena de verdad, pues ahí los principios son muchos y están desligados. De modo que es fácil no reparar en alguno, pero como la mera omisión de un principio lleva al error hay que tener la vista bien limpia para ver todos los principios y el espíritu bien justo para no razonar falsamente sobre principios conocidos (Pascal dixit)

 

Notas: 

[1] En realidad, la expresión “invalidez” (como sustantivo) puede derivar hacia la expresión “inválido” cuando se predica de un acto (acto inválido) deviniendo, entonces, un mero adjetivo.

La limitación extraordinaria de revisión de rentas arrendaticias, la propiedad y la “no” política de vivienda

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Siempre me ha apasionado el “derecho de frontera”, el que rige en esas zonas híbridas objeto de la ciencia jurídica en las que se mezcla lo público y lo privado, en las que colaboran académicos y profesionales formados en uno y otro, en la que problemas y soluciones han de buscarse en instituciones procedentes de cuerpos normativos de origen diverso y basados en principios, a veces, radicalmente contrapuestos. Es el caso del urbanismo, del derecho deportivo o del derecho inmobiliario, entre otros.

Con frecuencia, normas de derecho privado y derecho público colaboran en la regulación de la propiedad, ese maldito derecho, en palabras de un maestro, que integra armoniosamente utilidades privadas y públicas, contenido individual y función social, sin que la segunda desnaturalice o vacía de contenido al primero. Ya las referencias del Código Civil a las limitaciones, y la remisión a leyes especiales en supuestos diversos, abrieron camino a la acción del legislador administrativo sobre la propiedad, en la que este se empeñó con fruición. La Constitución dio un paso más, formalizando una realidad normativa presente en ámbitos como el de la propiedad urbana o la propiedad agraria, entre otras. Si la letra del Código asumía las limitaciones, la de la Constitución asumió la delimitación, de la restricción del ejercicio pasamos a la definición, potencialmente restrictiva, del derecho porque, conforme a la letra de la Constitución, “la función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes”.

Fácilmente se comprende que la tentación para el legislador no es menor. España es país de administraciones pobres, de políticas ambiciosas en la ley, mal financiadas en el presupuesto y peor gestionadas en el día a día. No es de extrañar, por ello, que existan normas que traten de obtener de la propiedad, delimitando su contenido, lo que la acción pública no es capaz de obtener por sí misma. Regulaciones que cuentan con muchas décadas de vigencia, sobre el papel, como los patrimonios públicos de suelo, con su teórica afectación a fines de utilidad pública e interés social, las cesiones de aprovechamiento impuestas con cargo a los procesos de gestión urbanística o las reservas de suelo para vivienda protegida, antaño simple modalidad de promoción inmobiliaria y hoy genuino uso urbanístico, son algunos ejemplos de normas ordenadas a un fin, resolver el problema de la vivienda, presente ya en las viejas leyes de ensanche del último tercio del siglo XIX, por no remontarnos más atrás, que aún hoy continúa siendo un problema.

No hay parque de vivienda social en España porque ni se han diseñado políticas urbanas y de vivienda para que lo hubiera, más bien al contrario, ni han funcionado los precarios instrumentos previstos para tratar de generarlo, algunos de los cuales han quedado ya mencionados. El Proyecto de ley por el derecho a la vivienda, actualmente en tramitación, cifra en doscientas noventa mil las viviendas sociales existentes en España, un número a todas luces escaso para atender a los colectivos excluidos o en riesgo de exclusión residencial o para garantizar un acceso normalizado a la vivienda a las sucesivas generaciones que haga posible el proceso de formación de hogares. Las tensiones que han provocado las políticas de vivienda tradicionales en nuestro país, utilizadas como palanca de crecimiento económico, vinculada a los sectores inmobiliario y financiero del país, que crecieron y cayeron con el auge y caída del ladrillo patrio, son evidentes, los problemas sociales, algunos comunes con los de nuestros socios europeos, otros específicamente españoles, también.

No es objeto de estas líneas analizar las propuestas que plantea el legislador estatal para afrontar la situación. Comparto su análisis, pero soy escéptico con las propuestas. Sin consenso, primero, y continuidad, después, será difícil alcanzar algún objetivo relevante. Con la densidad regulatoria que permiten las competencias estatales, además, la ausencia de tales consensos hará que la nueva norma estatal, si finalmente llega a aprobarse, fracase y se convierta en un intento más de afrontar el aparentemente irresoluble problema de la vivienda. La falta de imaginación, y de cierta osadía, para incorporar a nuestro ordenamiento políticas y acciones de otros países de nuestro entorno es también bastante evidente en la iniciativa legislativa estatal en curso. Por lo demás, no se acierta a superar la extrema contingencia de la normativa estatal de los últimos años en materia de vivienda, la inseguridad surgida de diversos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión o del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Con tales mimbres, con una legislación, da igual en el ámbito del derecho público que del privado, construida sobre el caso, sobre la crisis, sobre la excepción, no se podrá construir una política de vivienda coherente concebida como servicio social de interés general.

En esto abunda, de nuevo, el artículo 46 del Real Decreto-ley 6/2022, de 29 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en el marco del Plan Nacional de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la guerra en Ucrania, cuando regula una nueva limitación extraordinaria sobre la propiedad de la vivienda, la de la actualización anual de la renta de los contratos de arrendamiento de vivienda. Ciertamente, nos hallamos ante una nueva medida fuera del orden o regla natural o común, primera acepción del adjetivo extraordinario, un orden conformado por el artículo articulo 18 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, que, en síntesis, prevé la posibilidad de actualización anual si así lo han pactado expresamente las partes conforme a los criterios acordados por ellas y, en su defecto, para cada anualidad por referencia a la variación anual del índice general de garantía de competitividad, regla supletoria introducida en su día por la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española, con cuyo artículo 7 guarda coherencia el citado artículo 18 de la Ley de Arrendamientos Urbanos. La limitación extraordinaria, en esencia, limita el alcance de la autonomía de la voluntad e impone una modificación legal y transitoria, en principio, de contratos en vigor “para evitar, en el marco de un mismo contrato, un excesivo impacto en las personas y hogares arrendatarios de vivienda, al utilizar de referencia para actualizar anualmente la renta un índice cuya evolución obedece a elementos del contexto nacional e internacional que son ajenos al ámbito de la vivienda”.

Para lograr su objetivo, desplazando los pactos y acuerdos expresos entre las partes formalizados en contrato, el legislador impone, desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 6/2022 y hasta el 30 de junio de 2022, la tan repetida limitación extraordinaria que impide, en defecto de nuevo acuerdo entre las partes, actualizar la renta por encima del resultado de aplicarle la variación anual del índice de garantía de competitividad, que la norma limitativa considera que ofrece una evolución más estable que otros indicadores, como el índice de precios al consumo, en una situación como la actual. Es la norma, de este modo, el que sustituyendo el criterio de las partes impide la aplicación de este último indicador que, a su juicio, “ha dejado de ser, de manera coyuntural, una referencia adecuada para la aplicación de las actualizaciones anuales de tales contratos”. El régimen resultante es el del citado artículo 46 del Real Decreto-ley 6/2022.

Frente a lo que sugiere la lectura de la exposición de motivos, lo cierto es que queda en manos del inquilino la determinación de la revisión de la renta. De no haberse pactado inicialmente en el contrato en vigor no la habrá. De haberse pactado, independientemente del índice acordado, ha de suscitarse un nuevo acuerdo entre inquilino y arrendador. Cuando este sea gran tenedor, por ser titular de más de diez inmuebles urbanos de uso residencial o una superficie construida de más de 1.500 metros cuadrados de uso residencial, alquilados o no, excluyendo en todo caso garajes y trasteros, la limitación extraordinaria se aplica ope legis, pues nunca el resultado de lo pactado podrá exceder del de aplicar la variación anual del tan repetido índice de garantía de competitividad a fecha de revisión, tomando como mes de referencia el correspondiente al último índice publicado. Sólo cabe pactar la revisión por debajo del nuevo y transitorio límite, por tanto, cuando el arrendador sea gran tenedor.

Cuando el arrendador no sea gran tenedor, de no haberse pactado inicialmente revisión de renta en el contrato tampoco la habrá. De haberse pactado, la norma impone también un nuevo acuerdo entre inquilino y arrendador. De haberlo, será este pacto el que rija las relaciones entre ellas, sin que nada impide que tengan por reproducido el inicial, dado que la limitación extraordinaria no opera en estos supuestos. En ausencia de nuevo pacto entre las partes aplicará igualmente, ope legis, la limitación extraordinaria de la revisión máxima de la renta en términos idénticos a los ya señalados en el supuesto anterior. Fácilmente se comprende que la existencia de nuevo pacto dependerá, simplemente, de que el pacto inicial sobre revisión determinase una revisión superior a la resultante de la limitación extraordinaria. De ser así el inquilino difícilmente asumirá un nuevo pacto que mantenga esa revisión, sabedor de que en ausencia de pacto regirá la limitación extraordinaria del Real Decreto-ley 6/2022. En cualquier caso, esta forma de regular, que parece reconocer la autonomía de la voluntad, pero lo hace quebrando la igualdad de partes y afectando, retroactivamente, a contratos existentes y en ejecución, no hará sino tensionar la relación entre las partes del contrato y, previsiblemente, deteriorar su relación hacia el futuro. No parece ser el camino.

Desafortunadamente, el derecho de la vivienda estatal de los últimos años, y el autonómico en ciertos lares, es producto de la crisis, contingente, resultado de la ocurrencia y no de la reflexión. Poco se ha logrado salvo introducir inseguridad en las relaciones jurídicas. Lo que se pretende ahora, pura y simplemente, es cubrir fracasos colectivos en la construcción de una política social de vivienda que merezca tal nombre con la regulación de la propiedad, ya sea simplemente limitativa como la actual u otras que la han precedido, sin previsión de indemnización alguna a quien ve legalmente revocados los términos de un contrato, ya delimitadora, so pretexto de función social de la propiedad, como en las zonas de mercado residencial tensionado del proyecto de ley por el derecho a la vivienda o en el régimen de puesta forzosa en alquiler de viviendas, con similar efecto de cargar sobre la propiedad lo que debiera ser acción pública. No niego que la regulación sea un instrumento. Pero sólo podrá serlo si es reflexiva, respetuosa con el actual marco constitucional y, si de construir servicio de interés general se trata, consensuada en sus elementos esenciales. De otro modo sólo queda esperar. Seguiremos leyendo preámbulos de leyes del suelo, inmobiliarias y de vivienda que continuarán hablando sobre el sempiterno problema de la vivienda.

Hacia la colonización jurídica de las criptomonedas

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La crisis financiera de 2008 trajo desconfianza hacia la banca y una alternativa. Bitcoin nace entonces con la pretensión de crear un sistema monetario alternativo que puede funcionar sin bancos centrales. Se diseña para funcionar al margen del Derecho con pretensiones de alegalidad. Se autocalifica de infalible, pero no es inmutable. Como si fuera un virus admite variantes. En una primera etapa, se institucionaliza. A través de granjas de mineros, custodios y casas de contratación pasa a ser un negocio concentrado en pocas manos. Pero el sistema reacciona y contando con las aplicaciones de Ethereum se combina con contratos inteligentes para crear unas finanzas descentralizadas en las que se hace cada vez más difícil identificar a sus responsables. De conformidad con este diseño los criptoactivos son productos objeto de un registro descentralizado a través de Blockchain u otra tecnología similar. Surgen al amparo de la autonomía de la voluntad y de la libertad de empresa. Son comercializados como inversiones rentables y seguras sin avisar de sus riesgos. Cada vez es más frecuente acceder a anuncios que ofrecen “Invertir en Bitcoins para proteger los ahorros”.

Lo cierto es que los criptoactivos tienen riesgos que los hacen inadecuados para los ahorradores. Sin embargo, la regulación que protege a los clientes de las entidades financieras no alcanza a los criptoactivos. Más allá de normas fiscales y de prevención del blanqueo no existe un régimen legal de las criptomonedas. Como excepción sobresaliente, Suiza dispone de una legislación que caracteriza los criptoactivos como nueva forma de representación de la riqueza mobiliaria y regula su distribución y contratación. En la Unión Europea existe una propuesta de reglamento de mercados de criptoactivos (MiCA). Cuando este reglamento entre en vigor, la emisión de criptoactivos se someterá a deberes de transparencia similares a los que existen para los instrumentos financieros.

Ante esta carencia de Derecho sustantivo, los criptoactivos se han venido comercializando sin restricciones. Las primeras reacciones vinieron de las Bigtech. Con su peculiar Lex Mercatoria vetaron los anuncios de criptoactivos en las redes sociales por incumplir sus términos de uso. Restricciones que ahora empiezan a modular. Desde hace unos meses, tanto Facebook como Google se muestran más abiertas a la publicidad de los criptoactivos. En el Reino Unido, ha sido la autoridad de la publicidad ASA la que ha vetado determinados anuncios sobre criptoactivos. En su cualificada opinión no se puede sacar provecho de la credulidad e inexperiencia de los consumidores sobre estos productos volátiles y complejos.

A falta de un marco legal específico, las autoridades financieras se han limitado a advertir del riesgo de invertir en criptoactivos para dejar claro que no son instrumentos financieros sometidos a su vigilancia. De este modo han tratado de salvar su propia responsabilidad. Lo que no es tan frecuente es que un supervisor financiero regule la publicidad de un producto que no pertenece al ámbito de su competencia. Tan solo la Autoridad Monetaria de Singapur (MAS) se ha atrevido a emitir directrices prohibiendo la promoción pública de criptoactivos en los medios y redes sociales. Con estas directrices trata de evitar la trivialización del riesgo de invertir en estos productos como puede resultar de abrir cajeros de Bitcoin en plena calle.

En España somos pioneros en el control de la publicidad de criptoactivos por las autoridades financieras. En 2021 se modificó la Ley del Mercado de Valores para habilitar a la CNMV a controlar la publicidad de los criptoactivos presentados como objeto de inversión, aunque no sean instrumentos financieros objeto natural de la LMV. En uso de esta habilitación la CNMV acaba de fijar por circular los principios y criterios de este tipo de publicidad. En lugar de extender el régimen de control de la publicidad financiera a los criptoactivos, la CNMV ha optado por una regulación autónoma. Comienza por delimitar su ámbito. El nuevo régimen se aplica a toda publicidad que se dirija a inversores en España que ofrezca o llame la atención sobre criptoactivos, incluidos con buen criterio los criptoactivos no fungibles (NFT) ofrecidos al público como objeto de inversión. Es un régimen que deberá cumplir cualquier persona que realice una actividad publicitaria sobre criptoactivos, incluidos los famosos que cobran por este tipo de anuncios en las redes sociales (influencers). Un tuit de Andrés Iniesta sobre criptomonedas quedaría sometido al control de la CNMV.

Tras fijar su ámbito, la circular recoge principios y criterios comunes a la publicidad de instrumentos financieros y añade algunos propios de la publicidad de criptoactivos. Al igual que sucede con la publicidad sobre instrumentos financieros, la publicidad sobre criptoactivos debe ser “clara, equilibrada, imparcial y no engañosa”. La información sobre costes y rentabilidad debe ser “exacta, suficiente y actualizada”, evitando información sesgada sobre rentabilidades pasadas. Además, debe evitar crear expectativas desproporcionadas. Lo novedoso está en nuevos avisos de alto riesgo y de riesgo tecnológico. Los criptoactivos son productos con riesgos legales derivados de su incierta naturaleza. Aunque se vendan como moneda “no existe obligación legal de aceptarlos”. La CNMV considera que la tecnología de registros distribuidos carece de madurez y “pueden existir fallos significativos en su funcionamiento y seguridad”. Estas manifestaciones contrastan con el carácter infalible de Bitcoin. Pero conviene distinguir entre el protocolo matemático que es infalible y el sistema de servicios con intervención de mineros, programadores, custodios, intermediarios y otros actores sometidos a los fallos y debilidades de los seres humanos. Es esta constelación de operadores la que puede dar lugar a “fallos del sistema”, o más bien, a mala praxis que dañe a los inversores. No es la tecnología algorítmica y criptográfica lo que puede fallar sino el sistema humano puesto en marcha para prestar servicios monetarios y financieros con dicha tecnología.

La CNMV es el organismo encargado de supervisar que la publicidad de criptoactivos cumpla con estos principios y criterios. La publicidad de criptoactivos no requiere autorización previa. Basta con mantener un registro de las campañas publicitarias de los dos últimos años a disposición del supervisor quien podrá requerir el cese o modificación de la publicidad que no se ajuste al régimen reglamentado. Como regla especial, la CNMV somete a comunicación previa las campañas masivas por dirigirse a más de 100.000 personas a través de los medios de comunicación, incluidas las redes sociales. No se trata de una autorización previa sino de una mera comunicación que debe realizarse con diez días antelación a la ejecución de la campaña. Transcurrido el plazo se puede iniciar la campaña, salvo que la CNMV indique lo contrario.

Frente a los que ocurre con la publicidad de instrumentos financieros en la que la entidad puede acudir al informe previo del sistema de autorregulación publicitaria para probar que actúo con diligencia, en la publicidad de criptoactivos se carece de este recurso. Es un régimen carente de este puerto seguro. Por lo demás, la realización de publicidad con infracción de lo reglamentado constituye una infracción grave (art. 292.4 LMV) que podrá sancionarse con multa de 300.000 euros.

Con esta circular, la CNMV se aventura a regular la publicidad de los criptoactivos sin contar con un marco legal sobre el producto cuya publicidad debe controlar. De este modo, la CNMV juega en terreno ajeno. Trata de actuar de árbitro fuera del estadio y sin contar con un reglamento sobre este tipo de apuestas. Es una aventura de resultado incierto que presenta riesgos para el supervisor. A partir de ahora la CNMV responde con su patrimonio por el daño ocasionado como consecuencia de la falta de control de la publicidad de este tipo de productos o por excesos en su control.

El derecho en el salón de los pasos perdidos

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En arquitectura un “salón de pasos perdidos” (salle des pas perdus) es un gran vestíbulo capaz de contener a un gran número de personas y distribuirlas a otras partes de un edificio. La expresión no significa, por tanto, mera confusión sino también el eventual encuentro de personas caminando en varias direcciones (1). El término puede aplicarse a palacios municipales o de justicia pero su uso es en realidad más genérico y se refiere a las grandes salas de espera de una gran cantidad de edificaciones: desde grandes mansiones hasta estaciones de tren. Sin embargo, su utilización más común, se reserva a los edificios judiciales y legislativos, y es aquí en donde quizás se encuentre el origen de la expresión, que sigue permaneciendo en la oscuridad del tiempo (2).

Sin embargo, ahora no me interesa poner de manifiesto esta expresión en su sentido arquitectónico, sino el posible sentido que pueda tener sobre el Derecho, entendido como intersección entre la estructura ideológica (ligada a la política) y la estructura jurídica (conformada por la organización y las leyes que rigen en un determinado país). Conceptos que tienen su raíz en Marx, pero que, en la actualidad, tienen un contenido muy diferente, aunque sigue persistiendo la interacción entre política y derecho, que es algo muy evidente. Y lo es desde el momento en que, en el Estado de Derecho, se admite la posibilidad de que las leyes sean aprobadas y dictadas por el Parlamento, pero, también, por el Ejecutivo (en casos extraordinarios de urgencia, mediante Decretos Leyes). Amén de que el Ejecutivo tiene en su mano la potestad reglamentaria que es otra fuente (y muy importante) de producción normativa.

Esto es, incluso, más complicado en España, en donde al sistema clásico anterior, hay que sumar la potestad legislativa de las CCAA y de la propia UE, lo cual forma un “potaje normativo” difícil de digerir (no solo ya por el ciudadano, sino, también, para los juristas). Total, un primer escenario de “salón de los pasos perdidos” en donde cada operador jurídico del sistema de producción de normas va a su aire, por mucho que existan normas (en nuestra Constitución) que ordenen un poco el tráfico. En cualquier caso, todo esto constituye lo que podría denominarse como el “bloque normativo” del Derecho, con lo cual (es importante retener esta idea) no se agota el Derecho, que tiene, al menos, dos formas de manifestación: la producción de las normas por las que se rige el sistema y la aplicación de las mismas al caso concreto (que es algo muy diferente).

En el primer bloque (la producción del Derecho), es clara la intersección con la política y las ideologías predominantes de quienes están en el poder, tanto más en Estados como el español en donde la mayoría parlamentaria viene a asegurar la preponderancia del Ejecutivo, no solo como tal, sino también desde el Parlamento. Y es que, como ha puesto de manifiesto Enrique Alberto Maya: “En España el poder Legislativo ha sido absorbido por el poder Ejecutivo. Porque el poder Legislativo únicamente actúa como figurante o como una simple fachada de apariencia democrática. De esta manera, el poder Judicial queda como único garante de control real del poder Ejecutivo, pero con un alto componente corporativo donde la falta de expresión soberana del pueblo se intenta completar con la incursión del poder Ejecutivo en el sector judicial a través del órgano de gobierno de los jueces y magistrados, es decir, el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ).”(3)

Nos encontramos, así, ante un Derecho en donde adquiere especial relevancia para los juristas, la aplicación del mismo, ya que en su fase de producción prima el factor político sobre el puramente jurídico, especialmente, en el momento actual en donde están tan de moda las denominadas “políticas transversales” que han irrumpido con inusitada fuerza en el viejo enfrentamiento entre derechas e izquierdas (ya ampliamente superado). (4)

Y es que, la transversalidad ha venido de la mano de cierta estrategia electoralista típica de los partidos «escoba» (catch-all party) que, debido a la concepción utilitarista del voto, tratan de situarse en una posición ambigua de tal manera que puedan atraer a votantes desinformados de diferentes partes del espectro político, o simplemente, desilusionados con los partidos clásicos. (5)

Porque no está mal (no digo lo contrario) que el poder público se ocupe del medio ambiente, de la defensa de los animales, o el fomento de las diferentes lenguas que se hablan en España, pero lo que me parece un tremendo error es no coordinar todas estas actuaciones de tipo trasversal, para que el conjunto tenga coherencia. De hecho -y ya desde los presocráticos- es conocido que el todo no se limita a la suma de las partes, sino que es el resultado de una determinada forma de unir las partes de las que consta o en las que puede ser dividido (6). Y aquí (en la aplicación del Derecho al caso concreto), no puede ni debe tener cabida ninguna clase de sesgo político, porque eso sí que es propio de los regímenes dictatoriales.

Pero, nuevamente, me veo obligado a diferenciar entre los diferentes operadores jurídicos que intervienen en la aplicación del Derecho, porque en el seno de este conjunto se encuentran, tanto las AAPPP (que también son productoras de normas), como los propios particulares (en cuanto destinatarios de las mismas) y, muy especialmente los jueces (que son la clave para que todo el sistema funcione correctamente). Y es que tanto las AAPP como los destinatarios de las normas no dejan de ser parte interesada arrimando el ascua a su respectiva sardina, cuando se trata de interpretar cómo o cuándo ha de aplicarse una determinada norma. Son, por consiguiente, “operadores jurídicos contaminados” por sus propios intereses, que no tienen por qué representar el auténtico sentido de la norma (o, al menos, la forma razonable en que debe de ser entendida).

No sucede (o no debería suceder) lo mismo con los jueces por dos motivos bien concretos que, además, se encuentran explicitados en nuestra Constitución. El primero, porque los jueces son, en sí mismos, otro poder del Estado de Derecho, sin el cual los otros dos (legislativo y judicial) andarían cojos y faltos de legitimidad democrática. Y el segundo, porque de los jueces -en todos los órdenes- se espera la independencia de quienes dictan las leyes (y que conforman el primer bloque del Derecho del que ya hemos hablado). Dicho esto, debe quedar ya claro lo que pretendo transmitir en estas líneas que no es otra cosa que poner de manifiesto la necesidad de que los jueces (e incluyo también aquí a nuestro Tribunal Constitucional, aunque no pertenezca al poder judicial), mantengan su independencia, especialmente frente a los poderes públicos, porque solo así podremos seguir viviendo en un auténtico Estado de Derecho.

Un Estado de Derecho que no acaba de encontrar el rumbo correcto en estos días de atribulaciones en todos los órdenes, y en donde la potestad para dictar las normas se encuentra sumida en un “salón de los pasos perdidos” que, ni sabe bien el rumbo que debe tomar, ni conoce el límite entre el despotismo y la auténtica voluntad popular que debe representar. Y, si en estas circunstancias (que atañen a la producción del Derecho) no se pone remedio al asunto en la fase de aplicación de éste, nos encontraremos perdidos en otro inmenso “salón de los pasos perdidos” en donde cada operador jurídico hará de su capa un sayo, dando al traste con el Estado de Derecho y con el Derecho mismo (como ideal de justicia). De los jueces depende, por tanto, en este momento, mantener su propia independencia, que es la de todos los ciudadanos, frente a los poderes públicos, porque en ellos reside la potestad para que la iniquidad y el abuso no se convierta en norma.

Como el sentido de memoria y anticipación en la experiencia, es ya un paso adelante, traigo a colación, como despedida, a Octavio Paz -heredero de Proust y de Breton- que decía lo siguiente “Salamandra”: Mis pasos en esta calle, resuenan en otra calle, donde oigo mis pasos … pasar en esta calle donde sólo es real la niebla (7). Pasos perdidos, en donde espero y confío que nunca llegue a encontrarse nuestro Derecho, que mucho tiempo ha llevado para encontrarse a sí mismo.

NOTAS:

  1. Según Viollet-le-Duc, (Entretiens sur l’architecture, tomo segundo; París: A. Morel, 1872), para el diseño de un palacio municipal (hôtel de ville) : “Se requieren al mismo tiempo espacios amplios y de oficinas, grandes salas de reunión, cómodos espacios de circulación y recintos más privados, [todos ellos] con buena ventilación e iluminación. En planta baja habrá un salón de pasos perdidos (salle des pas-perdus), un gran vestíbulo que comunique con las distintas oficinas y salas de consejo que se abra a una escalera relativamente amplia y de fácil ascenso que conducirá a su vez al primer nivel a un gran salón de fiestas y de reuniones públicas”
  2. Existe una versión distinta y más popular del término que afirma que este tiene su origen en el salón de pasos perdidos del Palacio Borbón, y que ocurrió durante la Restauración de 1814 tras la derrota de Napoleón en Waterloo. Según lo afirman varios portales de Internet, la nueva cámara de diputados que acompañó el ascenso al trono de Luis XVIII se volvió más anti-revolucionaria que el propio Rey por lo tuvo que disolverse tan solo un año después de su instauración. Las deliberaciones que se llevaron a cabo para formar la nueva cámara se realizaron al interior de aquel palacio, en una de cuyas salas los diputados de la antigua cámara esperaban, ansiosos, noticias de su posible ratificación. Cuando un diputado era refrendado en su puesto se le consideraba “no perdido” y cuando no lo era se le consideraba “perdido”, y así -cuenta esa historia- fue como ese salón adquirió su nombre. Aunque de dudosa veracidad, esta versión hace referencia a la experiencia de extravío y eventual resolución evocada en esos espacios.
  3. Vid: Enrique Alberto Maya en “La soberanía nacional y la división de poderes” en el blog HAY DERECHO que puede consultarse en el siguiente link: https://www.hayderecho.com/2021/10/02/la-soberania-nacional-y-la-division-de-poderes/
  4. El surgimiento de esta ideología se debe al colapso del viejo y omnipresente clivaje de obrero-patrón de la problemática del trabajo y que consiguió monopolizar la discusión política. Tras el derrumbe de la Unión Soviética se hizo más obvio que este clivaje estaba desfasado ya que a finales del siglo XX y principios del XXI, las diferencias sociales entre empresarios y obreros era ya más difusa. La clase media aglutinaba ya a una gran multitud de profesiones y elementos sociales, desde pequeños empresarios hasta obreros altamente cualificados (como por ejemplo los pilotos de avión) dándose lugar al paradójico caso de que un obrero podía tener mayor poder adquisitivo que un empresario. Asimismo, los sindicatos y patronal llegaron a acuerdos logrando grandes beneficios para la clase obrera, que dejaría de considerarse clase baja para consolidarse como clase media. Lejos quedaban los graves excesos a los trabajadores que se produjo en los comienzos de la revolución industrial. En todo caso, es un tema de rabiosa actualidad y, entre otros muchos, me remito a Seymour Martin Lipset, Stein Rokkan: Party Systems and Voter Alignments (Free Press, 1967), así como a mi propio artículo en HAY DERECHO al respecto que puede leerse en el siguiente link: https://www.hayderecho.com/2019/11/01/impacto-de-las-politicas-transversales-en-el-derecho/
  5. Cfr: Impacto de las políticas transversales en el derecho, en el link ya citado
  6. Así, casi el 99% de la masa del cuerpo humano está formada por seis elementos: oxígeno, carbono, hidrógeno, nitrógeno, calcio y fósforo. Solo alrededor del 0,85% está compuesto por otros cinco elementos: potasio, azufre, sodio, cloro y magnesio y los 11 son necesarios para la vida. Pues bien, si nos limitamos simplemente a reunir estos elementos el resultado no será un ser humano sino una mera masa informe que nada tiene que ver. Hay, por tanto, algo más que los elementos aislados del conjunto (en este caso el “ser humano”) lo que hace que el conjunto de ellos de como resultado algo complejo. Cfr. Ibidem
  7. Octavio Paz, “Salamandra” (ciudad de México); Ed. Joaquín Mortiz, 1962.

 

La paradoja de la (i)responsabilidad disociativa

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El Derecho, en su cualidad de orden normativo, regula comportamientos que se consideran socialmente deseables bajo la intimación de determinadas consecuencias que son, además, legítimamente aplicables aun contra la voluntad del infractor y, si fuese preciso, empleando el uso de la fuerza socialmente organizada. De ello no debe inferirse que el Derecho impone coercitivamente los comportamientos que demanda como debidos, más al contrario, son las sanciones, o si se quiere, las consecuencias desfavorables que sus propias normas prevén como respuesta a la inobservancia del comportamiento por quien debía hacerlo. De esa forma, el Derecho coadyuva al mantenimiento de la convivencia al expurgar toda otra vis que no sea la propia y predeterminada. Si el Derecho renunciase al monopolio del uso de la fuerza por medio de los órganos jurisdiccionales y coactivos independientes, ese vacío sería entonces ocupado, en el ámbito de las relaciones sociales, por el sujeto más fuerte.

Pues bien, este bastidor convivencial que presumíamos elemental está manifestando claros signos de incompatibilidad con una sociedad que, cada vez con mayor arraigo, se ha instalado en lo onírico, eludiendo las ineluctables consecuencias que las conductas antijurídicas acarrean. De un pensamiento acrítico capaz de promover la censura de los zoónimos insultantes, de crear «espacios seguros» en las facultades para restañar a los estudiantes de los debates perturbadores o de optar por la desinformación como placebo del dolor en un vacuo ejercicio de resiliencia emocional, no debe extrañarnos que muestre una profunda aversión con respecto a cualquier manifestación de fuerza y, especialmente, con la que es consecuencia de la estricta aplicación del Estado de Derecho.

Esta pubescencia moral cree firmemente que el monstruo desaparecerá con sólo cerrar los ojos. Por eso, cuando los vuelven a abrir y advierten el malcarado rostro de la respuesta del Estado de Derecho, reaccionan confundiendo el rito procesal con la arbitrariedad totalitaria; el ejercicio independiente de la función jurisdiccional con veleidades partidistas y la democracia con el mero ejercicio del derecho al sufragio individual, postergando el principio de legalidad en favor de un inquietante y renovado Volksgemeinschaft e invocando el poder sanatorio del sufragio como panacea de cualquier conducta inmoral o, incluso, ilegal.

Pero hete aquí que, cuando creíamos haber alcanzado la sublimación de la inmadurez radical, del uterinismo como forma de vida, nos topamos con una emergente tendencia conductiva ontológicamente incompatible con la «no-responsabilidad» descrita antes, y claramente identificable en los últimos meses a raíz de los diversos episodios de violencia racial en algunas ciudades norteamericanas.

Acabamos de enfatizar la irresponsabilidad como genuino Weltanschauung de las conductas tanto de la clase gobernante como, consecuentemente, de los gobernados. Sin embargo, y aquí es cuando aflora la paradoja disociativa, los mismos individuos autoirresponsabilizados se arrogan ahora una serie de cargas y servidumbres que, a pesar de no serles en modo alguno imputables, las asumen con deleite como propias. Verbigracia, según esta tesis, todos los ciudadanos blancos de las sociedades occidentales actuales seríamos, en una suerte de incidente de derivación de responsabilidad histórica, responsables de la esclavitud y explotación de millones de hombres y mujeres de raza negra. O, por singularizar, todos los españoles de hoy, debemos inexorablemente asumir el coste en vidas humanas y haciendas derivados del descubrimiento de América. Desafueros intelectuales y morales que son consecuencia inevitable del grave problema que arrastran los adalides de la identidad como criterio vertebrador de la sociedad: su absoluta incapacidad para discriminar al considerar que todos los hombres, todas las mujeres, todos los negros, todos los blancos o todos los homosexuales son iguales.

Un proceso de reasignación de remordimientos que resulta, sin embargo, incompleto sin la fundamental intervención del citado elemento identitario, que ha logrado el sensacional efecto de convertir a los individuos en culpables no por lo que hacen, sino por lo que son. Y es que esta asunción de cargas terceristas genera, un efecto añadido que explica este proceso performativo y necesariamente incongruente:  la pulsión del individuo occidental por integrarse en alguna de las decenas de categorías de afrentados disponibles, y así alcanzar la absolución por una culpa artificialmente inoculada por un acreedor que cambia su displacer por un contra/goce de perfume nietszcheano.

Adquirir hoy el oximorónico estatus de victimario/agraviado dispensa de forma automática una confortable aura de superioridad moral; una inapelable legitimidad; el desigual reconocimiento a un trato de favor y la rentable eximente de cualquier tipo de responsabilidad -salvo la histórica por vía generacional-, habilitándole además para descargar aquella en el chivo expiatorio o la cabeza de turco correspondiente. Y en este sentido, ninguna como la sociedad occidental para interpretar el rol del Agnus Dei.

SUSPENDIDO: El «minorista experto» en la jurisprudencia, ¿a quién protege la Ley del Mercado de Valores?

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Dadas las recomendaciones de la Comunidad de Madrid para hacer frente a la situación epidemiológica generada por el COVID-19, se ha decidido como medida preventiva la suspensión del evento. Intentaremos reprogramarlo en cuanto la situación haya mejorado. Muchas gracias por su interés.

 

 

Intervienen:

Jesús Alemany 
Magistrado, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11ª

Fernando Zunzunegui 
Profesor de Derecho del Mercado Financiero, Universidad Carlos III, abogado, socio director de Zunzunegui Abogados

Jorge Capell
Abogado, socio de Cuatrecasas

Patricia Gabeiras
Abogada, socia directora de Gabeiras & Asociados

Modera:

Miguel Fernández Benavides
Abogado en Ontier (Departamento de litigación y arbitraje) y editor del blog Hay Derecho

Entrada gratuita. Se ruega confirmar asistencia en esta dirección info@fundacionhayderecho.com

Los de la dependencia jerárquica

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El principio de dependencia jerárquica al que estamos sometidos los Fiscales es un tema que genera mucho interés y confusión, tanto entre los ciudadanos, como entre los propios juristas y por desgracia en algunos políticos. Con este artículo me gustaría contribuir a aclarar algunos conceptos.

En primer lugar, conviene recordar que el Ministerio Fiscal es un órgano de relevancia constitucional que está integrado con autonomía funcional en el Poder Judicial. Tiene como funciones promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a petición de los interesados, así como velar por la independencia de los Tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés social (artículo 124 de la Constitución Española y artículo 1 de la Ley 50/1981, reguladora del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, en adelante EOMF).

¿Qué significa que el Ministerio Fiscal está “integrado con autonomía funcional en el poder judicial”? A diferencia de otros países como Italia o Francia, donde rige el principio de unidad del sistema judicial, que está integrado por la Judicatura y la Fiscalía, no ocurre lo mismo en nuestro país. En Italia, el órgano de gobierno de Jueces y Fiscales es único, el denominado Consejo Superior de la Magistratura, y es independiente del poder ejecutivo en todos los sentidos, orgánico y presupuestario. Los Jueces y Fiscales tienen un estatuto muy similar y se rigen por los mismos principios, entre los que no se encuentra el principio de jerarquía, que sí aparece como principio característico del resto de Fiscalías.

En España, al igual que en otros países como Alemania o Portugal, Fiscalía y Judicatura son entes diferenciados, en los que los Jueces cuentan con una mayor independencia organizativa y funcional, mientras que las Fiscalías dependen orgánica y presupuestariamente, del Gobierno a través del Ministerio de Justicia. Del mismo modo, aunque Jueces y Fiscales superamos la misma prueba de acceso, nuestra formación inicial y continúa depende del Centro de Estudios Jurídicos del Ministerio de Justicia, mientras que la de los Jueces se realiza en la Escuela Judicial, dependiente del Consejo General del Poder Judicial (*).

Sin perjuicio que sería necesario que el Ministerio Fiscal contase con autonomía presupuestaria y organizativa, no puede entenderse, ni mucho menos afirmar, que se integra en el Ministerio de Justicia como una Dirección General más.

¿Qué principios rigen nuestra actuación? Los principios a los que se somete nuestra actuación son los de legalidad, imparcialidad, unidad de actuación y dependencia jerárquica.

a. Dependencia jerárquica y unidad de actuación.

Centrándonos primero en el principio que da título a este artículo, es importante tener presente dos ideas esenciales:

  1. La dependencia jerárquica termina en el Fiscal General del Estado, no existe dependencia jerárquica respecto del Ministro de Justicia, ni por supuesto del Presidente del Gobierno. Éstos tampoco pueden emitir órdenes al Fiscal General del Estado. 
  2. El principio de dependencia jerárquica existe exclusivamente para garantizar la unidad de actuación del Ministerio Fiscal en todo el territorio nacional, siendo necesario para garantizar la seguridad jurídica y la igualdad de los ciudadanos ante la ley.

1) No existe dependencia jerárquica respecto del Gobierno. Aunque el Fiscal General del Estado sea nombrado por el Rey a propuesta del Gobierno (artículo 124.4 de la Constitución), y el artículo 8 del EOMF establezca que “El Gobierno podrá interesar del Fiscal General del Estado que promueva ante los Tribunales las actuaciones pertinentes en orden a la defensa del interés público”, ni el Presidente del Gobierno, ni el Ministro de Justicia pueden dar órdenes o instrucciones de obligado cumplimiento al Fiscal General del Estado, ni a ningún miembro del Ministerio Fiscal. 

En orden a esta misma idea establece el artículo 55 EOMF: “Ningún miembro del Ministerio Fiscal podrá ser obligado a comparecer personalmente por razón de su cargo o función, ante las autoridades administrativas, sin perjuicio de los deberes de auxilio o asistencia entre autoridades. Tampoco podrá recibir ningún miembro del Ministerio Fiscal órdenes o indicaciones relativas al modo de cumplir sus funciones más que de sus superiores jerárquicos”, y esta “jerarquía” acaba en el Fiscal General del Estado.

Tradicionalmente, se ha criticado que debido a que el Gobierno propone al Fiscal General del Estado, siempre va a elegir a alguien con quien tenga afinidad política y que en el supuesto de ser necesario le guarde lealtad. No seré yo quien niegue que existe una sospecha más que fundada de que eso se produzca, por eso las tradicionales reivindicaciones de las asociaciones de fiscales y de toda la Carrera para que se reforme el sistema de nombramiento del Fiscal General. Esta crítica se funda mucho más en la sospecha de parcialidad que se proyecta sobre la cabeza de nuestra institución, que en la efectiva vinculación que pueda tener con el Gobierno de turno. En cualquier caso, sería deseable que la elección se tuviese que realizar por una mayoría cualificada en el Congreso y que su mandato durase al menos 5 años, para que no coincidiese exactamente con los 4 que (en principio) dura el Gobierno que le hubiese nombrado.

Tan importante como el modo de elección del Fiscal General, que viene previsto en la Constitución, son las causas de cese, previstas en el artículo 31 EOMF, entre las que se encuentran: el incumplimiento grave o reiterado de sus funciones y del cese el Gobierno que lo hubiera propuesto. Éstas últimas se regulan en una Ley Ordinaria (el EOMF), que a diferencia de la forma de nombramiento, puede reformarse mediante mayoría simple en el Congreso. Resulta curioso que, por ejemplo, en mayo de 2017 distintos grupos parlamentarios que representaban una amplia mayoría en el Congreso de los Diputados “reprobasen” al entonces Fiscal General del Estado aduciendo, entre otros motivos, su falta de independencia del Ejecutivo y, teniendo esos mismos grupos la mayoría suficiente para reformar nuestro Estatuto Orgánico reforzando la independencia del Fiscal General del Estado no lo hiciesen. Se perdió una oportunidad, como en tantas otras ocasiones, de reforzar nuestra apariencia de independencia.

En el mismo sentido, si se modifican las causas de cese suprimiendo la que le vincula al Gobierno que le nombró, se fortalece la apariencia de independencia de esta figura, debido a que en el supuesto de ser elegido por afinidad o previsible lealtad, durante todo el desempeño de su función puede desenvolverse con completa independencia. Además, en períodos de inestabilidad política supone una garantía de continuidad en el cargo. En los 7 años y medio que llevo formando parte de la Carrera Fiscal hemos tenido 5 Fiscales Generales, con los perjuicios que ello supone a la hora de poder desarrollar sus proyectos.

2) La dependencia jerárquica existe únicamente para coordinar nuestra unidad de actuación en todo el territorio nacional, garantizando en definitiva la igualdad de los ciudadanos en la aplicación de la ley. No tendría ningún sentido que por unos mismos hechos en Tarragona el Fiscal pidiese un año de prisión, en Madrid 6 meses y en Sevilla el sobreseimiento y archivo de las actuaciones. Es más, si no existieran estos principios, podría producirse esta situación dentro de una misma Fiscalía Provincial en función del Fiscal que llevase cada asunto.

Podría argumentarse que no existe problema en que cada Fiscal mantenga una postura distinta pues en definitiva son los Jueces o Tribunales quienes dictan las correspondientes resoluciones. Aunque esto es cierto, es importante tener en cuenta el principio acusatorio que rige en nuestro ordenamiento penal. No existiendo acusación particular, si el Fiscal pide el sobreseimiento y archivo de las actuaciones, el Juez debe acordarlo. Igualmente, los Jueces y Tribunales de enjuiciamiento no pueden imponer una pena más grave que la pedida por la acusación, aunque estuviese dentro de los límites de pena previstos en la ley para ese delito. Por ello, la relevancia de que el Ministerio Fiscal tenga una actuación unificada en todo el territorio es vital.

Y, ¿cómo se puede garantizar esta actuación unificada sin articular una dependencia jerárquica? Sería muy complicado. Si bien, deben también preverse mecanismos y cauces legales para poder discrepar de una orden o instrucción que considere contraria a las leyes o que, por cualquier otro motivo se estime improcedente. Dicha posibilidad aparece expresamente regulada en el famoso artículo 27 de nuestro EOMF, del que se ha hecho uso en diversas ocasiones, algunas de las cuales de gran trascendencia mediática. Este artículo permite en caso de discrepancia con la orden del superior, ponerlo en su conocimiento mediante informe razonado. En caso de querer persistir el superior con dicha orden se debe plantear y debatir la cuestión en la Junta de Fiscales (formada por todos los de la plantilla de una Fiscalía) y una vez ésta se manifieste, quien ha emitido la orden la ratifica o modifica. Además, señala expresamente el precepto: “Si el superior se ratificase en sus instrucciones lo hará por escrito razonado con la expresa relevación de las responsabilidades que pudieran derivarse de su cumplimiento o bien encomendará a otro Fiscal el despacho del asunto a que se refiera.”

Los Fiscales debemos utilizar estos mecanismos sin complejos, entendiendo que es parte del funcionamiento normal de nuestra institución. El debate y la discrepancia siempre enriquecen.

Pero, es que además de coordinar nuestra actuación unificada, desde mi experiencia profesional puedo afirmar que la dependencia jerárquica ofrece otras ventajas. La posibilidad de consultar los asuntos con tu Fiscal Jefe o con el Fiscal Delegado de alguna de las especialidades, te facilita mucho el trabajo y te ayuda adquirir conocimientos prácticos sobre las distintas materias, mejorando en definitiva la calidad del servicio que prestamos a los ciudadanos. 

En ningún caso que estemos sujetos a este principio supone que formemos una estructura completamente jerarquizada, como la del Ejército. Únicamente es una herramienta para permitir nuestra actuación unificada en garantía de la seguridad jurídica de los ciudadanos.

b. Legalidad e imparcialidad.

Estamos sometidos en todo caso, y por encima de cualquier otro principio, a los de legalidad e imparcialidad. 

El principio de legalidad, que viene recogido en el artículo 6 de nuestro EOMF, supone que actuamos con sujeción exclusiva a la Constitución y a las leyes y no basándonos en criterios de oportunidad política, económica o de otra índole. Somos aplicadores del Derecho, con independencia de la opinión personal o profesional que nos merezcan las leyes, cuya aprobación y modificación compete al legislador. Esto es una garantía esencial de la separación de poderes, base de cualquier sistema democrático.

Respecto del principio de imparcialidad, establece el artículo 7 que el Ministerio Fiscal actuará con plena objetividad e independencia en defensa de los intereses que le estén encomendados.

Curiosamente cuando se habla de nuestros principios de actuación, se habla mucho más de la dependencia jerárquica (además, mal entendida) que de nuestra imparcialidad. Es decir, de la plena objetividad e independencia que tenemos en todas nuestras actuaciones. Por lo que se refiere a nuestro ámbito principal de actuación, la jurisdicción penal, tenemos el mismo interés en que se condene al culpable que en que absuelva al inocente, no cobramos más por acusar o por lograr sentencias condenatorias. Somos un operador jurídico imparcial.

Esta imparcialidad no se compromete por la existencia de una actuación coordinada en todo el territorio nacional, articulada a través de la dependencia jerárquica. Nunca se ha dudado de la independencia e imparcialidad de Jueces y Magistrados, por el mero hecho de que los Tribunales instancias superiores puedan revocar sus decisiones cuando se interpone un recurso. El sistema de recursos, entre otras cosas, es una garantía para los ciudadanos que dota de seguridad jurídica a nuestro sistema.

Conclusiones

En resumen, los Fiscales actuamos conforme a los principios de imparcialidad y legalidad. El único criterio que guía nuestro proceder es garantizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico, no tenemos ningún “cliente”, y ni siquiera representamos al Estado, pues esta tarea compete a la Abogacía del Estado. 

Estos principios no se ven empañados por el de dependencia jerárquica ya que juegan en planos distintos. Este último tiene por finalidad garantizar nuestra unidad de actuación en favor siempre de los ciudadanos y del Estado de Derecho. Las órdenes o instrucciones que en su caso se impartan deben basarse en criterios jurídicos y no de otra índole. En el supuesto de que una orden o instrucción fuese contraria a la ley, o por cualquier otro motivo se considerase improcedente, tenemos mecanismos para combatirla.

Sin duda, sería más que deseable que se reforzase nuestra autonomía presupuestaria y organizativa y que se modificase el sistema de elección y las causas de cese del Fiscal General, en particular para reforzar su apariencia de independencia, sin que pueda parecer que su elección pueda utilizarse como moneda de cambio entre partidos políticos. Sin embargo, que eso no se produzca no significa que actuemos como una institución jerarquizada en la que el Fiscal General nos esté dando continuamente órdenes e instrucciones de acuerdo con el Gobierno que le ha nombrado. Yo puedo decir por mi propia experiencia que no es así, pero además se ha visto recientemente en un juicio de gran relevancia como es el denominado juicio del “Procés”.

Es triste e injusto que se utilice la dependencia jerárquica, y además mal entendida, para descalificar a una institución que es pieza esencial del Estado de Derecho. Una institución formada por profesionales con gran formación jurídica y que están sometidos al imperio de la ley, siendo imparciales en todas sus actuaciones, y que tienen por misión promover la defensa de la legalidad y proteger los derechos de los ciudadanos, en particular los más vulnerables, como los menores o las personas con discapacidad.

“Los de la dependencia jerárquica” somos, y seguiremos siendo, objetivos e independientes en la defensa de los intereses que tenemos encomendados, aunque se empeñen en decir lo contrario y le pese a quien le pese.

(*)   Datos del informe de la Fundación Hay Derecho sobre “La Fiscalía: propuestas de mejora desde una perspectiva europea comparada” https://hayderecho.com/wp-content/uploads/2018/11/FHD_ComparativaFiscaliasVFINAL.pdf

Impacto de las políticas transversales en el derecho

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La transversalidad o trasversalismo es una corriente ideológica que defiende la renuncia a identificar sus ideas con el espectro político clásico basado en la distinción izquierda-derecha y …simplemente, está de moda desde hace tiempo. No ya por la aparición de partidos políticos, que claramente se definen como transversales -Podemos y los independistas son un claro ejemplo- sino porque el resto de los partidos también asumen (no tienen más remedio) muchos de los postulados del transversalismo, lo cual no deja de ser contradictorio en buena medida.[1]

Pero, también, la transversalidad ha venido asociada a cierta estrategia electoralista típica de los partidos “escoba” (catch-all party) que, debido a la concepción utilitarista del voto, tratan de situarse en una posición ambigua de tal manera que puedan atraer a votantes desinformados de diferentes partes del espectro político, o simplemente, desilusionados con los partidos clásicos.[2]

El surgimiento de esta ideología se debe al colapso del viejo y omnipresente dualismo de obrero-patrón de la problemática del trabajo y que consiguió monopolizar la discusión política. La clase media aglutinaba ya a una gran multitud de profesiones y elementos sociales, desde pequeños empresarios hasta obreros altamente cualificados (como puedan ser los pilotos de avión), dando lugar al paradójico caso de que un obrero podía tener mayor poder adquisitivo que un empresario.[3]

Sin embargo, la transversalidad es uno de los conceptos más mencionados, pero menos comprendidos y abordados en todos los ámbitos (desde el político al jurídico, pasando por el sociológico). En primer lugar, se confunde frecuentemente con la interdisciplinariedad, pese a que son dos conceptos diferentes e incluso pueden llegar a ser antagónicos. La transversalidad consiste en introducir un tema en la vida diaria para abordarlo posteriormente de forma permanente en un contexto más general. Por su lado, la interdisciplinariedad (también conocida como “holismo”) postula la conveniencia -y necesidad- de asumir un perspectiva plural e interdisciplinar para resolver algún problema de manera puntual. Sin embargo, aún tratándose de conceptos diferentes, en la práctica, se encuentran tremendamente entrelazados como se verá más adelante.

Además, y, dejando la vertiente social de la “transversalidad”, lo que ahora pretendo poner de manifiesto es su incidencia en la esfera del Derecho y, muy especialmente, en la actuación de los poderes públicos, porque puede llegar a ser muy preocupante si se entiende mal. Me refiero al hecho de que los poderes púbicos (o sea, las diferentes AAPP) se guíen por directrices trasversales exclusivamente, como si el conjunto de su intervención en la vida de los particulares fuese simplemente el sumatorio de esas directrices consideradas de forma aislada.

Está muy bien (no digo lo contrario) que el poder público se ocupe del medio ambiente, de la defensa de los animales, o el fomento de las diferentes lenguas que se hablan en España, pero lo que me parece un tremendo error es no coordinar todas estas actuaciones de tipo trasversal, para que el conjunto tenga coherencia. De hecho -y ya desde los presocráticos- es conocido que el todo no se limita a la suma de las partes, sino que es el resultado de una determinada forma de unir las partes de las que consta o en las que puede ser dividido.

Así, casi el 99% de la masa del cuerpo humano está formada por seis elementos: oxígeno, carbono, hidrógeno, nitrógeno, calcio y fósforo. Solo alrededor del 0,85% está compuesto por otros cinco elementos: potasio, azufre, sodio, cloro y magnesio y los 11 son necesarios para la vida.[4] Pues bien, si nos limitamos simplemente a reunir estos elementos el resultado no será un ser humano sino una mera masa informe que nada tiene que ver. Hay, por tanto, algo más que los elementos aislados del conjunto (en este caso el “ser humano”) lo que hace que el conjunto de ellos de como resultado algo complejo.[5]

Lo mismo sucede con lo que se conoce como “políticas” a seguir por los poderes públicos, especialmente, de las que consumen recursos públicos, ya que el dinero con el que cuentan esos poderes no es ilimitado. Si se gasta en algo se detraen recursos del conjunto y, en consecuencia, queda menos recursos para otras atenciones, para llegar a lo cual no hacen falta grandes conocimientos. La gestión de la escasez es una tarea tradicional de la Administración pública que debe velar por determinar las prioridades y no vaciar sus arcas en unos pocos objetivos dejando otros huérfanos de ayuda.[6]

Creo que todos coincidimos en la importancia que tienen los denominados servicios sociales (educación, sanidad, prestaciones sociales, seguridad social, etc.) así como en la necesidad de proveer servicios públicos de carácter económico a la sociedad (como puedan ser los de telecomunicaciones, trasportes o suministros).[7] Y tampoco acaba ahí la cosa, puesto que la Administración pública tiene también el deber de velar por el orden público, la defensa y el fomento de las actividades de los particulares que considere de especial interés público (mediante lo que se conoce como actividad de fomento).

Me parece, por tanto, lamentable que se confunda, sistemáticamente, lo que es una “política trasversal” con cualquiera de los principios que rigen nuestra convivencia, como pueda ser la igualdad de trato (entre sexos), la condena a la violencia contra las mujeres (cualquier violencia es condenable) o la defensa de los valores que ya reconoce nuestra Constitución, porque tales cuestiones no son transversales, sino que “cortan horizontalmente” toda la actuación de los poderes públicos.

Y de ahí que me parezca absurda la creación de un Ministerio o Consejería de Igualdad de género o de preservación de una supuesta Verdad Histórica Oficial (ni la verdad ni la historia son “oficializables”). Son -a mi juicio- concesiones inútiles y absurdas a la “galería”, que en nada contribuyen al bienestar de la sociedad si se compartimentalizan, y que, por ello mismo, debilitan lo que pretenden reforzar al ser objeto de rechazo como “cabeceras de cartel”.

De la “Verdad Oficial” ni me ocupo (por cuanto de eso ya nos habló Orwell de forma bastante amarga), y en cuanto a la igualdad de género, reitero que se trata de una cuestión transversal porque debe encontrarse implícita en cualquier clase de actuación administrativa.

Pero dejando ya aparte estas falsas cuestiones transversales, son muchos, los “frentes” reales que tienen abiertos nuestras AAPP. Porque el “buen gobierno” consiste, precisamente, en saber utilizar con razonabilidad y coherencia los recursos existentes para atender de forma debida a todos ellos, para lo cual resultan esenciales, al menos, dos cosas: priorizar y dimensionar cada uno de los objetivos. Una tarea nada sencilla porque, además, existe otro factor, muy importante, a tener en cuenta, como es la tendencia de todos los poderes públicos a gastar más de lo que tienen para contentar al electorado. Aquí es donde incide la “transversalidad” y donde se encuentra el verdadero “talón de Aquiles” de cualquier Administración pública, ya que viene siendo frecuente que por esa tendencia nuestras “haciendas” (estatales, comunitarias y locales) vaya acumulando deuda bajo la premisa de que “el siguiente la pagará”.

Me parece evidente que con esta última concepción no vamos a ninguna parte (al menos, a ninguna parte deseable) porque conduce, de forma inexorable a la “bancarrota” o “quiebra” del Estado (que es quien, al final, paga los “platos rotos” del resto de las AAPP) hacia la cual nos vamos acercando peligrosamente. Para contentar a todos -y en especial, a los colectivos trasversales- nos estamos hipotecando “hasta las cejas”, porque nuestros políticos no tienen verdadera conciencia de las consecuencias del gasto excesivo en lo que no es estrictamente necesario.

Las AAPP se “hipotecan” (mediante la emisión de deuda) o bien elevan los tributos hasta cotas casi insoportables de tal modo que dentro de poco habrá que tributar por respirar, porque como la “bolsa” de recursos económicos no da “pa too” se eleva la presión fiscal para engordar esa “bolsa”. Para ello -y en un ejercicio de hipocresía lamentable- se pone como excusa la necesidad de atender a las verdaderas políticas sociales (educación, sanidad, pensiones y otras similares) cuando lo cierto es que, si se suprimiese a o “adelgazase” el dinero desviado hacia cuestiones trasversales no indispensables, los recursos existentes serían suficientes.

He estado echando una ojeada a los datos (los que se hacen públicos, que habrá muchos más) sobre las subvenciones a determinados colectivos y/o proyectos que rayan en el absurdo y sólo tienen una explicación razonable: su auténtica finalidad consiste en “contentar” a personas o colectivos para fomentar el “clientelismo”.[8] Ninguna relación, siquiera remota, con el “interés público” al que deben ajustar su actuación todas las AAPP, con lo cual llegamos a una conclusión prácticamente obvia: la instrumentalización y utilización del transversalismo social con fines espurios, haciendo de ello un mero instrumento alejado de los verdaderos fines que debe perseguir toda actuación de los poderes públicos.

En suma, y para no extenderme más (aunque el tema da para mucho) estamos asistiendo a una trasmutación del transversalismo sociológico a un “travestismo jurídico” que puede causar males irreparables a todo nuestro sistema jurídico y, desde luego, a nuestra economía. Una cosa son las denominadas políticas sectoriales -que se plasman en diferentes Ministerios o Consejerías- y otra elevar al rango sectorial actuaciones de tipo trasversal que inciden en todos estos sectores. Me explico.

El actual Ministerio de Transición Ecológica es un claro ejemplo de la confusión entre políticas sectoriales y políticas transversales, al tener competencias en asuntos de lo más diverso como puedan ser: medio ambiente, energía, minería, desarrollo sostenible, protección del patrimonio natural, de la biodiversidad y del mar, agua, lucha contra el cambio climático y la dirección de un modelo productivo y social más ecológico.[9]

El mismo nivel de intervención y los mismos objetivos podrían ser alcanzados incorporando el transversalismo que supone el medio ambiente o el desarrollo sostenible a los Departamentos ministeriales con competencia en las restantes materias (aguas, montes, o energía, por citar los más importantes). Y es que, desde siempre, en los Estados modernos, la Administración se ha compartimentalizado en las diferentes áreas sobre las que interviene (Aguas, Montes, Minas, Industria, Agricultura, Obras Públicas, Educación, Sanidad, Hacienda y similares) lo cual no impide que en tales sectores se tengan en cuenta políticas trasversales. Y ello porque las llamadas políticas trasversales no son, en sí mismas, sectores de intervención sino simples formas de entender esa intervención de los poderes públicos.

Es decir, los sistemas tradicionales de intervención de las AAPP (mediante técnicas de policía, fomento, servicio público y empresa pública) siguen siendo válidos y suficientes, siempre que se tenga mucho cuidado en dos cuestiones fundamentales: i) no abusar de la técnica de fomento canalizándola hacia cuestiones trasversales no esenciales, y ii) ofrecer una trasparencia absoluta en la utilización de esa técnica, que es por donde se escapan “a chorro” los recursos públicos sin que nos enteremos los ciudadanos y sin que ninguna clase de autoridad independiente fiscalice su conveniencia y su destino real.

Ya es hora de poner las cartas sobre la mesa y de que los dirigentes de las diferentes Administraciones Públicas tomen conciencia del daño que pueden causar -y que ya han causado- por esta forma clientelista de concebir el poder (al socaire de unas supuestas finalidades sociales que no obedecen, en modo alguno, al interés real de todos los ciudadanos). Porque, la razón de estado no se ha de oponer al estado de la razón.[10]

Y como ya está bien, por hoy, me despido de todos con una solemne frase de Platón (“El estado en que menos anhelan gobernar quienes han de hacerlo es forzosamente el mejor”) deseando a todos un buen finde …

NOTAS:

[1] El significado lingüístico de transversal es “que se halla o extiende atravesado de un lado a otro” (Diccionario de la RAE) o “que afecta o pertenece a varios ámbitos” (Diccionario María Moliner). Es decir, tiene que ver más con una pertenencia ambivalente, doble o mixta, que con una posición intermedia o centrista.

[2] Por tanto, transversalidad se asocia a una posición político-ideológica que comparte, media o supera los dos polos clásicos en que se ha dividido durante los dos últimos siglos la principal (junto con las tensiones entre nacionalismos/imperialismos) polarización política: izquierda/derecha. La pérdida de vigencia de esta última, en su versión institucional, y la confusión interpretativa que genera, es lo que actualiza un debate ya antiguo, aunque con nuevas formulaciones (como oligarquía y autoritarismo frente a igualdad y democracia, o bien, posiciones liberal-conservadoras frente a opciones progresistas). Ver el siguiente link: https://blogs.publico.es/dominiopublico/18781/que-transversalidad/

[3] Asimismo, los sindicatos y patronal llegaron a acuerdos logrando grandes beneficios para la clase obrera, que dejaría de considerarse clase baja para consolidarse como clase media. Lejos quedaban los graves excesos a los trabajadores que se produjo en los comienzos de la revolución industrial.

[4] Los elementos restantes son elementos traza , de los cuales más de una docena se piensa sobre la base de que una buena evidencia es necesaria para la vida. Toda la masa de los oligoelementos juntos (menos de 10 gramos para un cuerpo humano) no se suma a la masa corporal de magnesio, el menos común de los 11 elementos no traza.

[5] La idea consistente en que el TODO es diferente a la mera suma de las partes, se encuentra ya en los presocráticos (Parmenides, Anaxágoras o Demócrito), como así pone de manifiesto B. Russell (“Historia de la Filosofía Occidental”, Tomo I; Ed. Austral, Barcelona, 2010.

[6] La gestión de la escasez es una tarea tradicional de la Administración pública, que se enfrenta a la necesidad de adjudicar recursos escasos de la más variada naturaleza en los ámbitos materiales más diversos: desde el otorgamiento de licencias y concesiones para la prestación de servicios de transporte, al de cuotas de emisión a la atmósfera de gases contaminantes; desde la asignación de bienes y derechos patrimoniales, a la concesión de títulos habilitantes para el uso de bienes e infraestructuras demaniales; desde el otorgamiento de ayudas y subvenciones, a la selección de contratistas y funcionarios; desde la adjudicación de plazas en centros docentes, en fin, a la gestión de infraestructuras culturales de titularidad pública.

[7] Sobre esto, me remito a mi libro “Derecho Administrativo especial: Administración Púbica y Actividad de los particulares”; Ed Civitas, Madrid, 1999, pg 270 y sigs

[8] Por citar algunos ejemplos auténticamente “vergonzantes”: ¿Quién no pondría dinero para apoyar la Viabilidad del sistema silvopastoral roble-cerdo celta en la Galicia Atlántica o para la Conservación in situ y ex situ de la gallina valenciana de Chulilla? Así que, solamente en 2015, gastaremos 24.000 euros en la conservación de la levantina gallina, la primera de raza autóctona de la región. Las comunidades autónomas deben mantener su identidad en términos culturales, lingüísticos y aviares. Ver algunos más en el siguiente link:

https://www.libremercado.com/2016-04-19/algunas-de-las-subvenciones-publicas-mas-surrealistas-y-vergonzosas-de-espana-1276572150/

[9] Según el Real Decreto 864/2018, de 13 de julio, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio para la Transición Ecológica4 , corresponde al Ministerio para la Transición Ecológica:

–         La propuesta y ejecución de la política del Gobierno en materia de lucha contra el cambio climático, protección del patrimonio natural, de la biodiversidad y del mar, agua, y energía para la transición a un modelo productivo y social más ecológico.

–         La elaboración de la legislación estatal en materia de aguas y costas, medio ambiente, meteorología y climatología.

–         La gestión directa del dominio público hidráulico, del dominio público marítimo-terrestre.

–         La representación del Estado en los organismos internacionales correspondientes a estas materias, sin perjuicio de las competencias del Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación.

–         La coordinación de actuaciones, la cooperación y la concertación en el diseño y aplicación de todas las políticas que afecten al ámbito de competencias de las comunidades autónomas y de las restantes Administraciones públicas, propiciando su participación a través de los órganos e instrumentos de cooperación adecuados.

–         El desarrollo de la política energética y minera nacional, junto con las medidas destinadas a asegurar el abastecimiento energético y la coordinación de la proyección exterior en la materia, garantizando una correcta regulación del sector y el análisis y seguimiento de estos mercados, junto con las competencias en minería, todo ello en el marco de la transición ecológica.

[10] Frase atribuida a Calos V.

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