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Para eso está el Tribunal Constitucional: reproducción de artículo en Crónica Global

Cuando escribo estas líneas todavía no se conoce oficialmente la sentencia del Tribunal Constitucional por la que se estima parcialmente el recurso de inconstitucionalidad planteado por Vox contra varios preceptos del RD 463/2020 que declaró el estado de alarma para la gestión del COVID 19 (el primer estado de alarma, para entendernos). Sí disponemos de una nota informativa del propio Tribunal Constitucional y, dado que ha habido varias filtraciones -de hecho, algunos medios sí disponen del texto, al parecer- tanto sobre el debate como sobre la sentencia es posible realizar unas breves consideraciones a la espera de poder analizar en detalle el texto.

La primera y muy obvia es que el Tribunal Constitucional llega muy tarde. No es la primera vez (los lectores catalanes recordarán los cuatro años de demora para dictar la famosa sentencia sobre el Estatut) pero no deja de ser un problema gravísimo el que cuestiones esenciales para nuestro Estado de Derecho se decidan con tanta lentitud. Incluso, siendo un poco desconfiados, se puede llegar a pensar que el Tribunal Constitucional prefiere demorar sus tiempos de respuesta cuando tiene que tratar cuestiones muy delicadas o que pueden generar mucha polémica.

Lo segundo, y también obvio, es que lo de menos es que el recurso de inconstitucionalidad lo haya puesto un partido como Vox, que no sólo clamó por el estado de alarma sino que después lo apoyó con sus votos (al menos la primera vez) lo que resulta bastante incoherente. Lo que, por cierto, puede decirse de todos los partidos políticos, incluidos los que como PP y Ciudadanos ahora claman contra la utilización del estado de alarma, dado que fue prorrogado hasta seis veces con sus votos. Pero, más allá de estas consideraciones, lo relevante es que nuestro Tribunal Constitucional ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre la utilización de la legislación de excepción recogida en la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio y de establecer su doctrina al efecto, lo que sin duda es importante para el futuro, más allá de que estemos o no de acuerdo con ella.

Lo tercero y más importante es que esta es precisamente la labor de un órgano como el Tribunal Constitucional. Por eso no dejan de ser sorprendentes y preocupantes las voces, desgraciadamente cada vez más numerosas, que se levantan contra el normal funcionamiento de los “checks and balances” en una democracia representativa liberal que es la que consagra nuestra Constitución. Al contrario de lo que dice la Ministra de Defensa estas “elucubraciones doctrinales” sobre si la imposición del confinamiento a la población en general en una pandemia al amparo del estado de alarma es o no conforme a la Constitución y a la Ley orgánica 4/1981 resultan esenciales para nuestro Estado de Derecho, en el que las garantías formales son sencillamente irrenunciables. Recordemos que el núcleo del debate gira en torno a si la limitación del derecho fundamental a la libre circulación que supone un confinamiento general es tan intenso que equivale, en la práctica, a una auténtica suspensión del derecho a la libre circulación que sólo podría hacerse al amparo de un estado de excepción y no con un estado de alarma. Debate que, por cierto, ya habíamos tenido entre los juristas con voces muy autorizadas tanto a favor como en contra de la tesis ahora asumida por el Tribunal Constitucional.

Insisto en que nos podrá gustar más o menos la solución (a mí, en principio, no me convence demasiado aunque no he leído la sentencia) pero tenemos que tener claro que dilucidar este tipo de cuestiones es para lo que está un Tribunal Constitucional y que la política, en una democracia, está sujeta a límites y a contrapesos. De lo contrario nos podemos despeñar por una deriva iliberal y populista, especialmente en situaciones excepcionales como las que hemos vivido. Al final la voluntad de “salvar vidas” (o cualquier otra que el político de turno considere importante) podría justificar cualquier tipo de atropello de las garantías jurídicas existentes y, en último término, la vulneración de nuestros derechos fundamentales. Por eso, precisamente, la utilización de la legislación de excepción es tan delicada y por eso es tan importante contar con doctrina constitucional al efecto, prácticamente inexistente hasta el momento.

Por último, no cabe duda de que nuestras instituciones contramayoritarias, el Tribunal Constitucional incluido, podrían funcionar mucho mejor. Pero lo que hay que hacer no es cargar contra ellas cuando lo que dicen no le gusta al político de turno, sino mejorarlas y fortalecerlas. Por ejemplo, el viejo sistema de reparto por cuotas partidistas de todas y cada una de nuestras instituciones contramayoritarias contribuye a una politización muy poco deseable; pues bien, lo que hay que hacer es conseguir que los candidatos no se repartan por partidos, sino que las amplias mayorías exigidas avalen a candidatos que prácticamente todos consideren idóneos. Ya adelanto que de esta forma se eligirían candidatos poco señalados políticamente y con suficiente prestigio académico o/y profesional para desempeñar su función con lo que la institución ganaría mucho. En todo caso, hay que decir que en este caso el apretado resultado de la votación en el Pleno (6-5) no ha respondido a líneas partidistas o, dicho de otra forma, los Magistrados no se han alineado con los partidos que les han propuesto, lo que revela que ha habido un debate técnico-jurídico de mucha entidad, como la ocasión demandaba. Esto es una buena noticia en sí misma pues si algo necesitamos es mayor profesionalización e independencia de nuestros “checks and balances”.

Lo más importante es que nuestros políticos y nosotros como ciudadanos nos tenemos que acostumbrar a que en una democracia de calidad lo normal y lo sano es que, si procede, el gobierno de turno sufra reveses derivados del funcionamiento normal de las instituciones de contrapeso, ya sea en forma de condenas de los órganos judiciales (ahí tenemos el caso Gürtel por poner un ejemplo paradigmático ya que el PP estaba en el gobierno) o de sentencias como la del Tribunal Constitucional que ahora nos ocupa. No podemos ni debemos hablar ni de intromisiones ilegítimas ni de choques de legitimidad; precisamente uno de los motivos por los que gozamos de una democracia plena es porque contamos con contrapesos institucionales que garantizan nuestros derechos fundamentales. Recordemos que, cuando no existen, lo que hay es una democracia iliberal: en Polonia y Hungría ya están consiguiendo ninguna institución pueda darle disgustos al gobierno.

 

 

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Derecho de excepción: el incompleto y confuso manual de instrucciones ofrecido por el Constitucional

 

 

Cuando la Constitución cumplió su vigésimo quinto aniversario, allá por 2003, el profesor Cruz Villalón resaltó el periodo de “normalidad constitucional” del que habíamos disfrutado. Pues bien, en los últimos años, esa normalidad se ha visto perturbada por algunas turbulencias que han obligado a activar algunos mecanismos excepcionales previstos por la Constitución para poder restituir la normalidad democrática. Así ocurrió en 2010 con la declaración del primer estado de alarma ante la huelga salvaje de los controladores aéreos, en 2017 con la insurgencia en Cataluña y la aplicación del art. 155 CE para ejercer la coacción federal, y en 2020-2021 con la declaración de sucesivos estados de alarma para enfrentarnos a la pandemia de la covid-19. En cualquier caso, el balance creo que es positivo: la Constitución de 1978 ha demostrado su fortaleza y vigencia también en la excepción, afirmando su orden de garantías para preservar nuestra libertad y prevenir abusos del poder.

Algo a lo que sin lugar a dudas ha contribuido el Tribunal Constitucional con una doctrina que ha permitido realizar una interpretación de estas categorías excepcionales con el prisma de un Estado constitucional moderno. Así ocurrió con la sentencia del Tribunal Constitucional en relación con la aplicación del art. 155 CE, y esta creo que es también la orientación definitoria de la reciente sentencia sobre la declaración del estado de alarma en esta pandemia. Ni el derecho de excepción previsto en el art. 116 CE ni el art. 155 CE que recoge la coacción federal son ese “botón nuclear” que podía hacer saltar por los aires el Estado constitucional. En un Estado democrático de Derecho como el definido por la Constitución de 1978 no hay soberano desnudo que decida sobre la excepción, ni la Constitución quedará suspendida, ayuna de garantías, por muy grave que sea el peligro al que se enfrente el Estado.

En concreto, la sentencia sobre el primer estado de alarma en la crisis del covid-19 nos ofrece un manual de instrucciones para interpretar el art. 116 CE, todavía incompleto y, es verdad, en algún punto confuso. Incompleto, porque quedan problemas por resolver, con los que el Tribunal tendrá que lidiar en otros casos que tiene pendientes. En particular, la prórroga por seis meses del estado de alarma, su liquidez en la cogobernanza autonómica y la delimitación de los poderes de las autoridades sanitarias para limitar de forma generalizada derechos fundamentales sin estado de alarma. Pero, además, se echa de menos una mayor coherencia expositiva y claridad en esta sentencia, amén de que algunos de sus argumentos son discutibles.

Tratemos, en todo caso, de reconstruir las principales líneas orientadoras que ha fijado el Tribunal Constitucional, sometiéndolas al debido juicio crítico desde un prisma estrictamente jurídico. En primer lugar (aunque en la sentencia esté al final), el Tribunal invita a superar la lectura estrictamente “esencialista” o “cualitativa” que se venía realizando de los tres estados excepcionales. Esta lectura distinguía los mismos en atención a la diferente naturaleza de sus presupuestos de hecho: el estado de alarma para enfrentarse a calamidades naturales o tecnológicas; el de excepción para crisis de orden público de índole socio-político; y el de sitio para insurrecciones armadas. Sin embargo, al entender del Tribunal esta visión ya se vio superada en 2010, al aplicar el estado de alarma para resolver una huelga, y esta pandemia ha vuelto a ponerla en entredicho. Además, como señala el Tribunal Constitucional, en la Constitución existen elementos que evidencian su acento “gradualista” y que llevan a reconocer el estado de alarma como el de “menor intensidad”. Asimismo, los esfuerzos de la LOAES por despolitizar su presupuesto de hecho no tienen por qué comportar, a contrario, que el estado de excepción sólo quepa para crisis socio-políticas. Más aún cuando la LOAES al regular el estado de excepción contempló como presupuesto los efectos perturbadores para el orden público, sin importar las motivaciones que los causaban. De ahí que sea posible realizar una interpretación evolutiva e integradora, con tintes gradualistas, de los estados excepcionales. Y, a este respecto, el Constitucional concluye que la pandemia alcanzó unas dimensiones “desconocidas” e “imprevisibles” que habrían provocado una alteración del orden público constitucional que exigía medidas materialmente suspensivas de derechos, por lo que habría sido posible declarar el estado de excepción, en lugar del de alarma. Hasta aquí, hago mías las consideraciones del Tribunal.

En segundo lugar, la sentencia esboza lo que podríamos considerar una suerte de teoría general de los derechos fundamentales y sus garantías en momentos de excepción. El Constitucional reconoce que para enfrentarse a la emergencia pueden preverse restricciones temporales de los derechos fundamentales de mayor intensidad que la ordinaria, hasta llegar a la suspensión de algunos derechos (algo que, además, exige previamente que se declare el estado de excepción o de sitio con la correspondiente intervención parlamentaria). La suspensión sería así una especie en el género de las restricciones o limitaciones: se trataría de una limitación “especialmente cualificada”, que se traduciría en la “cesación” o “privación” temporal del ejercicio de un derecho y de sus garantías.  Así las cosas, el estado de alarma permite modificar el régimen ordinario de los derechos fundamentales para contemplar una “constricción temporal” más intensa (“limitaciones exorbitantes”), pero sin llegar a su suspensión. Sería ese “tercer estado” que ya postuló en su día Cruz Villalón.

En relación con las garantías, aunque no queda del todo claro, el Tribunal Constitucional parece apostar por una interpretación de la suspensión como “desconstitucionalización” de los derechos, cuyo contenido y garantías constitucionales quedarían desplazados por el régimen que establezca la LOAES, sólo vinculada por la prohibición de arbitrariedad. De tal manera que, a la hora de enjuiciar la legitimidad de la suspensión de un derecho en un estado de excepción o de sitio, el análisis constitucional se limitaría a verificar si se ha respetado lo dispuesto por la ley. El juicio de proporcionalidad quedaría limitado al control de los actos singulares, pero no se proyectaría sobre las medidas abstractas previstas en el correspondiente decreto o acuerdo. Sin embargo, las limitaciones de derechos en el estado de alarma (la sentencia se refiere a las previstas en el decreto pero sus consideraciones creo que pueden proyectarse si se cuestionara en abstracto la regulación dada por la LOAES) sí que deberán respetar el principio de proporcionalidad, pero el Tribunal excluye la garantía del contenido esencial y la sustituye por un análisis de si las mismas suponen una suspensión en sentido material del correspondiente derecho. De tal suerte que a la hora de enjuiciar las limitaciones del decreto del estado de alarma propone comprobar: primero, que encuentran cobertura en lo dispuesto por la LOAES; segundo, que no suponen una suspensión material de ningún derecho; y, tercero, que respetan el principio de proporcionalidad. Y, aplicando este triple test, es como termina concluyendo la inconstitucionalidad del confinamiento domiciliario de toda la población ya que, aunque aparentemente tenía cobertura legal, supuso una efectiva suspensión de la libertad de circulación y de residencia, al haber comportado la privación o cesación del mismo y no su limitación. Y, por efecto reflejo, del derecho de reunión. En relación con las limitaciones que afectaban a otros derechos el Tribunal concluye que había base legal, que las mismas no supusieron suspensión de ningún derecho y que resultaron proporcionales.

A este respecto, comparto la conclusión final del Tribunal, pero no me convence la fundamentación. No entiendo las razones para excluir la garantía del contenido esencial del ámbito del 116 CE y creo que cabe otra lectura más garantista de la categoría de la suspensión. Se podría haber llegado al mismo resultado argumentando que, aunque el estado de alarma permite severas restricciones de los derechos fundamentales, no pueden llegar a su desnaturalización (contenido esencial). Esta solo es posible si se suspende previamente el derecho, con la declaración formal en el estado de excepción o de sitio. Y, en este sentido, la suspensión podría concebirse no como la radical desconstitucionalización del derecho, sino como una desfundamentalización parcial, que habilita al legislador orgánico a regular un régimen que incida en el contenido esencial o que excepcione garantías constitucionales del derecho, pero salvaguardando un contenido iusfundamental último de los derechos suspendidos.

Dos apuntes adicionales para cerrar, que pueden apuntar cuestiones de interés para los asuntos aún pendientes. En primer lugar, la sentencia reconoce una reserva a favor del decreto de estado de alarma para que sea éste el que regule el contenido de las restricciones de derechos, algo que no podrá ser “deslegalizado” habilitando a modificar su alcance por decisiones de otras autoridades como el Ministro y, en mi opinión, tampoco de los Presidentes autonómicos. Sí cabría modificar el decreto del estado de alarma por decretos gubernamentales sucesivos, con la debida dación de cuentas al Congreso, aunque no queda claro el rango de tales decretos. Y, en segundo lugar, en la sentencia del Tribunal trasluce que la legislación sectorial para emergencias permite la adopción de medidas que tengan gran intensidad, incluso materialmente similar a la suspensión de un derecho. Así, la clave para delimitar adecuadamente las fronteras entre los estados excepcionales y la legislación de emergencias debe situarse, a mi entender, en su extensión. La legislación de emergencias no puede contemplar medidas restrictivas de derechos fundamentales de gran intensidad de forma generalizada, algo reservado a los estados excepcionales.

En definitiva, con sus luces y sus sombras, estamos ante una sentencia que sienta doctrina y que, lejos de dinamitar el orden constitucional de garantías, invita a que el legislador asuma la tarea de actualizar el obsoleto marco normativo que regulaba los estados excepcionales en nuestro país.

Para eso está el Tribunal Constitucional: reproducción de artículo en Crónica Global

Cuando escribo estas líneas todavía no se conoce oficialmente la sentencia del Tribunal Constitucional por la que se estima parcialmente el recurso de inconstitucionalidad planteado por Vox contra varios preceptos del RD 463/2020 que declaró el estado de alarma para la gestión del COVID 19 (el primer estado de alarma, para entendernos). Sí disponemos de una nota informativa del propio Tribunal Constitucional y, dado que ha habido varias filtraciones -de hecho, algunos medios sí disponen del texto, al parecer- tanto sobre el debate como sobre la sentencia es posible realizar unas breves consideraciones a la espera de poder analizar en detalle el texto.

La primera y muy obvia es que el Tribunal Constitucional llega muy tarde. No es la primera vez (los lectores catalanes recordarán los cuatro años de demora para dictar la famosa sentencia sobre el Estatut) pero no deja de ser un problema gravísimo el que cuestiones esenciales para nuestro Estado de Derecho se decidan con tanta lentitud. Incluso, siendo un poco desconfiados, se puede llegar a pensar que el Tribunal Constitucional prefiere demorar sus tiempos de respuesta cuando tiene que tratar cuestiones muy delicadas o que pueden generar mucha polémica.

Lo segundo, y también obvio, es que lo de menos es que el recurso de inconstitucionalidad lo haya puesto un partido como Vox, que no sólo clamó por el estado de alarma sino que después lo apoyó con sus votos (al menos la primera vez) lo que resulta bastante incoherente. Lo que, por cierto, puede decirse de todos los partidos políticos, incluidos los que como PP y Ciudadanos ahora claman contra la utilización del estado de alarma, dado que fue prorrogado hasta seis veces con sus votos. Pero, más allá de estas consideraciones, lo relevante es que nuestro Tribunal Constitucional ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre la utilización de la legislación de excepción recogida en la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio y de establecer su doctrina al efecto, lo que sin duda es importante para el futuro, más allá de que estemos o no de acuerdo con ella.

Lo tercero y más importante es que esta es precisamente la labor de un órgano como el Tribunal Constitucional. Por eso no dejan de ser sorprendentes y preocupantes las voces, desgraciadamente cada vez más numerosas, que se levantan contra el normal funcionamiento de los “checks and balances” en una democracia representativa liberal que es la que consagra nuestra Constitución. Al contrario de lo que dice la Ministra de Defensa estas “elucubraciones doctrinales” sobre si la imposición del confinamiento a la población en general en una pandemia al amparo del estado de alarma es o no conforme a la Constitución y a la Ley orgánica 4/1981 resultan esenciales para nuestro Estado de Derecho, en el que las garantías formales son sencillamente irrenunciables. Recordemos que el núcleo del debate gira en torno a si la limitación del derecho fundamental a la libre circulación que supone un confinamiento general es tan intenso que equivale, en la práctica, a una auténtica suspensión del derecho a la libre circulación que sólo podría hacerse al amparo de un estado de excepción y no con un estado de alarma. Debate que, por cierto, ya habíamos tenido entre los juristas con voces muy autorizadas tanto a favor como en contra de la tesis ahora asumida por el Tribunal Constitucional.

Insisto en que nos podrá gustar más o menos la solución (a mí, en principio, no me convence demasiado aunque no he leído la sentencia) pero tenemos que tener claro que dilucidar este tipo de cuestiones es para lo que está un Tribunal Constitucional y que la política, en una democracia, está sujeta a límites y a contrapesos. De lo contrario nos podemos despeñar por una deriva iliberal y populista, especialmente en situaciones excepcionales como las que hemos vivido. Al final la voluntad de “salvar vidas” (o cualquier otra que el político de turno considere importante) podría justificar cualquier tipo de atropello de las garantías jurídicas existentes y, en último término, la vulneración de nuestros derechos fundamentales. Por eso, precisamente, la utilización de la legislación de excepción es tan delicada y por eso es tan importante contar con doctrina constitucional al efecto, prácticamente inexistente hasta el momento.

Por último, no cabe duda de que nuestras instituciones contramayoritarias, el Tribunal Constitucional incluido, podrían funcionar mucho mejor. Pero lo que hay que hacer no es cargar contra ellas cuando lo que dicen no le gusta al político de turno, sino mejorarlas y fortalecerlas. Por ejemplo, el viejo sistema de reparto por cuotas partidistas de todas y cada una de nuestras instituciones contramayoritarias contribuye a una politización muy poco deseable; pues bien, lo que hay que hacer es conseguir que los candidatos no se repartan por partidos, sino que las amplias mayorías exigidas avalen a candidatos que prácticamente todos consideren idóneos. Ya adelanto que de esta forma se eligirían candidatos poco señalados políticamente y con suficiente prestigio académico o/y profesional para desempeñar su función con lo que la institución ganaría mucho. En todo caso, hay que decir que en este caso el apretado resultado de la votación en el Pleno (6-5) no ha respondido a líneas partidistas o, dicho de otra forma, los Magistrados no se han alineado con los partidos que les han propuesto, lo que revela que ha habido un debate técnico-jurídico de mucha entidad, como la ocasión demandaba. Esto es una buena noticia en sí misma pues si algo necesitamos es mayor profesionalización e independencia de nuestros “checks and balances”.

Lo más importante es que nuestros políticos y nosotros como ciudadanos nos tenemos que acostumbrar a que en una democracia de calidad lo normal y lo sano es que, si procede, el gobierno de turno sufra reveses derivados del funcionamiento normal de las instituciones de contrapeso, ya sea en forma de condenas de los órganos judiciales (ahí tenemos el caso Gürtel por poner un ejemplo paradigmático ya que el PP estaba en el gobierno) o de sentencias como la del Tribunal Constitucional que ahora nos ocupa. No podemos ni debemos hablar ni de intromisiones ilegítimas ni de choques de legitimidad; precisamente uno de los motivos por los que gozamos de una democracia plena es porque contamos con contrapesos institucionales que garantizan nuestros derechos fundamentales. Recordemos que, cuando no existen, lo que hay es una democracia iliberal: en Polonia y Hungría ya están consiguiendo ninguna institución pueda darle disgustos al gobierno.

 

 

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La libertad de llevar mascarilla

“El triunfo del despotismo es forzar a los esclavos a que se declaren libres”.

(I. Berlin, “Dos conceptos de libertad”, Sobre la libertad, Alianza, 2004, p. 248)

Tal vez, después de tanto tiempo en que algunas de nuestras libertades  se han visto afectadas por prolongados estados de alarma discontinuos, con división de opiniones sobre su procedencia para limitar derechos fundamentales con la intensidad que lo han sido (no entraré en este debate, a punto de resolverse por el Tribunal Constitucional, con una fractura, al parecer, más que evidente en su seno), llegó por fin el día ansiado por tantas personas para prescindir de la mascarilla en espacios públicos, siempre que se den las condiciones exigidas por la norma, complejas, en algunos casos, de determinar de modo claro y contundente. Dentro y fuera son representaciones espaciales sencillas de percibir; pero, a veces, no fáciles de delimitar. Y de lo de “medir” la distancia, mejor no hablemos.

Ciertamente, tiempo habrá de constatar qué impactos reales  se han producido durante estos casi dieciséis meses de anormalidad institucional y constitucional en lo que a la erosión y afectación a nuestro patrimonio de libertades reconocido constitucionalmente respecta. La situación era absolutamente excepcional, y las medidas adoptadas también lo han sido. Seguidas con mayor o menor entusiasmo, y con mayor o menor celo, por la inmensa mayoría de la ciudadanía, con las consabidas y siempre presentes excepciones. No sólo con la convicción o la disuasión, sino también con la coacción se combatió a la pandemia. Hay ciudadanía responsable, pero también la hay “sorda” a tales mensajes.

Este fin de semana pasearse por nuestras ciudades ofrecía una estampa dispar. Había quienes, por fin, mostraban su rostro (dejemos de lado la estupidez de la sonrisa), y también estaban aquellas otras personas que, prudentemente, seguían optando por continuar usando la mascarilla en los espacios públicos, donde muchas veces es imposible materialmente mantener las consabidas distancias o saber a ciencia cierta si estas existen. Tales actitudes, representan dos modos de ejercicio de la libertad, con todos los matices que se quieran: quienes se sentían liberados, y quienes aún pensaban que era temprano para desprenderse de tan incómoda prenda. Probablemente, con el transcurso de los días (y siempre con el permiso de la variante delta y su versión plus) quienes abandonen las máscaras serán cada vez más, y menos quienes se inclinen por seguir con su uso. Un tema de elección personal, donde pueden entrar en juego muchas circunstancias a ponderar; aunque en la mayor parte de la población esa reflexión ni se suscita: ya no es obligatoria; por lo tanto, fuera. Libres de esa obligación.

En efecto, la prohibición generalizada ya no existe en el espacio público, aunque siga perviviendo un espacio borroso para poder determinar con precisión en qué circunstancias debe utilizarse tal protección (propia y para terceros) y en qué otros casos no. Acostumbrados, como estamos, a que en estos últimos tiempos la libertad nos la module con cuentagotas el poder político, y, asimismo, a que la responsabilidad ciudadana sea objeto de innumerables decretos y órdenes de procedencia dispar, sin apenas darnos cuenta se ha impuesto entre nosotros una concepción de la libertad individual positiva, parafraseando a Isaiah Berlin, que en esencia comporta (más aún en situaciones excepcionales) una delimitación por parte del poder público de qué podemos y qué no podemos hacer, así como el momento de hacerlo y las circunstancias de llevarlo a cabo. Dejando ahora de lado las restricciones fuertes al derecho de libertad (desplazamiento, toque de queda, etc.), es el poder quien nos dice cuándo debemos o no debemos llevar mascarilla o, como se ha producido recientemente, nos invita con fuerte carga mediática y alarde benefactor a desprendernos de tan molesto accesorio.

Obviamente, en un contexto de pandemia y una vez que los riesgos ya son aparentemente mínimos (algo que, todo hay que decirlo, una buena parte de los epidemiólogos no lo comparte), se objetará con razón, es tarea del poder público remover los obstáculos que impiden ejercer la tan demandada libertad de no llevar mascarilla. Hay también razones económicas (turismo). Un poder público responsable debe ponderar, y, si realmente se producen las circunstancias adecuadas, levantar esa medida claramente preventiva. Y, en efecto, así es; siempre que se haga de forma cabal y no se juegue a la ruleta rusa con la vida y salud de la ciudadanía, nada cabe oponer. Pero en esta pandemia, como hemos podido comprobar, las verdades absolutas no existen. Ayer se dice una cosa, y hoy otra. O, al menos, los matices, son innumerables. Y el desconcierto, en ocasiones, se apodera de la ciudadanía.

En cualquier caso, no es propio de un poder público responsable ejercer sus atribuciones dando prioridad a la oportunidad frente a la prudencia o precaución, que son las premisas que deben conducir el ejercicio de sus competencias cuando hay en juego aspectos de tanta importancia. Doy por seguro que han realizado una ponderación. Aunque tampoco se han exteriorizado las razones, más allá de que la vacunación “va como un tiro”. Pero, en el peculiar contexto en el que se ha adoptado esa medida de levantamiento, existe la percepción de que, en este caso, tal vez han existido algunas dosis de oportunismo político y otras (menos aireadas) de paternalismo, vendiendo lo bien que todos nos íbamos a encontrar tras la magnánima decisión gubernamental, mostrando ya nuestra cara de felicidad. Ya lo dijo Kant, como recoge el propio Berlin, “el paternalismo es el mayor despotismo imaginable, y no porque sea más opresivo que la tiranía desnuda, brutal y zafia”, sino “porque es una afrenta a mi propia concepción como ser humano, determinado a conducir mi vida de acuerdo con mis propios fines”. Una cosa es levantar una obligación preventiva por cambio de contexto, y otra muy distinta –cuando hay aún muchas posiciones críticas en la comunidad científica- invitar al ejercicio de esa pretendida libertad graciosamente otorgada por el poder a la ciudadanía.

Probablemente, la decisión tomada habrá sido mayoritariamente aplaudida, porque elimina o suprime una restricción a la libertad, y en ese sentido  cabe constatar que el hartazgo de la ciudadanía a la tortura veraniega de portar esa tela, habrá recibido un asentimiento generalizado. Pero, esa liberación subjetiva también nos plantea una duda: ¿puedo ejercer plenamente, por razón de mis convicciones personales o de simple prudencia, mi libertad negativa a no seguir las pautas establecidas que me liberan de tal carga? Evidentemente que sí, contestará cualquiera. Y, en efecto, así es. No obstante, que nadie se extrañe de que, en determinados ámbitos y por ciertas personas, se le tache a quien siga usándola de extravagante (¿lo son, como los hay, los mayores de 60 años, o incluso de menor edad, que aún no han recibido la segunda toma?, ¿o quien no ha recibido ninguna?).

Lo que quizás se conoce menos es que, tal como defendiera magistralmente el propio Berlin, el pluralismo que implica la libertad negativa de no seguir (siempre que ello sea posible normativamente) las directrices generales, de acuerdo con la conciencia de cada cual y su visión de las cosas, aparte de su prevención para no ser contagiado o, en su caso, de la prudencia y del compromiso social de no contagiar a los demás, es –según concluye este autor- “un ideal más verdadero y más humano de los fines de aquellos que buscan en las grandes estructuras disciplinarias y autoritarias el ideal de autocontrol ‘positivo’”. Más aún en tiempos tan vidriosos como una pandemia. Como recordara Schumpeter, en cita también del propio Berlin, “darse cuenta de la validez relativa de las convicciones propias y, no obstante, defenderlas resueltamente, es lo que distingue a un hombre civilizado de un bárbaro”.

La libertad de elección debiera haber sido el mensaje. No lo ha sido. Era la única forma de trasladar a la ciudadanía el ejercicio de su libertad, una vez informada de los hipotéticos riesgos. Esa concepción propia de nuestros días de que la libertad también es una suerte de prestación graciable del poder público, aunque preñada por el contexto pandémico, representa una idea perturbadora de lo que es el Estado Constitucional. Y no diré nada más, por ser prudente. Pero si leen o releen el conocido opúsculo de Berlin, lo descubrirán.

Pandemia, seguridad jurídica y Estado de Derecho

La política, entendida como actividad encaminada a alcanzar y ejercer el poder, está tan íntimamente ligada al Derecho -entendido este como el conjunto de normas que regulan la convivencia en sociedad- que es difícil, por no decir imposible, desentrañar dónde empieza una y acaba otro.

Esta interrelación tan estrecha tiene una serie de manifestaciones que, no por sabidas, deben ser pasadas por alto. Así, no está de más recordar que el poder (el desempeño de cargos públicos) en nuestra democracia es legítimo porque se alcanza de manera pacífica y ordenada a través de elecciones libres y limpias reguladas, como lo podía ser de otro modo, por el Derecho a través de la ley que nos damos a nosotros mismos entre todos.

Sin embargo, la cuestión de la legitimidad del poder no se agota en la victoria electoral, sino que obliga a un examen continuo y continuado en el día a día mediante el pleno respeto a las normas jurídicas a las que también el poder está sujeto. Dicho de otro modo, las elecciones no son una patente de corso que permite actuar a su antojo a los políticos durante cuatro años hasta las siguientes elecciones.

Un somero examen de la composición de los distintos gobiernos de alguna Comunidad Autónoma lo demuestra: los Gobiernos de Andalucía, Madrid o Navarra, por poner solo algunos ejemplos, están sustentados por grupos parlamentarios que no ganaron las correspondientes elecciones en el cómputo total de votos; y, sin embargo, nadie, salvo aquel que quisiera retorcer el funcionamiento de nuestra democracia, podría pensar que ostentan el cargo de manera ilegítima. Y son legítimos (además de por su respaldo parlamentario) porque gobiernan conforme a Derecho, por normas previamente establecidas y de acuerdo a procedimientos también legales.

No en vano el artículo 9.3, junto con una serie de principios que no sólo actúan como informadores del ordenamiento, sino que poseen plena aplicación práctica, dispone que “La Constitución garantiza (…) el principio de legalidad (…) y la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.”.

El Estado de Derecho por tanto no es solo democracia o, en todo caso, ésta no es solo ejercer el derecho a voto, sino que incluye el respeto a una serie de principios y garantías que limitan el poder y protegen al individuo.

Precisamente uno de esos principios es la seguridad jurídica, principio que puede considerarse como el fundamento mismo del Derecho. El Derecho no puede ser justo sin la garantía de estabilidad, de seguridad, que se le presupone. Al mismo están sujetos especialmente los poderes públicos pues es a ellos a los que corresponde aprobar las normas que rigen sobre todos.

Nadie diría que un ordenamiento en el que no se cumplen la más elemental seguridad jurídica es justo. Piénsese en un conjunto de normas de las que ni siquiera pueda saberse, por ejemplo, cuánto porcentaje de su sueldo paga de IRPF, si su inquilino puede o no hacer obras o, más preocupante aun, los años de cárcel a los que puede enfrentarse si es acusado de algún delito. Más aún, imagine un sistema en el que la respuesta a esas dudas dependiera enteramente de la decisión arbitraria de una persona.

Piense ahora en la incertidumbre de no saber si puede salir de su casa o no, si puede salir a determinada hora o no, si puede ver a su familia o no, en la calle o en casa o en un bar. Aun así, todas ellas cuestiones que, mal que bien, podemos saber con claridad; pero otras como el número de personas que pueden viajar en el mismo coche y en qué condiciones o el aforo en el interior de los bares han variado tanto que no es fácil estar al día. Y es que el marasmo de disposiciones extraordinarias ha convertido el conocimiento cierto de las normas en una tarea casi imposible hasta para los expertos.

Así, desde la aprobación del RD 463/2020 de 14 de marzo por el que se proclamó el primer estado de alarma, hemos visto saltar por los aires una de las más importantes cualidades del ordenamiento jurídico en un Estado de Derecho: la certeza; aquella que le hace, en gran parte, ser lo que es.

Pero si bien la pandemia del coronavirus puede servir de explicación al deterioro del ordenamiento jurídico en ningún caso puede servir de excusa pues, como decíamos, es a los poderes públicos (sujetos a la Constitución por imperativo de su artículo 9.1) a los que corresponde hacer efectivos los mandatos constitucionales y respetar sus principios.

Y el respeto de estos por la certeza y la seguridad jurídica puede calificarse cuanto menos de deficiente. Dejemos a un lado la dudosa utilización del estado de alarma para la supresión de derechos fundamentales (función que, para muchos, entre los que me incluyo, excede el ámbito que la constitución le otorga – léase el artículo 55.1 CE – y que próximamente será objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal Constitucional); y que, bajo el paraguas de la “cogobernanza” se haya sustraído de las decisiones sobre las restricciones a los parlamentos autonómicos (enojando a legislar a golpe de decreto). Centrémonos únicamente en el volumen de decretos superpuestos, derogatorios y “reaprobatorios” que se han sucedido desde marzo de 2020. Solo en Murcia, desde donde escribo, se han aprobado unas cien órdenes de la Consejería de Salud y, de enero a marzo de 2021, hasta 33 decretos del presidente (justo es decir que alguno de ellos – en número mínimo – no tenía que ver con la gestión sanitaria).

No es de extrañar que los destinatarios de dichas normas sufran hastío y no sepan ya muy bien a qué atenerse o que pueden o no hacer en su día a día.

Es, precisamente esto sobre lo que hay que poner el foco y lo que debería preocuparnos hoy en día: esta pérdida de legitimidad democrática que corre el riesgo de desembocar en una crisis de obediencia al derecho. Porque lo que está en juego es casi tan importante como la vida de cada uno de nosotros para cuya protección se han adoptado tal cantidad de normas.  Además de que, dicho sea de paso, no es incompatible en absoluto la adopción de medidas eficaces para la protección de la salud con el respeto por el principio de legalidad y los más elementales procedimientos propios de un Estado de Derecho.

Cuando la certeza desaparece de la ley, cuando se percibe como injusta o innecesaria, entonces se convierte en una carcasa vacía; en algo que viene impuesto por el mero uso de la fuerza (véase sanción o amenaza de sanción). Lo cual hace resentirse la obediencia a las normas. Ni siquiera aquéllas que se toman para proteger la salud de todos se verán ya como legítimas y necesarias; y sólo se cumplirán mientras esa fuerza amenazante esté presente. Es decir, mientras la policía pueda pillarme. En cuanto ésta desaparezca, germinará como mala hierba el incumplimiento de la norma. Hoy en día, eso se traduce en riesgo sanitario.

Sin duda la pandemia de coronavirus exige un esfuerzo por parte de todos, incluso soluciones audaces para superarla, pero desmontar poco a poco el Estado de Derecho no es la solución. Porque cuando la pandemia desparezca y la siguiente crisis nos afecte puede que el ordenamiento jurídico esté tan denostado que ya no valga para la tan elemental función de limitar el poder y defendernos a todos frente a la arbitrariedad de los poderes públicos.

9-M: ¿hacia el abismo jurídico?

El Gobierno parece convencido de no querer ampliar la prórroga del estado de alarma y está dispuesto a endosar aún más la responsabilidad de la gestión a las CCAA, en el mejor de los casos coordinadas a través del Consejo Interterritorial. Todo ello, para colmo, sin haber mediado reformas legales en los últimos meses que hubieran podido aclarar el marco jurídico. Y es que, por el momento, el Parlamento ni está ni se le espera; ni para legislar ni para ejercer su función de control al Gobierno de forma mínimamente rigurosa. De hecho, las únicas novedades normativas relevantes han sido la Ley 2/2021, que traía causa del Real Decreto-ley 21/2020, pero que se ha limitado a prever algunas medidas de prevención e higiene (como la obligatoriedad de las mascarillas -todo sea dicho, con el caos interpretativo posterior en relación con su uso en playas o en el campo-) y a otras cuestiones sobre coordinación de la información o los transportes. Y, anteriormente, se aprobó la reforma procesal para la ratificación o autorización judicial de las medidas sanitarias con destinatarios no identificados, que sólo aportó confusión.

Por ello, casi 11 meses después de que finalizara el primer estado de alarma, nos encontramos de nuevo ante el abismo jurídico, como ocurrió en verano en aquello que fue bautizado como el periodo de nueva normalidad. Ya entonces comentamos aquel sindiós con resoluciones judiciales contradictorias y descoordinación entre CCAA, que abocó al actual estado de alarma (aquí o aquí). La duda vuelve a ser: ¿es necesario mantener el estado de alarma o a estas alturas podemos gestionar la pandemia con los poderes ordinarios de las autoridades sanitarias?

La respuesta jurídica debe ceder el paso a la que nos den los epidemiólogos y otros expertos, ya que el vehículo jurídico dependerá de las medidas que sea necesario adoptar para contener la pandemia. No es lo mismo que haya que mantener toques de queda y confinamientos perimetrales, que si basta con la limitación de aforos y el uso obligatorio de mascarillas. En este último supuesto, si sólo fueran necesarias medidas de prevención e higiene cuya afectación a derechos fundamentales es colateral, en mi opinión sería suficiente con la cobertura jurídica dada por la legislación ordinaria.

Sin embargo, trataré de justificar por qué creo que debería decretarse el estado de alarma en el caso de que siguieran siendo necesarias restricciones más intensas, como las actuales. De hecho, el Gobierno tiene difícil justificar lo contrario, porque si ahora sostuviera que las autoridades sanitarias pueden decretar toques de queda o confinamientos perimetrales sin estado de alarma, estaría implícitamente admitiendo que el que declaró hace 6 meses fue ilegítimo por innecesario. No podemos olvidar que la LO 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LOEAS) exige que sólo se recurra al mismo “cuando circunstancias extraordinarias hiciesen imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios de las Autoridades competentes” (art. 1.1).

No obstante, dista de ser pacífica la cuestión sobre si es necesario acudir al estado de alarma o si bastaría con los poderes ordinarios -mejorando, en su caso, la actual legislación sanitaria-, en especial cuando hay que restringir derechos fundamentales de forma generalizada. En donde parece que hay más acuerdo es en lo improcedente de haber atribuido a los jueces la ratificación de estas restricciones generales, desconociendo que no es igual la posición del juez cuando autoriza o ratifica un acto administrativo singular que afecta a una persona o a un grupo determinado de individuos que cuando se trata de medidas con naturaleza más cercana a la reglamentaria.

En cuanto al problema principal, dónde situar la frontera entre los poderes ordinarios y los extraordinarios regulados en el estado de alarma, a mi entender la debemos encontrar en la magnitud de la crisis. Como señala la LOEAS, el estado de alarma permite responder a “catástrofes, calamidades o desgracias públicas… de gran magnitud” o “crisis sanitarias… graves” (art. 4).  De lo cual se derivará la necesidad de concentrar el poder más allá de la mera coordinación, y la mayor intensidad y proyección de las restricciones.

Así entendido, la autoridad sanitaria, ante una crisis que no sea de especial magnitud, puede adoptar en ejercicio de sus poderes ordinarios medidas restrictivas de derechos fundamentales, que habrán de proyectarse sobre personas individuales o colectivos delimitados. Con ejemplos se comprende mejor: no es lo mismo gestionar un brote de legionella, como el que se produjo en Murcia en 2001, que una pandemia; y no es igual confinar un hotel porque ha habido un contagio que toda una ciudad o que cerrar una comunidad. Por otro lado, tampoco es fácil valorar si resultaría suficiente con la mera coordinación cuya competencia puede ejercer el Gobierno -como estudié aquí– o si habría que llegar a un mando único, aún flexible.

De esta guisa, habida cuenta de la gravedad de la actual crisis y de la intensidad de las restricciones, creo que el Gobierno hizo bien en declarar el estado de alarma hace seis meses -aunque su diseño y posterior prórroga presentan a mi parecer graves carencias constitucionales como ya expuse aquí– y, según lo ya dicho, seguirá siendo necesario salvo que la evolución de la pandemia y la extensión de las vacunaciones llevaran a que no haya que restringir de manera tan intensa la libertad de los ciudadanos. Ahora bien, sea como fuere, lo más importante es que se respeten las garantías propias de un Estado democrático de Derecho.

Y, aunque hasta el momento los anteriores estados de alarma no hayan sido “ejemplares”, sigo pensando que bien diseñado el estado de alarma ofrece un marco más adecuado para responder a una crisis de la magnitud de esta pandemia. En primer lugar, el mando único debería ayudar a tener un centro al que imputar la responsabilidad de las decisiones, aunque se pueda flexibilizar para dar participación a las Comunidades en la gestión. Lo que no es de recibo es la desrresponsabilización actual del Gobierno estando decretado el estado de alarma. En segundo lugar, es al decreto del estado de alarma al que, como norma con rango de ley, corresponde recoger las restricciones que se impongan. Por lo que tampoco podemos dar por bueno un decreto como el que se acordó hace seis meses ayuno de contenido normativo, mera norma habilitante a favor de los Presidentes autonómicos. Y, muy especialmente, debe garantizarse el control parlamentario. Es a través de ese control, con un debate público, donde debería dejarse constancia de la razón última que justifica la adopción de las concretas medidas. Algo que no se produce en órganos intergubernamentales que se reúnen a puerta cerrada ni con decisiones administrativas. Reitero: la luz y los taquígrafos de la sede parlamentaria son una garantía esencial de nuestra libertad. De igual forma, el Tribunal Constitucional debería actuar con celeridad para garantizar el control jurisdiccional de las restricciones.

Asimismo, y con independencia de que las medidas restrictivas de derechos fundamentales se adopten en el marco del estado de alarma o de acuerdo con la legislación ordinaria, las mismas deberán tener una adecuada previsión legal y deberán respetar el principio de proporcionalidad. En cuanto a la previsión legal, la legislación ordinaria en materia de salud pública es francamente deficitaria a la hora de contemplar las restricciones. En particular, la LO 3/1986 es insuficiente en su dicción y, como recientemente ha indicado el Consejo de Estado, la inacción del legislador nacional no justifica que las CCAA se lancen a aprobar sus leyes como ha intentado Galicia. Tampoco la LOEAS es mucho más detallada pero las medidas restrictivas de la movilidad encuentran una mejor cobertura y el rango de ley del decreto que las acuerda le da más solidez.

Y, por lo que hace a la proporcionalidad de las mismas, aunque el fin perseguido sea indudablemente legítimo, la lucha contra la pandemia no puede eludir un análisis más detallado. Hasta el momento, las medidas que se han adoptado adolecen de una deficitaria motivación, en especial en relación con lo que sería el juicio de proporcionalidad en sentido estricto. Una situación que es aún más preocupante ante la falta de transparencia en relación con los informes técnicos que acreditarían su necesidad. No podemos conformarnos con lo que se dice en la Exposición de Motivos o lo que se filtra a la prensa. Todos los informes técnicos y las actas de sus reuniones deberían ser públicas.

Llegados a este punto, lamento tener que concluir advirtiendo que hemos vuelto a dejar pasar un tiempo precioso para haber ofrecido algo de certidumbre jurídica, por lo que auguro que seguiremos en este goteo de decisiones políticas donde el Derecho se ha convertido en algo maleable y nuestras garantías en puro atrezzo.

De Corcuera a Marlaska

Hace casi tres décadas, en noviembre de 1993, José Luis Corcuera dimitía como Ministro del Interior del Gobierno de Felipe González como consecuencia de que el Tribunal Constitucional (Sentencia 341/1993, de 18 de noviembre) estimara parcialmente el recurso de inconstitucionalidad presentado por el Partido Popular contra la Ley de Seguridad Ciudadana aprobada durante su mandato, conocida popularmente como la “Ley Corcuera”.

Esta Ley, a juicio del Tribunal Constitucional, suavizaba de tal forma el concepto de “delito flagrante” (una de las tres situaciones excepcionales que, junto con el consentimiento y la orden judicial, contempla el art. 18.2 de la Constitución Española para permitir la entrada de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado en un domicilio) que posibilitaba “entradas y registros domiciliarios basados en conjeturas o en sospechas que nunca, por sí mismas, bastarían para configurar una situación de flagrancia”. El Tribunal Constitucional, con su pronunciamiento, blindaba así la inviolabilidad del domicilio como derecho fundamental y daba un aviso a navegantes (en especial, a los legisladores y sus tentativas de injerir en derechos tan elementales para los ciudadanos). El Ministro, que ya había anticipado públicamente que, si la justicia “modificaba una coma” de su ley, dimitiría, cumplió con su palabra y se marchó.

Recientemente, hace apenas tres semanas, este mismo derecho fundamental ha vuelto a ser objeto de debate y discusión. Debate que, a mi entender, no tiene excesivo recorrido desde un punto de vista jurídico, aunque lamentablemente en los tiempos que corren esto carezca de la más mínima importancia. Como recordarán, a finales de marzo de este año se difundieron a través de las redes sociales unas imágenes en las que se podían ver a determinados agentes de policía que, ante la sospecha de que se estaban organizando fiestas o reuniones que infringían las normas sanitarias en vigor, se presentaban en domicilios particulares intentando identificar a las personas que se encontraban en su interior. Ante la negativa de estas personas a permitir la entrada de los agentes en su domicilio, éstos hacían uso de la fuerza para acceder a los domicilios y así lograr la identificación pretendida. Las imágenes rápidamente se convirtieron en “virales” y se planteó en la calle la duda de si, independientemente de que la actitud de los jóvenes de infringir las normas sanitarias pudiera ser reprochable desde un punto de vista moral, realmente los agentes habían actuado de forma ajustada a derecho.

Como he señalado antes, la Constitución Española en su artículo 18.2 contempla únicamente tres excepciones a la inviolabilidad del domicilio: el consentimiento, la orden judicial y el delito flagrante. Simplemente con echarle un vistazo a las imágenes se descarta automáticamente la existencia de alguno de los dos primeros supuestos (es evidente que los agentes accedían sin contar con el consentimiento de los titulares de la vivienda y sin orden judicial). Siendo esto así, el único pretexto que pudiese permitir a los agentes acceder a dichas viviendas sería el hecho que se estuviese cometiendo un flagrante delito en su interior. Sin embargo, también cabe descartar con rotundidad la existencia de delito flagrante: celebrar una fiesta o reunión que incumpla las normas sanitarias en vigor se trataría, en su caso, de una infracción administrativa, pero en absoluto estaríamos ante un acto tipificado como delito en la legislación penal. Por todo lo anterior, surge una conclusión: las imágenes mostraban innegables vulneraciones de la inviolabilidad del domicilio.

Sin querer restar un ápice de importancia a la desproporcionada actuación que llevaron a cabo los agentes de policía, a mi juicio, lo que más daño provocó a nuestro sistema democrático y más resquebrajó la esencia de sus instituciones, tuvo lugar en las horas posteriores a la difusión de las imágenes.

Por un lado, tremendamente preocupantes fueron las declaraciones que realizó el Ministro del Interior, Fernando Grande-Marlaska, cuando le preguntaron sobre el vídeo difundido. Analizando en frío la situación, Marlaska no tenía más que 3 opciones ante las preguntas de los periodistas: (i) mostrar su preocupación por las imágenes reconociendo un error por parte de los agentes, (ii) negarse a pronunciarse sobre las mismas (pudiendo incluso usar el pretexto de que las imágenes estaban siendo objeto de juicio), o (iii) justificar y defender el desempeño de los agentes de la policía. Como es de sobra conocido, Marlaska optó por la más incomprensible de todas las opciones: la justificación y defensa de las actuaciones policiales. Si bien en un primer momento pudiera sorprender que Marlaska optase por esta opción, lo cierto es que, conociendo su historial, lo ciertamente asombroso hubiese sido que entonase el mea culpa y reconociese el error. Por lo tanto, el panorama es el siguiente: un Ministro del Interior, juez de profesión y con una gran trayectoria en la Audiencia Nacional, justificando actuaciones policiales que suponen la vulneración de derechos fundamentales.

Por desgracia, el despropósito no terminó con las declaraciones del Ministro. Transcurridas unas horas, también en prensa, se reveló que las actuaciones de los agentes estaban fundamentadas y amparadas en una orden emitida por el propio Ministerio del Interior. Orden que, dirigida a la Dirección General de la Policía, solicitaba expresamente que se llevaran a cabo actuaciones para limitar las reuniones de grupos de personas en lugares tanto públicos como privados. Es decir, no sólo el Ministro del Interior había salido a justificar estas actuaciones a posteriori, sino que el mismo Ministro había emitido de forma premeditada desde su ministerio una orden que amparaba este tipo de comportamientos.

La existencia de esta orden es de una gravedad extrema ya que pone de manifiesto que, en la España del siglo XXI, derechos consagrados como fundamentales en nuestra Constitución son susceptibles de sufrir vulneraciones como consecuencia de decisiones arbitrarias del Ministro del Interior de turno. Marlaska, en su propósito de acabar con la ya más que pisoteada teoría de Montesquieu, se arrogó la potestad de decidir cuándo y por qué los agentes de policía pueden acceder a los domicilios particulares de los ciudadanos.

Cierto es que el virus no contribuye a crear una atmosfera particularmente propicia para el normal desarrollo del estado de derecho, pero precisamente ante situaciones adversas que ponen en peligro el correcto funcionamiento de las instituciones del Estado, es cuando todos debemos poner más de nuestra parte para que éstas se respeten.

Me temo que estamos ante una muestra más de la degradación a la que algunos políticos han ido sometiendo al sistema democrático, degradación que como hemos podido comprobar no es nueva pero que sin duda se ha acrecentado con motivo de la pandemia. Ante esta situación, los ciudadanos debemos ser intransigentes y tenemos el deber de defender que, salvo por escasísimas y concretas excepciones, el contenido y alcance de nuestros derechos fundamentales deben mantenerse intactos con independencia de que estemos conviviendo con una pandemia.

Si hay ciudadanos que sienten más miedo que respeto a las fuerzas de seguridad, algo se está haciendo rematadamente mal.

 

Medidas extraordinarias que ya duran más de un año: prórrogas y novedades del Real Decreto-ley 2/2021

El año 2020 ha quedado atrás, pero no así los Reales Decretos-leyes, una figura concebida originalmente para responder a situaciones de urgente y extraordinaria necesidad que, sin embargo, a fuerza de usarla, va camino de formar parte de esta nueva normalidad que por el momento nos toca vivir. Sea por relajamiento de una escrupulosidad formal, que, valga decirlo, siempre ha sido más aspiracional que real, sea porque en verdad vivimos en una excepcionalidad permanente que justifica esta forma de legislar, lo cierto es que este 2021 parecer que será un nuevo año repleto de convalidaciones parlamentarias.

Uno de los primeros ejemplos de esta continuidad lo constituye la aprobación del Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero, de refuerzo y consolidación de medidas sociales en defensa del empleo. Una norma muy esperada para encauzar este nuevo año ya que contempla la prórroga de las medidas extraordinarias de protección del empleo y del trabajo autónomo, en este último caso con algunas novedades.

1. Nueva prórroga de los ERTEs y de medidas extraordinarias en materia de cotización a la Seguridad Social hasta el 31 de mayo

La nueva norma, que incorpora el contenido del IV Acuerdo Social para la Defensa del Empleo suscrito por el Gobierno con los agentes sociales, en esencia supone una prórroga de las medidas aprobadas por el acuerdo social anterior, las cuales tuve ocasión de analizar con detalle en este mismo blog y que, entre otras medidas, fijó la vigencia de los ERTEs hasta el 31 de enero de este año.

En ese sentido, la norma aprueba una nueva extensión de los ERTEs por causa de fuerza mayor iniciados en los meses de marzo a julio durante el primer estado de alarma al amparo del art. 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo (art. 1.1, RDL 2/2021). En el caso de que la empresa afectada pertenezca a un sector CNAE con una elevada prevalencia de ERTEs y una reducida tasa de recuperación de actividad, los cuales se especifican en el Anexo de la norma, se podrá aplicar una bonificación sobre la cotización empresarial a la Seguridad Social del 85% si tiene menos de 50 trabajadores o del 75% si tiene una plantilla superior (DA1ª.1, 2.a) y 3, ibíd.).

Las mismas bonificaciones serán aplicables a las empresas que conviertan un ERTE por causa de fuerza mayor en uno por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción (ETOP) entre el 1 de febrero y el 31 de mayo de 2021, y a las empresas con ERTEs ETOP en sectores CNAE especialmente afectados (DA1ª.2.b) y c), ibíd.). También serán aplicables en empresas cuyo negocio dependa, indirectamente y en su mayoría, de cualquiera de las empresas anteriores, o que formen parte de la cadena de valor de estas (DA1ª, 2.d), ibíd.).

También se prorrogan los ERTEs por fuerza mayor por “impedimento de actividad” –los llamados entonces “ERTEs de rebrote” que empezaron a declararse a principios de la segunda ola iniciados a partir del 1 de julio de 2020 de acuerdo con la disposición adicional primera del Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio. Estos expedientes también se podrán beneficiar de las exoneraciones de cuotas a las que se refieren los párrafos anteriores (art. 1.2, ibíd.).

Quedan igualmente prorrogados los ERTEs “de impedimento” y “de limitación” regulados en el Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, que hayan sido declarados entre el 1 de octubre de 2020 y el 31 de enero de 2021. El régimen de exoneraciones en las cuotas de la Seguridad Social en el primer caso será el mismo que el previsto en la citada norma, esto es, un 100% en empresas de menos de 50 trabajadores y un 90% si la plantilla es mayor (art. 1.3, ibíd.). En el caso de la segunda modalidad, las exoneraciones se ajustarán a la siguiente escala (art. 1.4, ibíd.):

  • Empresas de menos de 50 trabajadores:
    • Febrero (100%), Marzo (90%), Abril (85%), Mayo (80%)
  • Empresas de más de 50 trabajadores:
    • Febrero (90%), Marzo (80%), Abril (75%), Mayo (70%)

Los porcentajes de exoneración previstos para cada modalidad serán igualmente aplicables en los ERTEs de impedimento o de limitación que sean declarados a partir del 1 de febrero de 2021 y hasta el 31 de mayo de 2021 (art. 2.1, ibíd.).

Una novedad importante de este Real Decreto-ley tiene que ver con la simplificación de los procedimientos asociados a la tramitación de los ERTEs. En particular, se establece que el tránsito entre un ERTE de fuerza mayor de “impedimento” a otro de “limitación”, así como la aplicación del régimen de exoneraciones correspondiente,  únicamente requerirán para su eficacia de una declaración responsable por la empresa que constate la modificación de las circunstancias que habilita para acceder a la nueva modalidad (art. 2.2, ibíd.).

2. A vueltas con la cláusula de mantenimiento del nivel de empleo

Uno de los aspectos que sigue suscitando mayor polémica y que concentró las discrepancias entre el Gobierno y los agentes sociales durante la negociación de esta última prórroga se refiere a la conocida “salvaguarda del empleo” que se exige a empresas que se beneficien de las ayudas a la cotización de la Seguridad Social de los trabajadores afectados por ERTEs, en los términos de la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, y sus modificaciones posteriores (art. 3.4, ibíd.).

La salvaguarda dispone que las empresas beneficiarias de estas ayudas estarán obligadas a mantener el nivel de empleo existente en el momento de la solicitud durante el plazo de seis meses desde la fecha en la que se produzca la reincorporación al trabajo efectivo de al menos uno de los trabajadores afectados por el expediente. Si el ERTE fuese resultado de una prórroga, el nuevo compromiso de mantenimiento del empleo que se derive de este último sólo empezará a computar tras la finalización del anterior (DA6ª.1, RDL 8/2020).

Por tanto, durante ese plazo la empresa no podrá extinguir contratos de trabajo, con algunas excepciones, como la extinción causada por dimisión del trabajador, despido disciplinario o, en contratos temporales, por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto (DA6ª.2, ibíd.). No obstante, se señala que esta obligación se valorará teniendo en cuenta sector de actividad y, en particular, las especificidades de las empresas con alta variabilidad o estacionalidad del empleo, si bien en ningún lugar se especifica en qué consiste esta modulación (DA6ª.3, ibíd.). Asimismo, se prevé que la aplicación de esta salvaguarda se excepcionará en el caso de empresas que estén en riesgo de concurso en los términos previstos en la legislación vigente en materia concursal (DA6ª.4, ibíd.).

En caso de incumplimiento de este precepto, la empresa tendrá la obligación de devolver todas las ayudas de las que se hubiera beneficiado por todos los trabajadores afectados por el ERTE durante todo el tiempo de su vigencia (DA6ª.5, ibíd.).

La desproporcionalidad de este último aspecto es el que acapara las críticas contra esta cláusula, dado que su aplicación rigurosa puede conllevar el riesgo de provocar los mismos efectos negativos sobre el empleo que pretende combatir. La aplicación de una medida tajante como esta con el objetivo de contener posibles ajustes del empleo en las primeras fases de esta crisis, donde la incertidumbre podía haber provocado efectos de cascada similares a los de un pánico bancario –como, por cierto, sucedió en la crisis financiera de 2008, que, aun sin ser comparable, seguramente hubiera tenido un impacto inicial menos pronunciado sobre el empleo si se hubiese adoptado una salvaguarda similar– puede tener plena justificación económica. Pero, transcurrido ese momento inicial, una vez amortiguado este riesgo, el mantenimiento de esta limitación sobre cualquier posible ajuste en plantilla, absoluta en la práctica, es contraproducente.

De hecho, puede llegar a comprometer la recuperación de empresas que, una vez adaptadas a la realidad de la pandemia, podrían ser viables sin beneficios públicos con un ajuste mínimo en sus plantillas. Esta condicionalidad, sin embargo, fuerza a las empresas a todo o nada: si no son capaces de mantener intacta su plantilla, en algunos casos, en los niveles anteriores al estallido de la crisis sanitaria, entonces no tendrán otra opción que cerrar: si no por las pérdidas, por la obligación de devolver todas las ayudas públicas recibidas. Una consecuencia cuando menos paradójica para una cláusula que se dice establecida para “proteger” el empleo en empresas afectadas por esta crisis sanitaria.

Una alternativa más razonable y equitativa a esta condicionalidad era la propuesta que planteaba junto con Jesús Lahera en este mismo medio y que pasaría por limitar la obligación de devolución en caso de incumplimiento sólo al importe de las exoneraciones en la cotización a la Seguridad Social de los trabajadores cuyos contratos se hubieran extinguido en los supuestos no permitidos por esta cláusula, no de todos los trabajadores. De este modo la responsabilidad del incumplimiento quedaría acotada a la magnitud del mismo, pero sin comprometer la posibilidad de ajustes puntuales que permitiesen a las empresas ser viables por sus propios medios en el nuevo entorno de convivencia forzosa con las sucesivas olas de la pandemia mientras avanza el proceso de vacunación.

Por otro lado, además de esta salvaguarda del empleo, también se prorrogan otras condicionalidades referidas a la limitación de reparto de dividendos, la transparencia fiscal o la prohibición de realizar horas extraordinarias o subcontratas (art. 3.2 y 3, ibíd.). Asimismo se extiende hasta 31 de mayo la prohibición de justificar despidos en causas ETOP recogida en el art. 2 del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, sobre la que ya expuse un análisis detallado sobre su contenido y consecuencias en este medio.

3. Prórroga de otras medidas excepcionales y ausencias notables

La nueva norma también prorroga otras medidas extraordinarias puestas en marcha durante esta crisis sanitaria. Por un lado, se extiende la vigencia hasta el 31 de mayo de 2021 de las medidas extraordinarias de protección por desempleo, en los términos previstos en el Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre (art. 4, ibíd.). Como analicé en un artículo anterior en este medio, éstas incluyen el derecho al reconocimiento de la prestación contributiva por desempleo aunque el trabajador no reúna el periodo mínimo de carencia o el mantenimiento de la cuantía en el 70% de la base reguladora, sin reducciones, durante todo el tiempo de percepción.

También se prorroga una vez más el derecho de adaptación o reducción de la jornada de para los trabajadores que acrediten deberes de cuidado por causas relacionadas con la covid-19, más conocido como “Plan MECUIDA”, regulado en el art. 6 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo (DA3ª, ibíd.).

De manera llamativa, la norma no parece considerar justificado el contexto epidemiológico actual para recuperar el carácter preferente del trabajo a distancia en las empresas siempre que sea técnica y razonablemente posible, en los términos establecidos en el art. 5 del citado Real Decreto-ley 8/2020. No deja de sorprender que, frente a las medidas más o menos creativas que vienen siendo ensayadas por las instituciones durante estos meses, se desdeñe una medida ya aplicada durante las fases iniciales de la pandemia y de la que cabría esperar una mayor eficacia para reducir la movilidad y por tanto para disminuir la transmisión comunitaria del virus.

4. Extensión de las medidas de protección para los autónomos

El nuevo Real Decreto-ley también recoge el contenido del acuerdo celebrado entre el Gobierno y las asociaciones profesionales de trabajadores autónomos más representativas de ámbito estatal para extender a su vez hasta el 31 de mayo la vigencia de las medidas extraordinarias de protección del trabajo autónomo.

En primer lugar, como novedad destacada, se crea una prestación extraordinaria por cese de actividad para los autónomos que tengan que suspender todas sus actividades por resolución de la autoridad competente (art. 5.1, ibíd.). Sería el caso del ocio nocturno, pero también del comercio y la hostelería en determinados territorios. La cuantía de esta prestación será del 50% de la base mínima de cotización, del 70% si el autónomo forma parte de una familia numerosa y las actividades suspendidas constituyen su única fuente de ingresos, o del 40% si más de una persona en la misma unidad familiar tiene derecho a percibir esta prestación (art. 5.2, ibíd.). La prestación se percibirá desde el día siguiente al que se decrete la suspensión de la actividad y hasta su finalización, con una duración máxima de cuatro meses (art. 5.3 y 8, ibíd.). Durante el tiempo de su percepción, el autónomo estará exento de pagar cuotas a la Seguridad Social (art. 4, ibíd.). Tampoco será compatible con otras rentas e ingresos, salvo ingresos de un trabajo por cuenta ajena si no superan 1,25 veces el importe del salario mínimo interprofesional vigente (art. 5.5, ibíd.).

Seguidamente, se prorroga la prestación por cese de actividad compatible con el trabajo por cuenta propia regulada en el Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, para todos los autónomos que reúnan los requisitos establecidos en el art. 330 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y que, alternativamente a estar en situación legal de cese de actividad, acrediten una reducción de ingresos de la actividad por cuenta propia respecto al segundo semestre de 2019 de al menos el 50% −en lugar del 70% como se exigía en el citado Real Decreto-ley 30/2020− y unos ingresos durante 2021 inferiores a 7.980 euros (art. 7.1 y 2, ibíd.). La prestación, con estas condiciones, podrá percibirse como máximo hasta el 31 de mayo.

Igualmente, se prorroga la prestación extraordinaria por cese de actividad para los autónomos que en el primer semestre de 2021 tengan unos ingresos inferiores a los del mismo periodo y, en todo caso, inferiores a 6.650 euros, pero que no reúnan los requisitos para acceder a la prestación extraordinaria por suspensión de actividad ni tampoco a la prestación contributiva por cese de actividad, ni a la específica compatible con el trabajo por cuenta propia anterior, ni a la general regulada en el Título V del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (art. 6.1 y 2, ibíd.). La cuantía, duración e incompatibilidades de esta prestación serán las mismas que las establecidas para la prestación extraordinaria por suspensión de la actividad (art. 6.2, 3 y 4, ibíd.), aunque la misma se extinguirá si concurren los requisitos para acceder a alguna de las otras prestaciones antes señaladas (art. 6.7, ibíd.). Durante su percepción, el autónomo estará asimismo exento de la obligación de cotizar a la Seguridad Social (art. 6.5, ibíd.).

Por último, se extiende la vigencia de la prestación extraordinaria por cese de actividad para trabajadores de temporada, prevista también en el Real Decreto-ley 30/2020, con la novedad de que podrán acceder a la misma todos los autónomos que a lo largo de 2018 y 2019 hubieran desarrollado un único trabajo por cuenta propia durante un mínimo de cuatro meses y un máximo de seis en cada uno de los años y siempre que en cada uno de los mismos no hubiesen realizado ningún trabajo por cuenta ajena por más de 120 días (art. 8.1, ibíd.). El autónomo no podrá haber generado en el primer semestre de 2021 unos ingresos superiores a 6.650 euros, ni haber trabajado por cuenta ajena durante más de 60 días (art. 8.2.b) y c), ibíd.). La cuantía de la prestación será del 70% de la base mínima de cotización que corresponda y su duración será como máximo de cuatro meses y en todo caso hasta el 31 de mayo (art. 8.3 y 4, ibíd.). Durante su percepción, el autónomo tampoco tendrá que pagar cuotas a la Seguridad Social (art. 8.6, ibíd.).

El intenso interés público de las elecciones en Cataluña

¿Qué pasó en España entre el 12 de julio y el 22 de diciembre de 2020? Seguramente muchas cosas y un buen número de ellas de amargo recuerdo. Los efectos de la primera ola del coronavirus empezaron a notarse con crudeza en las vidas de muchos y en las economías de casi todos. El pico y la curva pasaron a formar parte de las rutinarias conversaciones de ascensor, oímos y leímos a toda plana aquello de: hemos derrotado al virus y salimos más fuertes. Pero, la segunda ola se volvió tristemente carnal y la prematura victoria se tornó en amarga derrota, un nuevo estado de alarma se abatió sobre nuestras cabezas, este ya de tamaño “king size” y sin el molesto control parlamentario. Aparecieron los fondos europeos y a mediados del mes de noviembre las vacunas salvadoras, el anuncio de un gran Plan Nacional con 13.000 puntos de vacunación encendió otra luz en el túnel de la propaganda oficial, esta vez tocaba salvar la Navidad. Sin bajarnos de la segunda ola cabalgamos ya la tercera, la que llegó del frio, como los espías rusos con pasmosa precisión científica.

Pero si conviene retener estas fechas es porque el 12 de julio se celebraron las elecciones autonómicas vascas y gallegas, primera experiencia electoral en plena pandemia, tras haber sido suspendidas el 5 de abril mediante imaginativas soluciones jurídicas que permitieron integrar el vacío legal detectado en las normas electorales.

El 22 de diciembre, se publicaba en el Diario Oficial de la Generalitat el Decreto 147/2020, de 21 de diciembre, de disolución automática del Parlamento de Cataluña y de convocatoria de elecciones para el día 14 de febrero de 2021. Una convocatoria de elecciones obligada, por la incapacidad de los grupos parlamentarios catalanes de proponer un candidato a Presidente o Presidenta de la Generalitat desde el mes de Octubre.

Entre el 12 de julio y el 22 de diciembre, la nada legislativa. El vacío legal detectado en la Ley Orgánica de Régimen Electoral General (LOREG) con ocasión de las elecciones vascas y gallegas, encontró justificación entonces en la imprevisibilidad con la que había sobrevenido la pandemia y el subsiguiente estado de alarma, confinamiento incluido. Pero esa excusa se había esfumado el 22 de diciembre cuando se disuelve “ope legis” el parlamento catalán.

En este tiempo, en nuestro entorno continental, han sido varios los países que han adaptado sus normas electorales para adecuarlas a las necesidades derivadas de la pandemia. Incluso se ha editado un extenso documento con recomendaciones al respecto por parte de la Comisión de Venecia del Consejo de Europa (Informe sobre las medidas adoptadas en los estados miembros e la UE como resultado de la crisis del covid-19 y su impacto en la democracia aprobado en su 124ª sesión plenaria).

En cuanto a antecedentes nacionales más remotos, podemos referirnos a la modificación exprés de la LOREG llevada a cabo por la Ley Orgánica 2/2016, de 31 de octubre, tramitada en apenas en un mes ante Congreso y Senado, y activada mediante una Proposición de Ley de un grupo parlamentario (PP). Ningún grupo consideró de interés en este caso promover iniciativa alguna.

En esta situación de alegalidad es en la que se dicta el Decreto 1/2021 de 15 de enero, de la Generalitat por el que se deja sin efecto la celebración de las elecciones del 14 de febrero de 2021, sin cobertura en la Ley Orgánica del Régimen Electoral General, norma básica electoral de Cataluña que carece de norma electoral propia.

En su art. 2 el Decreto difiere las elecciones al 30 de mayo, condicionado a la evaluación que de la situación sanitaria haga, en su momento, el Govern: “Las elecciones al Parlamento de Cataluña se convocarán para que tengan lugar el día 30 de mayo de 2021, previo análisis de las circunstancias epidemiológicas y de salud pública y de la evolución de la pandemia en el territorio de Cataluña, y con la deliberación previa del Gobierno, mediante decreto del vicepresidente del Gobierno en sustitución de la presidencia de la Generalitat.”

 Este dislate, no solo jurídico sino principalmente democrático, fue aceptado por todos los partidos del arco parlamentario catalán. Salvedad hecha del PSC, que a pesar de mostrarse contrario, sin embargo, tampoco hizo nada para corregirlo.

Nuevamente es el Poder Judicial quien tiene que acotar los desmanes institucionales para reponer la legalidad estatutaria y constitucional en Cataluña. En este caso, mediante un Auto de Medidas Cautelares de 22 de enero de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que, resolviendo los recursos de un particular y un partido extraparlamentario, acuerda la suspensión del Decreto 1/2021 y mantiene las elecciones en la fecha fijada inicialmente del 14 de febrero. Permitiendo además que se conserve todo el proceso electoral, al menos hasta el 8 de febrero, fecha en la que se anuncia la resolución definitiva.

Este auto, aunque no supone una decisión sobre el fondo, sí aprecia como corresponde a una medida cautelar de esa naturaleza lo que se denomina: “fumus boni iuris” o apariencia de buen derecho. Una valoración jurídica que permite construir un juicio indiciario favorable a la pretensión principal del recurso.

En la obligada ponderación de los intereses concurrentes que lleva a cabo la Sala (FD 4º) prima (a mi modo de ver de forma acertada) favorecer el normal funcionamiento de las instituciones (“intenso interés público”), frente a la situación de excepcionalidad, indeterminación temporal, ausencia de control y falta de toda legitimidad democrática que plantea el decreto de aplazamiento electoral. El siguiente párrafo condensa la base de esta argumentación: “El interés público en el aplazamiento de las elecciones, que se concreta en razones de protección de la salud, según se razona en el Decreto 1/2021, se contrapone al intenso interés público en la ejecución del Decreto de convocatoria de elecciones de 22 de diciembre de 2020, como acto debido de cumplimiento del Estatut, que es la celebración de elecciones ante una disolución automática del Parlamento y en una situación de vacancia de la Presidencia, cuya prolongación afecta a principios democráticos relativos al funcionamiento normal de las instituciones, pues en este periodo los miembros del gobierno son inamovibles, porque nadie les puede cesar, el control político resulta limitado y la actividad legislativa se materializa sustancialmente por la limitada vía del Decreto-Ley o legislación de urgencia. En definitiva, apreciamos que la celebración de elecciones en los plazos marcados en el Estatut y en la legislación electoral es un interés público de extraordinaria intensidad pues afecta a principios básicos de funcionamiento de las instituciones, y en tanto que esta situación se prolonga por el Decret 1/2021 durante más de tres meses y de forma indeterminada, afectando al normal funcionamiento de las instituciones democráticas, y abriendo la posibilidad de mantenerse si estas mismas razones de salud así lo justifican”.

Tiene en cuenta el Tribunal la situación excepcional en la que se encuentra el descabezado gobierno de la Generalitat y la naturaleza de las decisiones que debe adoptar en plena pandemia: “Se trata de una situación de bloqueo y de precariedad institucional que afecta asimismo a la legitimación del gobierno, lo cual es relevante en un entorno en la que la crisis sanitaria le obliga a adoptar cotidianamente decisiones de enorme transcendencia, singularmente la restricción de derechos fundamentales. Precisamente por ello el ordenamiento afronta esta coyuntura imponiendo una pauta urgente de renovación electoral, designando una fecha precisa e inamovible para la celebración de las elecciones”.

Resulta extraño que a los partidos políticos, singularmente a los de la oposición, que validaron con su acuerdo el decreto de suspensión electoral no les moviese a reflexión ésta falta de legitimación del Gobierno de la Generalitat.

Por otra parte, el Tribunal marca distancias respecto a la suspensión de las elecciones vascas y gallegas. Como señala (FD 4º) las mismas fueron convocadas en una situación de normalidad, es decir, antes de que fuera detectado el inicio de la pandemia (convocatoria de 10 de febrero de 2020), la cual se modificó sustancialmente con la declaración de estado de alarma por el RD 463/2020, de 14 de marzo. Como es sabido, este estado de alarma supuso un confinamiento domiciliario para las actividades no esenciales, de manera que el cambio del marco normativo justificó la suspensión de las elecciones por razones de fuerza mayor, la cual revistió un carácter imprevisible.

Frente a este marco normativo, en el actualmente vigente recogido en el RD 926/2020 de 25 de octubre y su prórroga del RD 956/20 de 3 de noviembre, las limitaciones sustanciales de movilidad se limitan a una franja horaria determinada (el denominado toque de queda), fuera de la cual hay una libertad de desplazamiento para actividades no esenciales, con ciertas restricciones, pero que el TSJ no considera impeditivas del ejercicio del derecho del sufragio. Incluso en la disposición adicional única del RD 926/2020, de 25 de octubre ya se prevé que “la vigencia del estado de alarma no impedirá el desenvolvimiento ni la realización de las actuaciones electorales precisas para la celebración de elecciones convocadas a parlamentos de comunidades autónomas”. Como ejemplo de que es posible compatibilizar una jornada electoral con las medidas de seguridad y controles sanitarios correspondientes, cabe acudir al ejemplo de Portugal que el domingo 24 de enero celebró, nada más y nada menos, que la primera vuelta de sus elecciones presidenciales, con datos de expansión de la pandemia sensiblemente peores que los que acumula Cataluña.

Por tanto, aunque nada de eso dice la Sala, parece deducirse que la posibilidad de suspensión de las elecciones estaría vinculada a que se acordase un nuevo confinamiento domiciliario, que al afectar de forma grave y generalizada a la libertad deambulatoria de todos los ciudadanos, si implicaría una limitación sustancial del derecho fundamental a la participación en asuntos públicos recogido en el art. 23 CE.

¿Qué pensarán ahora los partidos que apoyaron la prórroga del actual estado de alarma hasta las 00.00 horas del 9 de mayo de 2021? Con supresión del preceptivo control parlamentario, entregando en exclusiva la llave de su modificación al Gobierno.

Desgraciadamente, la vida institucional transcurre en Cataluña desde hace tiempo en los bordes de la legalidad. Un gobierno que no gobierna, que por no tener, no tiene ni presidente, un parlamento disuelto; y ahora, unas elecciones en el limbo a una semana de que se inicie la campaña electoral. Es posible que el caos jurídico se haya encauzado con el auto de medidas cautelares del pasado día 22, pero lo que no parece reparable a corto plazo es el caos político e institucional.

Resulta descorazonador ver el posicionamiento de todos los partidos en un asunto de esta transcendencia, únicamente condicionado por sus intereses electorales, al margen de si la norma de suspensión de las elecciones dispone de cobertura legal o no. Debe recordarse que el desacuerdo del PSC residía más bien en lo prolongado e inconcreto de la suspensión que en la desconvocatoria electoral en si misma. Otra vez el Estado de Derecho por una parte y la “voluntad política”, como un absoluto, por otra.

¿Cómo es posible que ningún partido hubiese apreciado el “intenso interés público” que reside en el cumplimiento de las normas? El “intenso interés público” que reside en celebrar elecciones y dotar de legitimidad democrática a un Govern y un President que nadie ha elegido y que puede tomar decisiones que impliquen graves restricciones de derechos.

Y qué decir de los titulares de prensa, jaleando o denigrando el auto de medidas cautelares solo en función de que se considerase torpedeada o no la “Operación Illa”. El Ministro de doble uso confundiendo intereses de Estado con sus intereses electorales, y en mitad de una pandemia descontrolada recurriendo con toda celeridad la decisión de una Comunidad Autónoma de ampliar dos horas el toque de queda, mientras desoye todas las peticiones similares del resto de las Comunidades Autónomas, ante el riesgo de que se le venga abajo el andamiaje de un inservible estado de alarma.

Un error mayúsculo también el de los partidos que enarbolan la etiqueta constitucionalista y en este asunto han mirado más por su bolsa electoral que por la defensa del Estado de Derecho, algo que en Cataluña debiera ser condición previa a cualquier batalla política. Al menos alguno debiera haber promovido con antelación la correspondiente reforma de la LOREG, como se hizo en el 2016, para dar cobertura legal a una situación que se podía haber previsto de antemano. Ante esta inactividad serán ahora los que habitan extramuros del Parlament, acudiendo a la vía judicial, los que pretenderán sacar pecho de esta defensa.

Amén de que su debilidad deja más desprotegido a un poder clave en la defensa de la legalidad constitucional en Cataluña, el último parapeto del Estado de Derecho: el Poder Judicial.

Por añadidura, la débil, cuando no inexistente, oposición al desafuero que supone el Decreto 1/2021 suministra al secesionismo catalán una triple baza: la gasolina movilizadora del victimismo ante lo que calificarán de una nueva maniobra de “represión” por parte de los poderes del Estado; el ataque a la Justicia, bicha del nacionalismo, a la que nuevamente se vuelve a denigrar y señalar, esta vez por insensible ante la expansión de la pandemia; y un arma para el futuro: la posible deslegitimación, o no, del resultado electoral en función de sus intereses.

Y es que acampar fuera de los límites del Estado de Derecho nunca trae nada bueno, en el reino de la arbitrariedad siempre llevan las de ganar los que tienen por costumbre confundir su palabra con la Ley.

Estado… ¿de alarma?: del Derecho líquido a la liquidación del Derecho

El pasado 25 de octubre, el Gobierno decretaba para todo el territorio nacional el tercer estado de alarma en lo que llevamos de crisis sanitaria (RD 926/2020 de 25 de octubre). Recordemos que lo hacía para afrontar la segunda ola después del sindiós jurídico provocado por la dispersión de restricciones impuestas por las Comunidades Autónomas con distintas coberturas jurídicas y con dispar respuesta por los tribunales de justicia a la hora de ratificarlas. Sin embargo, si bienvenido fue el propósito clarificador y en cierto modo armonizador de ese nuevo estado de alarma, pronto pudimos observar que el mismo, lejos de ser una norma flexible que facilitaba la tan manida cogobernanza entre Estado y CCAA, se trataba de un decreto líquido. Además, en su pretensión de prorrogarse por seis meses sin prácticamente control parlamentario -algo que terminó siendo aceptado por el propio Congreso de los Diputados- suponía un harakiri del parlamentarismo, como sostuve en su día (aquí).

Pues bien, de aquellos polvos vienen los actuales lodos. Cuatro meses después, nos encontramos en la tercera ola y, de nuevo, el marco jurídico se ha visto desbordado. Y se ha desbordado no ya por la extensión del virus, sino por la incapacidad de nuestros políticos para generar una mínima concertación y para actuar con un mínimo sentido institucional que les lleve más allá de las cortas luces de los expertos en comunicación y demoscopia electoral. El espectáculo es berlanguiano: vemos como distintas Comunidades Autónomas exigen al Gobierno de la Nación que habilite la posibilidad de que puedan decretar el confinamiento y la respuesta informal de éste es que se las apañen con lo que hay y, en su caso, dispongan lo que crean oportuno de acuerdo con la legislación ordinaria. Para colmo, un destacado ministro avanza que, de modificarse las restricciones previstas en el decreto del estado de alarma, lo podría hacer el Gobierno sin pasar por el Parlamento. A mayores, en Castilla y León se ha llegado a llamar a la “rebelión”, imponiendo sus propios horarios al toque de queda y mandado a la policía a que haga pedagogía ante la duda de la licitud de la orden autonómica. Antes, en Madrid, se había coqueteado con interpretaciones “creativas” del decreto del estado de alarma. Mientras, el Ministro de Sanidad se mantiene en el cargo pero con un pie puesto en la campaña electoral de unas elecciones que ni siquiera se sabe cuándo se celebrarán, cuya suspensión ha sido suspendida judicialmente ante la falta de cobertura legal de la decisión, ya que tanto el legislador nacional como el autonómico han hecho mutis por el foro (lean el comentario de la profesora Susana de la Sierra –aquí-). Por no hablar de la estrategia de vacunación, adoptada sin forma jurídica conocida -como han advertido Verónica del Carpio y Gerardo Pérez (aquí)- y en la que, como escribía Arniches en su Autorretrato, cada cual trata de buscarse un amigo acomodador para que lo sitúe en una butaca mejor de la que le corresponde.

Se comprende así la frustración de cualquier jurista ante este bochorno. Aún así, inasequibles al desaliento, trataremos de esbozar algunas respuestas a las tres principales cuestiones que hoy están encima de la mesa: ¿puede una Comunidad Autónoma confinar de acuerdo con la legislación sanitaria o es una medida que debe adoptarse en el estado de alarma? ¿Puede una Comunidad Autónoma endurecer el horario del toque de queda previsto en el actual decreto del estado de alarma? Y, por último, ¿podría el Gobierno de la Nación acordar nuevas restricciones sin pasar por el Congreso de los Diputados?

En cuanto a la primera de las preguntas, debemos responder que no es posible que una Comunidad confine a los ciudadanos. Tanto es así que, si se entendiera lo contrario y las Comunidades pudieran haber decretado este tipo de medidas gravemente restrictivas de derechos fundamentales de forma generalizada, entonces carecería de todo sentido el haber decretado el estado de alarma, ya que el mismo sólo procede “cuando circunstancias extraordinarias hiciesen imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios de las Autoridades competentes” (art. 1 LO 4/1981). A mayores, como hemos tenido la oportunidad de discutir ya, el confinamiento de la población donde tiene mejor encaje es en las medidas previstas para el estado de excepción, por comportar, a mi entender, una suspensión de la libertad de circulación –aquí-.

En segundo lugar, el decreto del estado de alarma prevé un toque de queda entre las 23.00 y las 6.00, aunque permitía que los presidentes autonómicos, como autoridad delegada, modularan su comienzo entre las 22.00 y las 00.00 y su finalización entre las 5.00 y las 7.00. Por lo que, en principio, una Comunidad Autónoma no podía ampliar el horario más allá de esa franja. Sin embargo, la prórroga parlamentaria añadió la posibilidad de que las Comunidades pudieran “modular, flexibilizar y suspender” la aplicación de esta medida, entre otras ya previstas anteriormente, atendiendo a los indicadores sanitarios, epidemiológicos, etc. Ello parece abrir la puerta a que un presidente autonómico pudiera reescribir según su mejor criterio las principales restricciones previstas en el decreto. Lo cual comportaría el absurdo de dejar el decreto del estado de alarma como una norma prácticamente ayuna de contenido normativo, dispositiva por las autoridades delegadas, no sólo en cuanto a su eficacia, sino también en su contenido, que podría ser endurecido o flexibilizado. Una mera norma habilitante. Y, para colmo, ante el conflicto entre lo dictado por la autoridad delegada y el criterio del Gobierno, éste ha optado por recurrir ante los tribunales en lugar de revertir la propia delegación o avocar la decisión para sí derogando lo dispuesto por el presidente autonómico díscolo.

Por último, cuando se afirma que el Gobierno podría modificar las restricciones del decreto sin pasar por el Congreso se apunta una respuesta disparatada, desde el punto de vista democrático y de las garantías constitucionales, pero que el decreto del estado de alarma parece permitir. Lo que a mi juicio evidencia su ilegitimidad constitucional. Y es que su disposición final primera, admitida por el Congreso en su prórroga, habilita al Gobierno para que pueda “dictar sucesivos decretos que modifiquen lo establecido en este, de los cuales habrá de dar cuenta al Congreso de los Diputados, de acuerdo con lo previsto en el artículo octavo.dos de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio”. Sin embargo, a mi entender se invoca de forma distorsionada el art. 8.2 LO 4/1981, que exige al Gobierno dar cuenta de los decretos que dicte durante la vigencia del estado de alarma en relación con el mismo, pero en ningún caso ampara que, prorrogado el estado de alarma, el Gobierno pueda modificar su régimen. La lógica constitucional exige que, pasados los primeros quince días, el alcance del régimen establecido por el estado de alarma venga dado por el Parlamento, algo de lo que no puede disponer el propio Congreso dando por buena esta habilitación en blanco al Gobierno. Más aún en una prórroga de seis meses donde el control político ha quedado reducido a una mera “rendición de cuentas” con comparecencias mensuales del Ministro de Sanidad -originalmente se habían previsto quincenales- y cada dos meses por el Presidente del Gobierno (art. 14 Decreto 936/2020), sin que ni siquiera se haya contemplado un mecanismo para que el Congreso pudiera exigir la modificación de las restricciones o su levantamiento. Lo dicho, un harakiri del propio Parlamento.

En fin, a la vista de todo ello se comprende que me pregunte si estamos en un estado de alarma, previsto constitucionalmente en el marco del Derecho de excepción, con toda una serie de garantías, o dónde estamos. Se empieza jugando con un Derecho líquido y se termina liquidando el Derecho. Y, en buena medida, es lo que ha ocurrido en este período. Se ha perdido el respeto político por la forma jurídica y, con ello, lo que quizá no nos demos cuenta es que se ha hecho saltar por los aires el sistema de fuentes, con los pesos y contrapesos propio de todo Estado de Derecho, pero también el mismo principio democrático.