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HD Joven: A propósito de la reciente sentencia del TJUE sobre Uber

(Artículo publicado conjuntamente por Ignacio Gomá Garcés y Pablo Ojeda Baños)

 

La revista El Notario del Siglo XXI nos dio la oportunidad de escribir en su último número de enero-febrero, un artículo acerca de la reciente sentencia del TJUE de 20-12-2017 sobre Uber, cuyas cuestiones más destacadas pasamos a reproducir aquí:

Como ya hemos comentado en otras ocasiones en este blog, y, en el reciente libro Contra el Capitalismo Clientelar, las nuevas plataformas de economía colaborativa surgidas durante los últimos años han estado envueltas en la polémica desde su creación. Polémica relacionada principalmente con su modelo de negocio, que es difícilmente incardinable de manera clara en alguno de los sectores tradicionales que hasta entonces conocíamos. De esta manera y en lo que a Uber respecta, la empresa californiana ha virado desde su calificación como mera aplicación telefónica (app), hasta empresa del sector del transporte, pasando por plataforma de economía colaborativa y empresa de servicios de la sociedad de la información.

Prácticamente desde su creación, el sector del taxi ha visto en Uber un competidor que podía poner en peligro su forma de vida y condenarle a la cuasi desaparición. A este respecto hay que decir que los motivos principales de queja eran que los conductores de Uber podían operar, en primer lugar, sin necesidad de recabar las licencias obligatorias que sí se exigen a los taxistas y, en segundo, sin necesidad de suscribir los correspondientes seguros obligatorios que también se exigen a los taxistas, lo cual, dicen, constituye una infracción de la competencia. Por estos motivos, han sido numerosas las demandas y denuncias interpuestas por los taxistas ante diferentes instancias judiciales y administrativas que tenían como objetivo dificultar la implementación del modelo de negocio que tenía Uber.

Pues bien, uno de los Juzgados a los que le llegó una de las demandas señaladas, en concreto, el Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Barcelona, decidió elevar una petición de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (“TJUE”), con fecha 16-7-2015, en el marco de un litigio planteado entre la Asociación Profesional Élite Taxi, una asociación profesional de taxistas de Barcelona, y Uber Systems Spain, S.L. La primera solicitaba al juzgado de instancia que declarase que las actividades de Uber Systems Spain constituían prácticas engañosas y actos de competencia desleal; la segunda, por su parte, insistía en definirse a sí misma como un servicio electrónico de intermediación amparado por el principio de libertad de prestación de servicios del artículo 56 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (el “TFUE”), así como de las Directivas 2006/123 y 2000/31. El juzgado remitente pidió sustancialmente que se dilucidara si el servicio prestado por Uber debe entenderse comprendido dentro de los «servicios de intermediación o de la sociedad de la información» o, al contrario, debe calificarse como «servicio en el ámbito de los transportes».

La discusión no era baladí, ya que las diferencias entre calificar la actividad de Uber de un modo u otro son abismales; principalmente porque, si se consideraba que se trataba de un servicio de la sociedad de la información, no le resultaría exigible autorización o licencia alguna, de acuerdo con el artículo 56 del TFUE, y, por el contrario, de calificarse como servicio de transporte, le sería de aplicación el artículo 58 del TFUE y, por tanto, debería ser objeto de restricciones en forma de licencia por parte de los Estados miembros.

En este contexto, el TJUE se decantó por la postura mantenida por los taxistas y decidió el pasado 20 de diciembre de 2017 que Uber es una empresa de transporte. Para el Tribunal, Uber no se limita a prestar un servicio de intermediación a través de una aplicación telefónica, sino que está “indisociablemente vinculado a un servicio de transporte y, por lo tanto, ha de calificarse de «servicio en el ámbito de los transportes». Destaca, en definitiva, que el servicio de intermediación forma parte integrante de un servicio global cuyo elemento principal es un servicio de transporte, por lo que no le resulta de aplicación el artículo 56 del TFUE, sino el artículo 58.

La justificación del Tribunal, bien encontrada, a nuestro juicio, reside en advertir que, sin la aplicación proporcionada por Uber, ni los conductores estarían en condiciones de prestar servicios de transporte ni los clientes podrían recurrir a los servicios de los conductores. Señala, además, que Uber ejerce una influencia decisiva sobre las condiciones de las prestaciones efectuadas por estos conductores, como el precio máximo de la carrera, la calidad de los vehículos o la idoneidad y el comportamiento de los conductores.

Y, llegados a este punto, se preguntarán ustedes por las consecuencias que acarrea la resolución del TJUE. ¿Podrán seguir usando Uber siempre que quieran? Pese a que sí que es cierto que el Tribunal ha abierto la puerta a que los Estados miembros puedan regular la forma en la que operará la compañía estadounidense en sus países, pudiendo establecer las limitaciones que quieran, no es menos cierto que el TJUE simplemente ha sentenciado sobre Uberpop, que es el agresivo servicio con el que Uber arrasó Europa en los primeros años y que provocó la desde luego también agresiva reacción de los taxistas. Sin embargo, Uberpop ya no operaba ni en España ni en ninguno de los países de la Unión Europea. UberX, que es el servicio a través del que ahora sí operan en estos países, funciona en éstos en tanto que es perfectamente legal; en concreto, en España se uso se ha instrumentalizado a través de las famosas licencias VTC y en nada afecta a sus conductores la sentencia analizada.

Dicho esto, no vamos a negar que la comentada sentencia del TJUE ha supuesto un antes y después para el futuro del modelo de negocio propuesto por Uber, al menos en lo que a la Unión Europea se refiere, puesto que las razones principales por las que los usuarios elegían este tipo de aplicaciones, en lugar de los tradicionales taxis, eran su inmediatez y accesibilidad. Ahora bien, si los Estados miembros les empiezan a poner restricciones para poder operar, como las licencias, el número de conductores Uber puede verse reducido drásticamente, por lo que, consecuentemente, el número de usuarios también.

A este respecto, nos gustaría señalar que las ventajas en términos de precio y comodidad que aportan al consumidor son suficientes para abrazar su apoyo, siempre que, por supuesto, les sean de aplicación a aquéllas unas condiciones justas y adecuadas para participar en el mercado. En cambio, consideramos que la concesión otorgada al sector del taxi es injustificada, en la medida en que les concede un privilegio que perjudica gravemente a la competencia, lo que desde luego desincentiva la innovación en el mercado y, en última instancia, perjudica a los consumidores, que se ven obligados a pagar un servicio a un precio superior al que debieran.

Es preciso traer a colación en este punto la firme posición mantenida en este asunto por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y el Parlamento Europeo. Desde el principio, ambas instituciones se han mostrado proclives a reducir las restricciones existentes para operar en sectores como el taxi o los apartamentos de uso turístico. En el caso de la CNMC, en particular, ha sido muy crítica con el legislador español, en general, y, con el Gobierno, en particular, por su afán regulatorio y protector de dichos sectores tradicionales, abogando por una mayor desregularización de los mismos.

En nuestra opinión, Uber -y el resto de plataformas- debe ser regulado e, igual que el resto de empresas, tributar según corresponda y proveer a sus trabajadores de los derechos y la protección exigibles por la legislación, todo ello evitando sofocar por completo su desarrollo. Pero, sin duda, somos partidarios de terminar con la tendencia que, por ahora, se está estableciendo en nuestro sistema jurídico, consistente en mantener, aunque sutilmente, un sistema cuasi monopolístico que, en beneficio exclusivo de los taxistas, lastra la competencia y perjudica al ciudadano, especialmente cuando el privilegio descrito ya no encuentra justificación válida. De todos modos, sabemos que quienes tan enérgicamente han librado esta batalla la han perdido de antemano; es una cuestión de tiempo que la tecnología se imponga y los taxistas se vean obligados, como ha sucedido constantemente en la historia, a aceptar que el progreso no precisa de su aprobación para seguir su marcha.

 

HD Joven: ¿Puede la economía colaborativa rescatar la hucha de las pensiones?

El impacto de la economía colaborativa se cifra en miles de millones y muchos expertos anuncian que en una década podría superar a la economía tradicional.

Según un informe de la consultora Price WaterhouseCoopers (PwC) titulado Evaluación del tamaño y la presencia de la economía colaborativa en Europa, la economía colaborativa genera en Europa unas transacciones por valor de 28.000 millones de euros anuales, y que de aquí a 2025 generará oportunidades de negocio por valor de 335.000 millones de dólares. A nivel doméstico, la Comisión Nacional de los Merados y la Competencia (CNMC), única institución que está mostrando algún tipo de interés por la economía colaborativa, resaltaba en marzo de 2016, en su informe Panel de Hogares CNMC (una encuesta semestral realizada a hogares españoles) que tres de cada diez españoles ya usan plataformas de economía colaborativa para adquirir sus productos y servicios.

Ante este panorama, muchos países ya han superado esa concepción buenista, que veía a la economía colaborativa como un fenómeno social meramente enfocado a lograr el bienestar y ahorro de los ciudadanos a través de la colaboración mutua y el intercambio de bienes en desuso o de los que no se obtenía rendimiento económico alguno.

En USA han comenzado por cambiarle el nombre y la llaman gig economy algo así como economía “de bolos” o “a demanda”, y en Francia, Alemania o UK, ya sea vía jurisprudencia o vía legislación se están comenzando a imponer ciertas obligaciones en el ámbito laboral que aquí trataremos.

Al contrario que la economía colaborativa, el Fondo de Reserva de la seguridad social, conocido coloquialmente como “la Hucha de las pensiones”, ha ido decreciendo progresivamente, sufriendo en los últimos años una descapitalización importante.

Este Fondo fue creado en el año 2000, como respuesta a la disminución de la población activa, con la supuesta finalidad de asegurar el pago de las pensiones de nuestros jubilados. En el año 2011 el Fondo alcanzó su nivel máximo: 66.815 millones de euros. Sin embargo, los datos del año pasado reflejan que la Hucha cuenta actualmente con un capital de 15.020 millones de euros, que es la posición más baja de la última década. Ello trae causa de los sucesivos reintegros que el Gobierno ha realizado del Fondo desde el año 2012 por importe total de 65.401 millones de Euros, destinados en su mayoría al rescate de la banca española, y que ponen en peligro la viabilidad de nuestro actual sistema de pensiones.

Visto el escenario actual, numerosos expertos realizan interesantes propuestas para recapitalizar la Hucha de pensiones, como introducir un tramo del Impuesto de Sociedades, un nuevo impuesto destinado a que las empresas sufraguen la recapitalización, o la reciente propuesta de Pedro Sánchez de poner un impuesto a la banca. Estas propuestas ya se han puesto en funcionamiento en algunos países de nuestro entorno, pero cabría preguntarse si es razonable que las PYMES o, incluso, las grandes empresas españolas, o, incluso los bancos, deban de sufrir las consecuencias de que el Estado, no dé el uso debido a los fondos que gestiona.

En mi opinión, subir los impuestos a quienes ya tienen una elevada carga impositiva nunca es la mejor opción; primero porque estaríamos restando dinero a destinar a la demanda interna (consumo de bienes y servicios) y al I+D+i y, segundo, porque no somos nórdicos, y a la vista de los precedentes nadie garantiza que el gobierno de turno destine esos impuestos a su fin y no para financiar gastos que nada tienen que ver con las pensiones.

Por ello, no propongo alejarme diametralmente de estas propuestas, sino cambiar el target; es decir, creo que el Estado debería plantearse si estos nuevos impuestos no habrían de ser sufragados por las empresas que, dado su modelo de negocio, se ahorran miles de millones en cotizaciones a la seguridad social.

La pregunta es: ¿puede la economía colaborativa rescatar la hucha de las pensiones?.

En la actualidad esta economía está suscitando controversia en muchos frentes legales, por su desregularización en muchas ocasiones, y porque la Administración y los operadores económicos tradicionales la están viendo como una amenaza. No obstante, vistas las cifras y la relevancia económica que tiene, podría ser la solución para recapitalizar la hucha de las pensiones y para garantizar de paso algunos derechos sociales a esa nueva categoría de trabajadores que tienen notas en común con los autónomos y con los empleados por cuenta ajena.

Estas empresas se presentan en el mercado como meros intermediaros, plataformas virtuales que conectan oferta y demanda, pero son mucho más que eso: proyectan una imagen de marca y ofrecen un servicio homogéneo. Basta con recordar la reciente sentencia del TJUE sobre Uber.

Seamos sinceros: cuando uno pide un servicio de coche con conductor ¿lo que busca es contratar a un chófer concreto o quiere un tipo de coche, y servicio determinado? Es cierto que estas plataformas en su mayoría no tienen empleados, pero también lo es que las personas que prestan el servicio no podían considerarse como tal dado que en la mayoría de los supuestos (i) son los propietarios de los medios de producción (bici, coche, apartamento turístico…) y (ii) tienen libertad de horarios, trabajan las horas que quieren.

Por tanto, no es razonable que a estas empresas se les pueda exigir que coticen por estos pseudoempleados por ocho horas como si de empleados clásicos se tratase, cuando tienen plena libertad.

La aplicación del Estatuto de los Trabajadores es realmente incompatible desde mi punto de vista con este modelo productivo. Estos operadores económicos se han acomodado en la figura del autónomo, pese a que presentan similitudes con la figura del trabajador, dado que estas plataformas les imponen unas normas de estilo para que el servicio que se preste sea homogéneo, de tal forma que el usuario no nota la diferencia entre coger un coche con conductor o mensajero X o Y, en Barcelona, Madrid o Lisboa.

En mi opinión estamos ante un híbrido, una figura entre autónomo y trabajador por cuenta ajena. Por ello no resultaría descabellado, que el legislador creara una figura intermedia entre ambos, e imponga a estas empresas un gravamen o cotización que fuera directamente destinado a (i) recapitalizar la hucha de las pensiones, y (ii) a garantizar pseudoempleados ciertos derechos sociales (como bajas remuneradas).

La solución jurídica a este problema es diversa. En Reino Unido, se ha podido encuadrar a los conductores de Uber en una figura intermedia entre los empleados clásicos y los autónomos -que la legislación británica denomina worker- a los que se les reconocen ciertos derechos sociales. Así, la reciente sentencia de 10 de noviembre de 2017 del Employment Appeal Tribunal, al considerar que si bien la relación tenía notas propias del trabajo por cuenta propia, también estaban presentes evidencias de ajenidad y dependencia entre los conductores y Uber.

No obstante, en España tal solución no podrá darse por el momento, dado que nos hallamos en la más absoluta inseguridad jurídica al respecto, teniendo que decidir los jueces de lo social, caso por caso, si la relación con la empresa es la propia de un empleado o de un autónomo. Sinceramente no creo que sea la voluntad de este tipo de economía eludir el pago de impuestos, creo que tienen este modelo de negocio porque nacieron de forma diferente a las empresas tradicionales y no con la única finalidad de ahorrar cotizaciones sociales u otros gravámenes. Es más, creo que se sienten desprotegidos ante la inseguridad jurídica que supone no saber a qué atenerse, véase la situación vivida por Deliveroo y la inspección de trabajo de Valencia, que acusó el pasado mes de diciembre a la empresa de encubrir una verdadera relación laboral con sus riders. El daño reputacional para empresas puede ser, en muchos casos, mayor que el pago de impuestos, por ello el hecho de que en artículos y prensa tradicional en ocasiones se acuse sin conocimiento a estas plataformas de operar al margen de la ley, es altamente perjudicial para ellas.

Es cierto que una solución legislativa como la que propongo no satisfará completamente a las empresas de la economía colaborativa, pues les supondrá asumir ciertas obligaciones que antes no tenían, ni a los sindicatos clásicos que insistirán en que  estos pseudoempleados  no son más que clásicos trabajadores que se ven obligados a ser falsos autónomos, no obstante, como dijera el Filósofo británico Jeremy Bentham ¿”el fin de la ley es obtener la mayor ventaja posible para el mayor número posible”, no es así? Por todo lo anterior creo que es momento de que el Estado dé un paso adelante y asuma su papel, legislando y dándonos un marco jurídico claro al que adaptarnos.

HD Joven: Economía Colaborativa, Sentencia Blablacar y Transporte Terrestre de Mercancías

“Es cierto que la legislación va siempre detrás de la realidad, […] [p]ero desde luego, la falta de regulación no puede llevar a su prohibición, pues como debe ser las cuestiones prohibitivas deben ser siempre interpretadas con ánimo restrictivo.”

Este es el planteamiento que en líneas generales utiliza el juez en la mediática Sentencia 30/2017 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid, de 2 de febrero (aquí), Don Andrés Sánchez Magro. Sí, el mismo que en diciembre de 2014 ordenó el cierre “con carácter inmediato” de la página web de Uber.

En la meritada sentencia, Su Señoría desestima la demanda interpuesta por CONFEBUS frente a BLABLACAR por competencia desleal. Parece un planteamiento “muy de HD”, teniendo en cuenta nuestra apuesta por las nuevas tecnologías y por un mercado competitivo de la mano de la economía colaborativa (estén atentos al próximo libro sobre capitalismo clientelar, si me permiten el SPAM). No obstante, en las líneas siguientes trataré de analizar la sentencia y el farragoso sector del transporte, extrapolando el caso de BLABLACAR al ámbito del transporte de mercancías por carretera -no de viajeros-, a la vista de la existencia de nuevos operadores que plantean un modelo de negocio similar en este sector (aquí).

En la resolución mencionada, se define la actividad de estos operadores como creadores de una plataforma virtual donde los interesados se ponen de acuerdo en realizar un viaje determinado, a un precio fijado según las reglas impuestas a las que los usuarios libremente se someten, si quieren utilizar estos servicios a través de la intervención del operador. Literalmente se puede leer: “BLABLACAR, además de ser intermediario en el contacto, es también quien pone reglas sobre las personas que lo organizan, el formato en que debe realizarse, el precio que debe pagarse, recibe el dinero y lo paga e incluso es beneficiada por un margen preestablecido en sus normas de contacto.”

La parte demandante alega la necesidad de incluir la actividad que desarrolla la plataforma dentro de la Ley de Ordenación del Transporte Terrestre (“LOTT”) y el reglamento que la desarrolla (“RLOTT”). Concretamente, dicha actividad es propia de las agencias de viaje y, por tanto, BLABLACAR debe cumplir con los requisitos impuestos por la normativa mencionada, aduce la actora. No así lo entiende el juez al considerarla ajena a la LOTT, puesto que lo que hace esta empresa es poner en contacto a particulares con más o menos requisitos […] que quieren organizar un viaje juntos”, sin estar contratados por BLABLACAR ni pertenecer a una industria dedicada a este fin.

Creo que Su Señoría realiza un planteamiento correcto en primer término, al enmarcar esta relación de los usuarios dentro de la categoría de “transportes privados particulares” del artículo 101 LOTT, desarrollado por el artículo 156.1 RLOTT (“ transporte [que] se realice en base a una relación social de amistad o equivalente), y por tanto, exentos de cumplir con la regulación sectorial. Sin embargo, creo que obvia otros preceptos de la regulación vigente en cuanto al papel del operador que media entre esos usuarios a cambio de una comisión. El artículo 165 RLOTT deja claro que la actividad de mediación de los transportes de viajeros queda reservada a las agencias de viajes, la cual “deberá de llevarse a cabo contratando en nombre propio el correspondiente transporte tanto con los transportistas como con los usuarios.” Esta actividad, sí debe cumplir con los requisitos regulados.

El juzgador, más superficialmente de lo que me hubiera gustado, señala a este último respecto que la demandada no realiza ninguna labor de intermediación según los supuestos de la LOTT, al estar dentro del supuesto de transportes privados particulares (planteamiento cuando menos ambiguo, teniendo en cuenta que este era el marco en que se encontraban los usuarios, no la plataforma propiamente dicha) y tratarse de una regulación transferida a las comunidades autónomas –las agencias de viajes-, fuera de la LOTT, según expone. Argumento cuestionable.

En este estadio, y a la vista de plataformas que puedan desarrollarse bajo el paraguas de la experiencia vivida con BLABLACAR, pero dirigido al transporte de mercancías, cabe preguntarse: ¿nos movemos en las agencias de transporte al mismo nivel que en la actividad de transportes de viajeros? Me atrevería a decantarme por la respuesta negativa. Veamos.

Ya adelanta algo el juez mencionado: “la normativa de la intermediación hace referencia al transporte de mercancías que no es el caso, ni tampoco se está en presencia de un comisionista, por cuanto que se precisa de un apoderamiento al efecto, hecho que no tiene virtualidad en el supuesto de autos.”

Las agencias de transporte “son [efectivamente] empresas especializadas en intermediar en la contratación de transportes de mercancías” (art. 120 LOTT). Para estas agencias, que actuarán como comisionistas en nombre propio frente al cargador y el transportista (art. 159.2 RLOTT), los requisitos administrativos y legales para el inicio de actividad son interminables, centrados en la obtención de la llamada Tarjeta de Operador de Transporte (OT) (aquí), a saber, entre muchos otros:

  • Capacidad económica (capital social más reservas de 60.000 €).
  • Honorabilidad (no haber sido condenados por sentencia firme por determinados delitos).
  • Competencia profesional (aprobar un examen competencial para la obtención del título habilitante).
  • Local destinado al desarrollo de la actividad con determinados requisitos.

Estas agencias están reguladas igualmente en la Ley del Contrato de Transporte Terrestre de Mercancías (que derogaba el art. 379 CCom.), señalando expresamente su art. 5.2 que las agencias de transporte, “así como cualesquiera otros que contraten habitualmente transportes o intermedien habitualmente en su contratación, sólo podrán contratarlos en nombre propio.” Se trata de una regulación que no deja margen de dudas. Estas actividades deberán contratarse en nombre propio y, por ende, contar con todos los requisitos regulatorios.

La Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y el Comercio Electrónico, 34/2002, parece pretender regular la intromisión de las nuevas tecnologías en el mercado actual, con motivo de la Directiva 2000/31/CE. En el caso estudiado, el juez a quo parece etiquetar la actividad desempeñada por la plataforma BLABLACAR como la de una sociedad de la información. No obstante, dicha ley excluye de su objeto lo dispuesto en otras normas estatales o autonómicas que confronten directamente con la misma, además de la normativa reguladora de defensa de la competencia (art. 1.2).

En el caso del transporte de mercancías, no cabe duda: “[l]a actividad de intermediación en la contratación de transporte no quedará desvirtuada por el hecho de que en su desarrollo se utilicen exclusivamente medios telefónicos, informáticos o telemáticos que obvien la relación directa y personal entre la agencia y sus clientes(art. 159.1 RLOTT).

Para terminar, enlazando con el primer párrafo de este post, resulta obvio que la normativa relativa al transporte terrestre no se diseñó considerando el papel que los nuevos agentes tecnológicos iban a desempeñar en el mercado actual, de ahí que la ley haya de ser interpretada salvaguardando los valores inherentes a la norma pero defendiendo la integración de los agentes de nueva aparición. No obstante, en ocasiones, existe normativa certera y de la que no cabe otra interpretación que la literal, pues no trata de prohibir una u otra actividad, sino de someter a todos los agentes interesados en iniciar una determinada actividad a los mismos requisitos.