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El Tribunal Constitucional no tiene quien le defienda o la resurrección de Carl Schmitt

Y siguen y siguen. La feroz crítica al Tribunal Constitucional (TC) por la declaración de inconstitucionalidad en la regulación del primer estado de alarma, en línea directa con lo que buena parte de los políticos gubernamentales vienen haciendo con el resto de las jurisdicciones (Tribunal Supremo, Tribunal de Cuentas), también con el emasculado Poder Judicial, obliga a decir, desde la defensa de la Constitución, que ya está bien.  Y es importante, porque quedan dos sentencias todavía sobre la cuestión de la pandemia y la presión sobre el TC (que reconocidamente ha existido según confiesan las Magistradas Roca y Balaguer, al indicar esta última que hablaba con la vicepresidenta Calvo) puede acabar impidiendo que el TC se vea libre de influencias. Y esa independencia es esencial en un Estado de Derecho, que es la base misma de la Democracia.

Me adelanto a indicar que el TC es mejorable, tanto en su elección, renovación, celeridad, en fin, en tantas y tantos, cosas y temas, que exigirían todo un debate, pero como en todos los tribunales, nacionales, extranjeros, internacionales, europeos. Pero nunca para abatirlos, sino mejorar su servicio al Derecho. Algo que aquí no ha sucedido. Podrá debatirse y discutirse, como siempre se ha hecho y se seguirá haciendo, pero no lanzarse como en guerra con la institución.  Inter arma silent leges.

Todo comenzó, como otras veces sucedió con el TC, con la filtración interesada del proyecto de sentencia, algo que sería perfectamente localizable si se propusiera en serio por quien debe parar esta grosera conspiración contra una sentencia. Obviamente, se hizo para provocar la salida en tromba de voces, entonces académicas, y casi todas en la misma dirección, alarmadas ante la posible afirmación de la crítica constitucional a la acción del Gobierno que se sintieron en el compromiso de guarecerlo. Afortunadamente, la mayor parte de ellas, fueron racionales, aportando distintos criterios que presionaban al TC desde la lógica profesoral. Supongo que habrán tenido algún efecto sobre el discurso de algún voto.

Pero anunciada la Sentencia de forma sorpresiva y también sorprendente, dado el encarnizamiento del ataque, políticos de distinto pelaje, algunos con ropones, han dejado en estado lastimoso al intérprete supremo de la Constitución. Así, la ministra de Defensa, y Jueza, Robles, de inmediato, apelaba al “sentido de Estado”, como si hubiera que volver a Maquiavelo, olvidarse de Montesquieu, también ella, y en rampante populismo, evitando todo contrapeso al poder Ejecutivo, eliminar el carácter normativo de la Constitución, que deja así de ser norma jurídica para retomar el viejo camino decimonónico, peor aún, de mediados del siglo XX. Habría que recordarle que primero debió leer la Sentencia, y luego olvidarse de que esa historia de absolutismo del Ejecutivo ya estuvo escrita –y afortunadamente borrada hoy- con la abusiva interpretación del artículo 48 de la benemérita Constitución de Weimar y la ley de habilitación de 1933. Sin darse cuenta, quizás por ignorancia, está situándose como pronto en 1975. También inaugura Robles la descalificación del TC “por elucubraciones doctrinales”; será porque elucubrar es propio de quienes, con justeza, se dedican a reflexionar, también en Derecho.

La ministra de Justicia, Pilar Llop, jueza también, tuvo la misma ocurrencia, compareciendo sin preguntas, para criticar que la sentencia del TC hiciera un examen doctrinal. Desconoce, al parecer, que, con toda exactitud, resueltamente, eso es lo que continuamente ha venido haciendo el TC desde su creación, construyendo con doctrina en su jurisprudencia, sentencia a sentencia, lo que hoy constituye la Constitución vivida. Pero el ataque deja en la opinión publicada y por tanto en la opinión pública, el sentido de que el TC se dedica a jueguitos intelectuales mientras la pandemia crece y las vidas se apagan. Algo que está con toda exactitud en las antípodas del TC.

Y así siguen: La ministra de Política Territorial y portavoz, Isabel Rodríguez, indica que los Jueces tienen que “ponerse en situación”, en definitiva, dice, menos conceptos jurídicos y más conexión con el Gobierno, insistiendo en que así se salvan vidas, como si el TC, fuera el amortajador, cuando se ha limitado a exigir que   utilicen otra categoría de poderes, los que están enmarcados en el estado de excepción. Lo cual supone que el Parlamento- no el Gobierno- define la extensión, contenido y límites de los poderes gubernamentales, precisamente para combatir la pandemia. Poderes, que son los que se han utilizado bajo el signo del estado de alarma, ni más ni menos. Y desde luego, recordémoslo ahora, también con plena sujeción al principio de proporcionalidad. Porque habría que recordar a estas jefas políticas que la Constitución nunca se suspende ni se abroga, por lo que la proporcionalidad se aplicará inclusive en los estados de excepción y de sitio.

Algo que parece no han entendido siquiera los políticos togados a que ahora me refiero.  En efecto, Ollero, político conservador que durante años estuvo en Las Cortes – algo a meditar dada nuestra cultura política – se empeña, extrañamente, en hacer comentarios públicos, en radio y periódicos, sobre la Sentencia aun cuando no era de conocimiento público. No se puede ser Fiscal, Juez y Verdugo al mismo tiempo. Y, por si fuera poco, piensa Ollero que en el estado de excepción no caben límites. ¡Tantos años en Política!

Grave, el texto de su Voto Particular es la del Fiscal y gubernamental, Conde–Pumpido.  Se indica que “no resuelve, sino que crea un grave problema político”, que es una sentencia realizada en homenaje a una “mera parlamentarización de su declaración inicial”, “un atajo argumental para lograr una declaración de inconstitucionalidad” (repetido el tal atajo, cuatro veces) y luego acusa a la mayoría de hacer una construcción “doctrinal” y él mismo acaba su Voto…formulando su “construcción doctrinal”. ¡Menos mal que suprimió en el último momento descalificaciones a sus colegas del TC gracias al debate que provocó la filtración de su Voto!

Más allá de las soflamas, preocupa que se descalifique como “mera parlamentarización” a la imprescindible autorización y control parlamentario. Para este Magistrado, la razón es que considera “pérdida de garantías” completa, la declaración del estado de excepción, donde se sustituiría la garantía del derecho fundamental por el mero constructo de la Ley ordinaria que lo autoriza, como si en el estado de excepción no hubiera que aplicar garantías y desde luego, proporcionalidad.

En el Estado de excepción y en cualquier otro, la dignidad de la persona seguirá siendo el fulcro último en que descanse todo el edificio constitucional, las garantías serán las apropiadas, el Parlamento fijará concretamente el ámbito de las limitaciones y garantías; no es obligatorio tampoco suspender totalmente los derechos en el estado de excepción: léanse la ley.  Y desde luego la “parlamentarización” supondrá adoptar medidas concretas por el Parlamento, con sus contrapesos dentro de la suspensión eventual, como en relación con la libertad de circulación proclama cabalmente el artículo 20 de la Ley 4/1981: no se sustituye tampoco en la excepción la Constitución por la mera legalidad ordinaria; la Constitución sigue siempre, absolutamente siempre, operando.  Y eso que la citada Ley es el apresurado fruto de la reacción frente al asalto al Congreso del 23F.

En su “Teología Política”, Carl Schmitt, bien conocido por su despótico autoritarismo, recuerda que el soberano es quien decide en el estado de crisis completa (en su caso lo refería a lo que se traduce genéricamente como excepción, aunque se refiere a toda situación de alteración como demostró la práctica en Weimar). Su odio al parlamentarismo, tenaz, atroz, llevaba directamente a la dictadura constitucional. Algo que tuvo ocasión de ver. Con esta decisión, el poder supremo del Ejecutivo fijaba quién era el enemigo.

Abatir, o eclipsar al menos, a los Tribunales y Jurisdicciones, en suma, a terceros no obedientes, es hoy, para el Estado de partidos, la última tarea con la que colonizar por entero la postrera institución que permanece más o menos fuera de la devotio ibérica con la que los nuevos jefes imponen su culto a los fieles de su tribu. Y éstos, como los soldurios, forman cohortes juramentadas al nuevo dios de la Política, el Partido, que, lograda ya la fusión del Ejecutivo y Legislativo, mediante la réplica en este último de las potestades de aquél, que es quien manda y decide, tienen como objetivo claro la absorción final del bastión de resistencia que jueces e instituciones representan. No habrá resquicio para ningún intento de independencia y libertad ciudadana. Todos felizmente sometidos. Un pequeño grupo, en último extremo un jefe, dispone del poder entero, entre el aplauso desmedido de sus arrobados seguidores, beneficiados, claro con sinecuras, ventajas y prebendas.

Para lograrlo, hay que acabar, todos a una, con ese hueco de independencia. Y a ello se dedican. Voceando si es necesario, a coro unánime, como vemos ha sucedido aquí. De ahí que luchar por el Derecho sea hoy, cabalmente, luchar por la independencia de todos los Tribunales, de todas las  Jurisdicciones, de todas las Instituciones.                                                                                                                                                                                                                 Y aquí, la mayoría del TC, a quien hay que animar a que se mantenga incólume en su independencia e imparcialidad, aquí, digo, ha logrado preservar lo esencial: que la Constitución sigue siempre viva. La minoría, cuando respetuosa, también lo ha sido. Con alguna fuerza hay que exclamar, ¡Larga vida al Tribunal Constitucional!

PD.: No me ocuparé del resto de lindezas que socios y aliados del Gobierno han soltado. Aún ignorantes de Schmitt, cumplen su sueño, es decir, su horrorosa pesadilla.

 

No es tiempo de matices: en defensa de las “elucubraciones doctrinales”

Mi bisabuelo, el general de división Enrique Salcedo Molinuevo, era en 1936 la primera autoridad militar de Galicia, de la VIII División Militar. Tenía un carácter alegre y vitalista, era amante de la buena mesa, gordo, bastante beato y de derechas. Pero fue destituido un 20 de julio como hoy de 1936 y fusilado el 9 de noviembre de ese año por militares franquistas  –teóricamente sus más próximos ideológicamente- porque no le pareció oportuno sublevarse declarando el estado de guerra el 18 de julio. Había prestado un juramento ante el gobierno de la Nación y consideraba una irresponsabilidad tomar un camino que conduciría irremisiblemente a una guerra civil o a poner en riesgo la vida y o la libertad de sus subordinados y de la población en general. He tenido oportunidad de leer entero el expediente de su consejo de guerra –algún día escribiré algo más largo sobre este asunto- y de ello –y seguro que también de otras de signo contrario pero de igual resultado- se obtienen interesantes enseñanzas para los tiempos que corren.

La principal de ellas es que, cuando se pierden los matices, cuando desaparecen los grises, la consecuencia más inmediata es la incomprensión, la violencia, el vilipendio del otro. De las alegaciones que hacía mi bisabuelo se deduce que no podía comprender qué le estaba pasando: cómo le podían estar acusando del delito de traición del antiguo artículo 223.6 del Código de Justicia Militar cuando los que se habían rebelado eran los que le juzgaban y él sólo había cumplido la ley y las ordenanzas militares; y, encima, el precepto indicado exigía que los hechos de que se le acusaba hubieran sido cometidos “en campaña o territorio declarado en estado de guerra” y lo cierto es que cuando el general Salcedo fue destituido no había sido declarado dicho estado de guerra, porque lo tenía que declarar él como máxima autoridad y, precisamente, el hecho de no hacerlo fue lo que motivó su violenta destitución del 20 de julio. Pero esas alegaciones se consideraron tecnicismos. “Elucubraciones doctrinales”. La sentencia que le condena a muerte considera lo más importante que su actitud fue “la confirmación de la que siempre tuvo, de simpatía al Frente Popular”; y de nada sirvieron las declaraciones de curas, obispos y gentes “de orden” de diverso tipo para desmentirlo.

Si han llegado hasta aquí ya saben a qué realidad actual se aplica la enseñanza a que me estoy refiriendo. La reacción del gobierno y sus adláteres ante la tardía sentencia del Tribunal Constitucional sobre el estado de alarma es más preocupante que la sentencia en sí misma. Como ya tuvimos ocasión de comentar en un coloquio que se hizo en plena pandemia, en mi opinión parecía más adecuado el estado de excepción que el de alarma, pero no le echaría los perros al gobierno porque se decantara por éste en un primer momento, cuando la urgencia del caso exigía tomar medidas inmediatamente y no se sabía lo que iba a durar; y menos cuando algunos de los partidos que ahora se rasgan las vestiduras ante la declaración de inconstitucionalidad aprobaron las prórrogas del estado de alarma. Otra cosa, claro, es la valoración de un estado de alarma de seis meses de duración sin control parlamentario promulgado de mala manera cuando era claro que el abandono de las responsabilidades en estas cuestiones a las Comunidades Autónomas estaba generando el caos.

Pero, como digo, sea cual sea la valoración jurídica y las consecuencias políticas de la sentencia –cuya fundamentación aún se desconoce- lo verdaderamente preocupante es la reacción que se ha producido ante ella porque evidencia una degradación de la política a niveles no conocidos en los últimos tiempos, una deslegitimación de las instituciones inéditas hasta el momento y un desprecio hacia la realidad extraordinariamente preocupante. Que ministros del gobierno desprecien la sentencia considerando que son “elucubraciones doctrinales” o que miembros del propio tribunal digan que la sentencia pone en peligro actuaciones ante futuras pandemias, sin mencionar miembros de partidos en el gobierno que acusan al Tribunal de connivencia con el partido que interpuso el recurso, muestran sin disimulo alguno el desprecio por las reglas de juego de los principales actores de la política actual. No hace falta que les cuente lo que ha salido en todos los periódicos y que tiene el antecedente de los intentos del control del CGPJ, la deslegitimación del Tribunal de Cuentas, el gobierno por Decreto-Ley, el intento de elusión del control parlamentario, los indultos con claro conflicto de intereses o el despido de miembros de las fuerzas de seguridad que no quieren incumplir la ley.

Creo que, como le pasó a mi bisabuelo, nos encontramos en un momento de desconcierto en que las reglas en las que siempre habíamos creído son puestas en cuestión y no sabemos lo que puede ocurrir. Pero, eso sí, conviene decirlo con todas las palabras, estamos en riesgo de derivar hacia el iliberalismo porque eso es lo que ocurre cuando no se respeta el espíritu de la ley, cuando se desprecian y deslegitiman las instituciones. Dice Víctor Lapuente que el deterioro de la democracia comienza por los intangibles, como el respeto a la opinión de los demás; y es cierto, entendiendo por tales también las instituciones, las reglas, los valores que informan la democracia (nota aclaratoria: La democracia iliberal –concepto que se debe al politólogo estadounidense Fareed Zakaria- es una forma de gobierno a caballo entre la democracia liberal tradicional y un régimen autoritario: se respetan ciertos aspectos de la práctica democrática, como el sufragio universal, pero se ignoran otros, como la separación de poderes, y se vulneran ciertos derechos civiles). Decía Alexis de Tocqueville en La democracia en América que “el despotismo, peligroso en todos los tiempos, resulta mucho más temible en los democráticos. No hay país donde las asociaciones sean más necesarias para impedir el despotismo de los partidos o la arbitrariedad del príncipe, que aquel cuyo estado social es democrático”.

Porque es deriva iliberal considerar que no hay matices en la adscripción ideológica, que no cabe la opinión discrepante, la razón, el distingo. Cuando tanto las personas o instituciones son calificadas como buenas o malas sólo en función de que acepten como un bloque un conjunto de ideas o, peor todavía, un conjunto de intereses políticos a cuyo éxito se subordina toda conducta, sin tener la opción de matizar el criterio o a discrepar abiertamente por miedo a perder bienes o carrera. La civilización surge de la distinción. El ser humano vivía al principio en cuevas donde se ejecutaban todas las funciones vitales y, con el tiempo, comprende que es mejor dormir en un sitio, guardar a los animales en otro, asearse en otro. Y lo mismo ocurre con las ideas y los conceptos: de las ideas omnicomprensivas llegamos al matiz y el distingo. En las relaciones políticas la evolución va desde el absolutismo del monarca a la comprensión de que, como decía Benjamin Constant, es inherente al poder traspasar sus propios límites, desbordar los cauces establecidos para su ejercicio y usufructuar la libertad del individuo; por lo que ha de ser parcelado, dividido, controlado, para evitar que se desmande y agreda a los ciudadanos y para que estos puedan usar de su libertad y vivir del modo que mejor les parezca. En Derecho, el matiz y el distingo son la tipicidad, que garantiza la aplicación de la norma, las formas y los procedimientos, que garantizan la realidad e integridad de los derechos, la separación y división de poderes, que impiden el abuso por parte de estos, y el respeto a los principios que consagra el artículo 9.3 de la Constitución. El Derecho no está para resolver ni crear problemas políticos, como parece sugerir Conde Pumpido, adscribiéndose, quizá sin saberlo a las peligrosas teoría unificadoras entre Derecho, Moral y Política.

¿Es esto nuevo? No, el deterioro institucional comenzó hace mucho –por eso creamos este blog hace 10 años- y las tendencias iliberales se están dando en todo el mundo y son tanto de derechas como de izquierdas. Hace unos meses reflexionaba sobre eso en otro post. En España los dos grandes partidos han sido cómplices en el control abusivo por parte de sus cúpulas de todas las instancias del poder para evitar contrapesos y crear así una clientela política y económica que permita la perduración del sistema en el que unos pocos medran. Y los nuevos partidos que surgieron con la pretensión de regenerarlo han sucumbido al canto de las sirenas y han puesto sus egos por delante de la mejora de la situación y ello ha conducido a un gobierno débil que considera debe legitimarse con la polarización, la ideología y la imposición y que no disimula en mostrar groseramente sus intenciones y es capaz de decir una cosa y la contraria sin rubor. En el post arriba mencionado  citaba a La Rochefoucauld cuando decía que la hipocresía es el tributo que el vicio presta a la virtud, y ahora parece que ni ese tributo quiere prestarse, como si diera igual que algo sea bueno o malo, cierto o incierto, si sirve para nuestras intenciones. Y lo malo es que conforme al principio de acción-reacción, por la espiral de los agravios, no es imposible que tras él venga otro gobierno que tampoco tenga interés en matizar.

Matiz equivale a libertad porque significa que podemos expresarnos en toda nuestra integridad, no en un esquema binario de “blanco o negro”, y que no tengamos que juzgar en un maniqueísmo moral, en una dialéctica amigo-enemigo. Estas dialécticas conducen al enfrentamiento irracional y a la purga del discrepante, y a veces, como le ocurrió a mi bisabuelo a la destitución violenta (hoy mismo hace 85 años) e incluso a la liquidación física.

Aquí se juega: de nuevo sobre el Tribunal de Cuentas

Sigue el bombardeo al Tribunal de Cuentas por haber osado poner piedras en el camino de la concordia post indultos (según el Ministro Ábalos) por parte de políticos poco sospechosos de estar particularmente interesados en la despolitización de nuestras instituciones y en el buen funcionamiento de los “checks and balances” patrios. Descubren ahora, como el capitán Renault en la película “Casablanca” que nuestras instituciones de control están llenas de expolíticos afines a los grandes partidos. Quien lo hubiera podido sospechar. En concreto, en el Tribunal de Cuentas se sienta Margarita Mariscal de Gante, ex ministra de Justicia con el Partido Popular, que es la consejera a la que le corresponde dictar la sentencia en el caso de los líderes del procés. Lleva nada menos que 9 años en el puesto, y fue nombrada, tal y como ordena la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas por una holgada mayoría de 3/5 partes del Senado junto con, otra sorpresa, Manuel Aznar López, el hermano del ex Presidente del Gobierno. Recibieron 222 votos.

Interesa también destacar que supuestamente estas personas tienen que cumplir una serie de requisitos que garanticen su competencia para ejercer las funciones propias del cargo. Sin embargo, el art. 30 de la Ley Orgánica en que así se establecía ha sido interpretado por nuestros partidos políticos con su tradicional laxitud, de manera que, en la realidad, prácticamente cualquiera con titulación superior y 15 años de experiencia puede acceder al cargo. La razón es muy sencilla; los puestos en las principales instituciones constitucionales sencillamente se reparten como cromos entre los partidos mayoritarios. Y lleva siendo así décadas.

Efectivamente, aunque las normas aplicables exigen amplias mayorías con la finalidad de conseguir un gran respaldo de los candidatos y establecen requisitos de idoneidad lo que ocurre es que los puestos de Consejeros se reparten los asientos entre los grandes partidos, de manera que cada uno, dentro de su cupo, nombra a quien mejor le parece. Por eso el tan cacareado mito del nombramiento democrático por Congreso y Senado queda bastante desvirtuado con este sistema de repartija, donde cada partido (o el líder de cada partido, para ser más exactos) decide libremente quien va a ser el agraciado o agraciada y luego la correspondiente mayoría parlamentaria lo avala, puesto que ya se ha pactado todo con carácter previo. De ahí también el que las comparecencias (“hearings”) que se establecen en algunos supuestos para reforzar el papel del Parlamento sean un paripé; todo el mundo sabe que el aspirante será nombrado sí o sí, por poco idóneo que resulte su perfil.

Que los políticos y los partidos responsables de este estado de cosas (el PP y el PSOE con el apoyo de los nacionalistas cuando ha hecho falta) se escandalicen ahora es un ejercicio de cinismo. Sencillamente es un modelo que les viene bien y que limita el control sobre los fondos públicos que es el objetivo de una institución como el Tribunal de Cuentas. En ese sentido, tiene razón Gabriel Rufián cuando denuncia que el Tribunal de Cuentas nunca ha sido capaz de detectar una financiación irregular de un gran partido, y no habrá sido por falta de oportunidades. El sistema está diseñado para eso. Lástima que se le olvide mencionar que las instituciones autonómicas de control equivalentes al Tribunal de Cuentas (los llamados OCEX,  Órganos de Control Externo Autonómicos) replican el modelo estatal, para tranquilidad de sus respectivos gobiernos autonómicos. En concreto Cataluña no es que destaque precisamente por la fortaleza de sus contrapesos institucionales, más bien lo contrario. En ese sentido, no parece que el órgano fiscalizador externo de las cuentas, de la gestión económica y del control de eficiencia de la Generalitat, de los entes locales y del resto del sector público de Cataluña, la Sindicatura de Comptes de Catalunya haya desplegado mucho celo en su actividad. Y tampoco habrá sido por falta de oportunidades.

En definitiva, esta preocupación por la independencia y la profesionalidad de nuestros organismos constitucionales con ocasión de la causa a los líderes del Procés no parece muy sincera. De hecho, suelen estar mucho más a favor cuando están en la oposición que cuando gobiernan. Los programas electorales se suelen llenar de propuestas de reforma para reforzar las instituciones o para garantizar su neutralidad y profesionalidad que se olvidan tan pronto como se ganan las elecciones. Lo que puede ser comprensible, pero olvida algo esencial: que la existencia de contrapoderes y controles forma parte tan esencial de lo que es un Estado de Derecho y una democracia liberal representativa como la garantía de unas elecciones libres o la pluralidad de los medios de comunicación, por poner dos ejemplos que creo que nadie pondría en duda.

Dicho eso, por supuesto que el funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en lo que se refiere a la jurisdicción contable y al resto de sus funciones es muy mejorable. Pero probablemente no hay demasiado interés por parte de nuestros políticos en que funcione mejor, porque esto supondría más y no menos control del Poder y del dinero público, lo que por cierto no nos vendría nada mal a los sufridos contribuyentes. Lo que podemos esperar es lo de siempre; la deslegitimación de una institución esencial y no su reforma, seguida de la solución técnica más o menos ingeniosa para salir del apuro, como seguramente se ha hecho en otras ocasiones quizás más discretamente. Y, me temo, poco más.

Y no, en otros países de nuestro entorno las cosas no funcionan así. Si tienen curiosidad, en la Fundación Hay Derecho hicimos un estudio comparativo de distintos órganos de fiscalización europeos similares al Tribunal de Cuentas español que presentamos en el Tribunal de Cuentas Europeo. Todavía recuerdo la cara de estupefacción de los asistentes y sus preguntas asombradas por si no lo habían entendido bien. Era el año 2015 y desde entonces todo ha seguido igual.

Aquí pueden consultar el estudio: https://hayderecho.com/wp-content/uploads/2015/10/An%C3%A1lisis-del-funcionamiento-del-Tribunal-de-Cuentas.pdf

 

Una versión de este artículo puede leerse en Crónica Global, aquí.

Mas-Colell y el Tribunal de Cuentas

El Tribunal de Cuentas es un órgano constitucional cuyo funcionamiento es bastante desconocido, como está poniendo de relieve el debate sobre el expediente de responsabilidad contable abierto a varios políticos, entre ellos al economista Andreu Mas-Colell (consejero de Economía en el Gobierno de Artur Mas hasta 2015) por una supuesta desviación de fondos públicos para promoción exterior del independentismo, que ha dado lugar a la firma de un manifiesto de solidaridad por parte de algunos Premios Nobel y varios académicos de prestigio, convencidos, al parecer, de que una figura académica tan relevante no ha podido incurrir en ninguna responsabilidad contable. Eso sí, sin haberse molestado demasiado en contrastar ni los hechos ni las normas jurídicas aplicables, quizás dando por sentado que en España no hay un Estado de derecho digno de tal nombre.

Una defensa “por ser vos quien sois” de corte estamental (a la que se han sumado voces tan relevantes como la de Jordi Amat) que causa un cierto sonrojo a estas alturas del siglo XXI en la medida en que una de las conquistas básicas del Estado de derecho y de la democracia liberal es la consagración de la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley. Eso por no hablar de las consideraciones del ministro Ábalos acerca de las “piedras” que el Tribunal de Cuentas está poniendo en el camino de la concordia y la reconciliación y que habrá que ver cómo se arregla tamaño desaguisado. Parece que para algunos de nuestros gobernantes estatales o regionales el Estado de derecho es más un obstáculo que una garantía. Todo un signo de los tiempos.

Quizá por esa razón merece la pena detenerse un poco en esta institución, prevista en el artículo 136 de la Constitución y que, pese a su nombre, no es un Tribunal de Justicia. Se trata, efectivamente, de un organismo público que es el máximo responsable de la fiscalización de las cuentas públicas y de la gestión financiera del sector público, es decir, de controlar que los fondos públicos se gestionan de forma eficiente y de acuerdo con la legalidad.

Estas entidades existen (con nombres más o menos parecidos) en todos los países de nuestro entorno y pertenecen a la categoría de instituciones de control o contramayoritarias (los famosos “checks and balances”) en la medida en que se configuran como órganos independientes de otras instituciones, especialmente del Poder Ejecutivo, al menos sobre el papel. Esto es lógico si se tiene en cuenta que para realizar correctamente su labor como controladores externos no pueden depender de quienes deben controlar. Al menos sobre el papel, claro está, porque en nuestro país, como sucede con tantas otras instituciones, los 12 consejeros del Tribunal de Cuentas estatal se “reparten” entre los partidos políticos mayoritarios. Algo parecido pasa a nivel regional con los distintos entes autonómicos que realizan funciones similares en el ámbito correspondiente.

Por lo que aquí nos interesa, los Tribunales de Cuentas que responden al modelo continental (entre ellos el nuestro) además de las funciones de fiscalización realizan también funciones de enjuiciamiento, que tienen carácter jurisdiccional y cuya finalidad es depurar la responsabilidad contable de los gestores de fondos públicos mediante los procedimientos previstos al efecto en la normativa reguladora, que es la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. Interesa también destacar que los órganos regionales equivalentes carecen de esta función de enjuiciamiento.

Pues bien, en esta ley (artículo 45 y siguientes) está previsto que se realicen las denominadas “actuaciones previas a la exigencia de responsabilidades contables”. En primer lugar se practican si de las funciones de fiscalización resultan hechos que puedan dar lugar responsabilidades contables, de manera que el Consejero de Cuentas correspondiente (de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o Abogado del Estado) y con citación y, en su caso, intervención del presunto responsable, acuerda la formación de pieza separada con la finalidad de concretar los hechos, los posibles responsables, tanto directos como subsidiarios, y el importe total de los perjuicios ocasionados al erario público.

También cabe que estas actuaciones se inicien porque se llegue al conocimiento por vías distintas a la fiscalización, de hechos supuestamente constitutivos de alcance de caudales o efectos públicos. En ambos casos se nombra a estos efectos un delegado instructor y el procedimiento termina, en su caso, con la práctica del acta de liquidación provisional donde se fija la cuantía de la responsabilidad contable, que es el importe en el que se concretan los perjuicios y el que servirá de base para decretar el embargo, si no se paga o afianza esta cantidad por aquellos que sean declarados responsables. Hay que subrayar también que si se aprecia la posible existencia de delito se debe de poner en conocimiento de los tribunales de justicia.

Hasta aquí las normas, aplicables a Mas-Colell y a cualquier hijo de vecino gestor de fondos públicos. Es cierto que hay expertos que consideran que el procedimiento que hemos descrito es muy mejorable, en la medida en que es poco garantista y puede originar cierta indefensión a los presuntos responsables. Si es así, los tribunales de justicia podrán apreciarlo, y, sobre todo, el legislador deberá tomar nota para modificarlo. Lo que no es de recibo es que se pretenda prescindir sin más de las normas vigentes cuando afectan a personajes relevantes ni que los méritos académicos o/y políticos operen como una especie de eximente.

La asunción de responsabilidades jurídicas, del tipo que sean, es una consecuencia inevitable del ejercicio del poder fuera de los límites marcados por el ordenamiento jurídico en un Estado democrático de derecho. Cuando antes lo aprendamos mejor será para todos.

 

Una versión de este artículo puede encontrarse también en Crónica Global.

La libertad de llevar mascarilla

“El triunfo del despotismo es forzar a los esclavos a que se declaren libres”.

(I. Berlin, “Dos conceptos de libertad”, Sobre la libertad, Alianza, 2004, p. 248)

Tal vez, después de tanto tiempo en que algunas de nuestras libertades  se han visto afectadas por prolongados estados de alarma discontinuos, con división de opiniones sobre su procedencia para limitar derechos fundamentales con la intensidad que lo han sido (no entraré en este debate, a punto de resolverse por el Tribunal Constitucional, con una fractura, al parecer, más que evidente en su seno), llegó por fin el día ansiado por tantas personas para prescindir de la mascarilla en espacios públicos, siempre que se den las condiciones exigidas por la norma, complejas, en algunos casos, de determinar de modo claro y contundente. Dentro y fuera son representaciones espaciales sencillas de percibir; pero, a veces, no fáciles de delimitar. Y de lo de “medir” la distancia, mejor no hablemos.

Ciertamente, tiempo habrá de constatar qué impactos reales  se han producido durante estos casi dieciséis meses de anormalidad institucional y constitucional en lo que a la erosión y afectación a nuestro patrimonio de libertades reconocido constitucionalmente respecta. La situación era absolutamente excepcional, y las medidas adoptadas también lo han sido. Seguidas con mayor o menor entusiasmo, y con mayor o menor celo, por la inmensa mayoría de la ciudadanía, con las consabidas y siempre presentes excepciones. No sólo con la convicción o la disuasión, sino también con la coacción se combatió a la pandemia. Hay ciudadanía responsable, pero también la hay “sorda” a tales mensajes.

Este fin de semana pasearse por nuestras ciudades ofrecía una estampa dispar. Había quienes, por fin, mostraban su rostro (dejemos de lado la estupidez de la sonrisa), y también estaban aquellas otras personas que, prudentemente, seguían optando por continuar usando la mascarilla en los espacios públicos, donde muchas veces es imposible materialmente mantener las consabidas distancias o saber a ciencia cierta si estas existen. Tales actitudes, representan dos modos de ejercicio de la libertad, con todos los matices que se quieran: quienes se sentían liberados, y quienes aún pensaban que era temprano para desprenderse de tan incómoda prenda. Probablemente, con el transcurso de los días (y siempre con el permiso de la variante delta y su versión plus) quienes abandonen las máscaras serán cada vez más, y menos quienes se inclinen por seguir con su uso. Un tema de elección personal, donde pueden entrar en juego muchas circunstancias a ponderar; aunque en la mayor parte de la población esa reflexión ni se suscita: ya no es obligatoria; por lo tanto, fuera. Libres de esa obligación.

En efecto, la prohibición generalizada ya no existe en el espacio público, aunque siga perviviendo un espacio borroso para poder determinar con precisión en qué circunstancias debe utilizarse tal protección (propia y para terceros) y en qué otros casos no. Acostumbrados, como estamos, a que en estos últimos tiempos la libertad nos la module con cuentagotas el poder político, y, asimismo, a que la responsabilidad ciudadana sea objeto de innumerables decretos y órdenes de procedencia dispar, sin apenas darnos cuenta se ha impuesto entre nosotros una concepción de la libertad individual positiva, parafraseando a Isaiah Berlin, que en esencia comporta (más aún en situaciones excepcionales) una delimitación por parte del poder público de qué podemos y qué no podemos hacer, así como el momento de hacerlo y las circunstancias de llevarlo a cabo. Dejando ahora de lado las restricciones fuertes al derecho de libertad (desplazamiento, toque de queda, etc.), es el poder quien nos dice cuándo debemos o no debemos llevar mascarilla o, como se ha producido recientemente, nos invita con fuerte carga mediática y alarde benefactor a desprendernos de tan molesto accesorio.

Obviamente, en un contexto de pandemia y una vez que los riesgos ya son aparentemente mínimos (algo que, todo hay que decirlo, una buena parte de los epidemiólogos no lo comparte), se objetará con razón, es tarea del poder público remover los obstáculos que impiden ejercer la tan demandada libertad de no llevar mascarilla. Hay también razones económicas (turismo). Un poder público responsable debe ponderar, y, si realmente se producen las circunstancias adecuadas, levantar esa medida claramente preventiva. Y, en efecto, así es; siempre que se haga de forma cabal y no se juegue a la ruleta rusa con la vida y salud de la ciudadanía, nada cabe oponer. Pero en esta pandemia, como hemos podido comprobar, las verdades absolutas no existen. Ayer se dice una cosa, y hoy otra. O, al menos, los matices, son innumerables. Y el desconcierto, en ocasiones, se apodera de la ciudadanía.

En cualquier caso, no es propio de un poder público responsable ejercer sus atribuciones dando prioridad a la oportunidad frente a la prudencia o precaución, que son las premisas que deben conducir el ejercicio de sus competencias cuando hay en juego aspectos de tanta importancia. Doy por seguro que han realizado una ponderación. Aunque tampoco se han exteriorizado las razones, más allá de que la vacunación “va como un tiro”. Pero, en el peculiar contexto en el que se ha adoptado esa medida de levantamiento, existe la percepción de que, en este caso, tal vez han existido algunas dosis de oportunismo político y otras (menos aireadas) de paternalismo, vendiendo lo bien que todos nos íbamos a encontrar tras la magnánima decisión gubernamental, mostrando ya nuestra cara de felicidad. Ya lo dijo Kant, como recoge el propio Berlin, “el paternalismo es el mayor despotismo imaginable, y no porque sea más opresivo que la tiranía desnuda, brutal y zafia”, sino “porque es una afrenta a mi propia concepción como ser humano, determinado a conducir mi vida de acuerdo con mis propios fines”. Una cosa es levantar una obligación preventiva por cambio de contexto, y otra muy distinta –cuando hay aún muchas posiciones críticas en la comunidad científica- invitar al ejercicio de esa pretendida libertad graciosamente otorgada por el poder a la ciudadanía.

Probablemente, la decisión tomada habrá sido mayoritariamente aplaudida, porque elimina o suprime una restricción a la libertad, y en ese sentido  cabe constatar que el hartazgo de la ciudadanía a la tortura veraniega de portar esa tela, habrá recibido un asentimiento generalizado. Pero, esa liberación subjetiva también nos plantea una duda: ¿puedo ejercer plenamente, por razón de mis convicciones personales o de simple prudencia, mi libertad negativa a no seguir las pautas establecidas que me liberan de tal carga? Evidentemente que sí, contestará cualquiera. Y, en efecto, así es. No obstante, que nadie se extrañe de que, en determinados ámbitos y por ciertas personas, se le tache a quien siga usándola de extravagante (¿lo son, como los hay, los mayores de 60 años, o incluso de menor edad, que aún no han recibido la segunda toma?, ¿o quien no ha recibido ninguna?).

Lo que quizás se conoce menos es que, tal como defendiera magistralmente el propio Berlin, el pluralismo que implica la libertad negativa de no seguir (siempre que ello sea posible normativamente) las directrices generales, de acuerdo con la conciencia de cada cual y su visión de las cosas, aparte de su prevención para no ser contagiado o, en su caso, de la prudencia y del compromiso social de no contagiar a los demás, es –según concluye este autor- “un ideal más verdadero y más humano de los fines de aquellos que buscan en las grandes estructuras disciplinarias y autoritarias el ideal de autocontrol ‘positivo’”. Más aún en tiempos tan vidriosos como una pandemia. Como recordara Schumpeter, en cita también del propio Berlin, “darse cuenta de la validez relativa de las convicciones propias y, no obstante, defenderlas resueltamente, es lo que distingue a un hombre civilizado de un bárbaro”.

La libertad de elección debiera haber sido el mensaje. No lo ha sido. Era la única forma de trasladar a la ciudadanía el ejercicio de su libertad, una vez informada de los hipotéticos riesgos. Esa concepción propia de nuestros días de que la libertad también es una suerte de prestación graciable del poder público, aunque preñada por el contexto pandémico, representa una idea perturbadora de lo que es el Estado Constitucional. Y no diré nada más, por ser prudente. Pero si leen o releen el conocido opúsculo de Berlin, lo descubrirán.

ARGUMENTARIOS

Quizás lo más preocupante de la cuestión de los indultos a los presos condenados por la sentencia del procés es el bajísimo nivel del debate público en torno a su concesión. Los argumentarios de los partidos han hecho estragos en un tema central para el futuro del Estado de Derecho y de nuestra convivencia democrática, en primer lugar dentro de Cataluña. Como es sabido, los argumentarios son más bien consignas que se facilitan a los sufridos políticos que tienen que enfrentarse con preguntas incómodas acerca de problemas espinosos o/y complejos con la finalidad de que no se salgan ni un milímetro de la línea oficial, establecida normalmente por líder del partido y sus asesores de comunicación. Se trata, en definitiva, de que nadie piense por sí mismo y pueda decir algo espontáneamente que perjudique lo que se percibe como el interés supremo del partido (que siempre se identifica con el interés de España, eso va de suyo).

Lo más interesante de los argumentarios a favor del indulto ha sido, no obstante, su extrema mutabilidad. Hay que reconocer que se partía de la incómoda realidad de que el Presidente del Gobierno se había pronunciado -eso sí, en una vida anterior como diría Carmen Calvo- en primer lugar a favor de limitar los indultos otorgados en contra de lo establecido en los informes preceptivos cuando los otorgaba el gobierno del PP y, en segundo lugar, a favor del cumplimiento de las sentencias. Para una jurista en ejercicio no deja de ser interesante recordar, aunque sea brevemente, cual ha sido la evolución del argumentario, en la medida en que alguno de los argumentos tropezaba con el ordenamiento jurídico vigente o, más pedestremente, con la realidad de las declaraciones de los independentistas, que a estas alturas “han pasado pantalla”, como se dice ahora, y ya dan los indultos todavía no concedidos por amortizados. Un trámite que había que pasar y a otra cosa. Y es que, como sabemos los profesionales del Derecho, cuando una postura procesal se defiende con varios argumentos sucesivos y contradictorios lo más probable es que el juez desconfíe de las razones que se invocan. Claramente la opinión pública es más benevolente que un juez, pero creo que tiene buenas razones para desconfiar.

Efectivamente, en un primer momento el propio Presidente del Gobierno compareció para decirnos que teníamos que estar a favor de la concordia y en contra de la revancha. Estas declaraciones causaron no poco estupor. ¿El cumplimiento de las leyes y de las sentencias de los Tribunales de Justicia se considera ahora una revancha? Precisamente lo que caracteriza al Estado de Derecho moderno es que  suprime la revancha y la venganza en manos de particulares y la sustituye por las potestades punitivas del Estado, en manos de jueces y magistrados profesionales que aplican las leyes aprobadas democráticamente y que no tienen especial interés ni cercanía con el caso que se juzga. Todo un avance, desde mi modesto punto de vista.

Hemos oído también apelaciones a la generosidad, pero conviene recordar que con los bienes colectivos (el ordenamiento jurídico constitucional o la Hacienda pública, por ejemplo) es complicado ser generoso porque son bienes de todos, no patrimonio de alguien en particular, sea el Gobierno, un partido o un grupo de ciudadanos. De la misma forma, se nos ha dicho que este es un gesto valiente, cuando precisamente la defensa de los indultos es la postura oficial de los que mandan, de manera que es bastante más valiente (y no digamos ya en Cataluña) oponerse a su concesión. El que la Iglesia catalana y los empresarios hayan corrido a apoyarlos avala la idea de que es complicado separarse de la línea oficial, en el primer caso cuando tus fieles son independentistas entusiastas y en el segundo caso cuando tus negocios dependen en buena medida de tus buenas relaciones con el poder. También se reconoce que puede tener un coste político pero que se asume con gallardía por el interés de España, cuando se pospone esta medida a las primarias en el PSOE de Andalucía. Si bien es verdad que a medida que después del pinchazo de Colón y del apoyo de la España oficial el coste político parece cada vez menor, de manera que este argumento va decayendo a medida que aumenta el entusiasmo popular por la medida.

Especial mención, por lo frívolos e irresponsables, merecen aquellos argumentos que invocan la condición de víctimas de los presos del procés comparados (tal y como ellos mismos han hecho insistentemente, por cierto) con famosos activistas encarcelados por su defensa de los derechos civiles como Nelson Mandela. Este tipo de argumentos además de validar la tesis independentista de que España es un Estado opresor y tiránico comparable con la Sudáfrica del apartheid (argumentos que se combatían hace no tanto desde el propio Gobierno) nos hace asomarnos a un despeñadero ético en el que tanto vale un activista prisionero durante muchos años en las cárceles de un régimen infame como unos políticos irresponsables que, estando en el poder, pusieron en jaque un Estado democrático de Derecho.  Precisamente este es el tipo de comparaciones que hacen feliz a las tiranías del siglo XXI en la medida en que viene a decir que al final un Estado democrático y uno autoritario no son tan distintos: los dos encarcelan políticos. El dato de que unos lo hagan tras una sentencia de los tribunales de justicia que aplican el ordenamiento jurídico democrático con un procedimiento garantista y otros arbitrariamente con los disidentes molestos, por tribunales títeres y sin ninguna garantía se difumina alegremente. Al final no hay ninguna diferencia entre encarcelar a Navalny o a Junqueras.

Pero quizás los argumentos más interesantes no son los oficiales sino los que utilizan muchas personas bienintencionadamente: son los que sostienen, que estos indultos van a favorecer la distensión y a mejorar la convivencia entre españoles y catalanes y, ya puestos, añadiría yo, entre catalanes independentistas y no independentistas que hace bastante más falta. Estos argumentos son utilizados por muchas personas de buena fe, más o menos bien informadas. Y sin embargo, a mi juicio son los más fáciles de rebatir si pensamos que para restablecer la convivencia y recuperar la institucionalidad perdida en estos difíciles años lo esencial sería recuperar el respeto a las reglas del juego democráticas, tan maltratadas en Cataluña (y no sólo durante el otoño de 2017). Y esto es lo que no se atisba en absoluto, porque más allá de las declaraciones (un tanto forzadas, por lo que se ve) de Oriol Junqueras sobre el error de la vía unilateral no parece que en el sector independentista nadie esté dispuesto a ceder ni un milímetro en recuperar la esencia de toda convivencia democrática: el Estado de Derecho, es decir, las reglas del juego democrático.

Esto quiere decir, en primer lugar, respetar las sentencias de Jueces y tribunales, pero también la neutralidad y la profesionalidad de las instituciones, los derechos de todos los ciudadanos (incluidos los no independentistas, claro) y la renuncia a la utilización constante de las medias verdades, la propaganda y en general la utilización sectaria de los medios de comunicación públicos con el dinero de los contribuyentes. Y por supuesto, evitar la muerte civil de todo aquel que no comulga con el credo oficial. Nada de esto parece que esté en la agenda, más bien al contrario, lo contrario es necesario casi intrínsecamente para la construcción de un Estado (iliberal) independiente.

Sin todo esto, sencillamente, creo que los indultos no van a servir para nada, salvo quizás para afianzar la sensación de impunidad de los políticos que, a diferencia de los ciudadanos, pueden optar por no respetar las leyes cuando les plazca, con la convicción de que antes o después otros políticos que necesiten sus votos les sacarán las castañas del fuego. Nada nuevo bajo el sol, por otra parte, aunque hasta ahora la impunidad se refería a temas quizás no tan graves. También servirá para intensificar la sensación de abandono de los catalanes no independentistas por parte de las instituciones del Estado que deberían defenderles.

En todo caso, lo que no podemos desdeñar es el coste que supone para el Estado democrático de Derecho utilizar instrumentos absolutamente excepcionales y que tienen carácter individual por razones de oportunidad política y pueden arrojar la sospecha de una concesión arbitraria, es decir, no ajustada a los parámetros de la Ley (justicia, equidad o utilidad pública). Por esa razón hubo intentos de reformar la Ley del indulto para limitar que se pudieran conceder en contra del criterio del tribunal sentenciador, considerando que suponían “una injerencia del poder ejecutivo en el judicial”. Tampoco saldrá gratis en el terreno internacional.

Esto no quiere decir que no sea muy conveniente abrir un debate público sobre la crisis territorial de Cataluña y sobre la respuesta política. Pero un debate de verdad, en el seno de las instituciones que están para eso, y abandonando los argumentarios que sólo sirven para convencer a los ya convencidos.  Me temo que eso es lo que no vamos a tener.

 

Se puede encontrar una versión de este artículo en El Mundo aquí.

Constitución histórica e historia constitucional: Q & A

Pocas cosas hay tan significativas del estado actual como oír a vascos y catalanes sostener que son ellos pueblos oprimidos por el resto de España. La situación privilegiada que gozan es tan evidente que, a primera vista, esa queja hará de parecer grotesca. Pero a quien le interese no tanto juzgar a las gentes como entenderlas, le importa más notar que ese sentimiento es sincero, por muy injustificado que se repute. Y es que se trata de algo puramente relativo. El hombre condenado a vivir con una mujer a quien no ama siente las caricias de ésta como un irritante roce de cadenas. Así, aquel sentimiento de opresión, injustificado en cuanto pretende reflejar la situación objetiva, es síntoma verídico del estado subjetivo en que Cataluña y Vasconia se hallan.

No hace falta decir que el párrafo anterior no resulta original. Es un plagio literal de Ortega y Gasset: de su archiconocido “La España Invertebrada” de hace un siglo, día arriba día abajo. El sentimiento de agravio de los catalanes (de los vascos habrá ocasión de ocuparse otro día) resulta del todo injustificado, aunque sincero. De verdad se consideran perseguidos y maltratados dentro de España.

¿Participa (participamos) de esa opción el resto del género humano, a quienes, vivamos donde vivamos, se nos ubica desde allí en Madrid, lo que incluye Navalmoral de la Mata, Sanlúcar de Barrameda y, claro está, Medina del Campo? Por supuesto que no. Antes al contrario, nos parece una disonancia cognitiva o incluso uno de los típicos victimismos identitarios en los que se escuda toda queja, tan habitual en nuestro tiempo: “el que no llora, no mama”, como suele decirse. Un delirio, así pues, interesado, del que se intenta sacar tajada.

Esa mentalidad de los catalanes ¿es fruto del adoctrinamiento educativo –la inmersión y demás cosas- de los últimos cuarenta años, los de la “lengua propia” del Estatuto de 1979? Que don José lo advirtiera hace una centuria demuestra que no. El asunto viene de lejos, por mucho que, como demuestra el incremento del porcentaje de independentistas, el modelo de enseñanza de estos tiempos haya agudizado el problema.

¿El franquismo maltrató de verdad a Cataluña? La historia está por escribir. Entre 1940 y 1970 llegaron allí tres millones de personas provenientes del resto de España –Castilla, Galicia, Aragón, Andalucía, …- y entre otras razones eso se debió a que también el Dictador practicó las políticas de apaciguamiento de la fiera. La decisión de implantar la SEAT en la Zona Franca, de lo que tantas cosas acabaron dependiendo, fue (como sucedía en los años cincuenta con casi todo) suya y solo suya.

Cabía incluso ir más arriba en la historia y acordarnos del arancel de Cánovas de 1891 y del de Cambó de 1922. Los empresarios de allí lo añoran secretamente. Los tiempos no están para confesarlo, pero en el fondo es lo que les gustaría recuperar. El paraíso terrenal.

¿De verdad la Constitución de 1978 supuso un antes y un después, una ruptura, un tiempo feliz de libertades que sustituyó a uno de genocidio o poco menos? Desde el punto de vista de las normas, en parte sí: ahora todo es mejor. Sí, atendiendo al Art. 3 del Código Civil, vamos a la realidad social del tiempo en que esas normas han de ser aplicadas –el hecho terrible de que, en este 2021, hay, por razones lingüísticas y étnicas, personas clase A y personas clase B, como en la Sudáfrica de Botha, la respuesta requiere muchos más matices.

¿Lo que Jovellanos, hablando de España, y a partir de su famoso discurso de 1780, llamó la Constitución histórica -nuestro ser, el cuerpo nacional, no lo que proclame tal o cual texto-, admite acaso una Cataluña sin privilegios, tratos de favor o cosas parecidas? Dicho lo mismo, pero a la inversa: el uniformismo o la homogeneidad, aun con un grado mayor o menor de descentralización, ¿es compatible con la permanencia de Cataluña dentro de España? Todo, desde hace siglos, parece indicar que no.

¿Es lo mismo la Constitución histórica -así entendida- que la historia constitucional? Por supuesto que de nuevo no. En cierto sentido, es una dicotomía parecida a la de materia y forma según Aristóteles. La segunda consiste en el análisis de la sucesión de normas que se han ido aprobando. Hay excelentes cultivadores de la materia, como Joaquín Varela o su discípulo Ignacio Fernández Sarasola, pero trabajan con una mercancía que es -literalmente- de papel, por mucho que a Kelsen ese tipo de juguetes le entretuvieran mucho.

¿Tenemos el resto de españoles que aceptar esa situación de desigualdad? ¿Hasta dónde llega la famosa conllevanza, o sea, la interiorización del carácter incurable de la enfermedad? Imposible responder a punto fijo. Se va imponiendo la idea -somos un pueblo curtido en el infortunio, que diría Azaña- de que tenemos unos socios que piden una prima por quedarse y encima no paran de quejarse, porque no ven reconocida lo que ellos entienden que es su evidente superioridad. Y nos chantajean con quererse ir.

¿Somos un país donde el jacobinismo -ciudadanos libres e iguales-, el de las famosas gotas de la sangre de Antonio Machado, lo tiene mal? Sin duda. ¿Vale la pena lamentarse? No. Es ganas de llorar: la enfermedad está cronificada.

¿Es de izquierdas ese planteamiento de aceptación resignada del statu quo? Ahora, en 2021, todo parece indicar que sí. Como también lo es -cosas veredes, querido Sancho- el antisemitismo, el que en su día fue el de los castigadores de Dreyfus. Hoy lo suyo sería puro progresismo: ¡quién lo diría! Las palabras se muestran así de juguetonas.

¿Qué relevancia dar al acto del Liceo de Barcelona -al menos no fue en el Palau- del pasado lunes 21? Probablemente, el de los movimientos superficiales en aguas que llevan estancadas desde tiempo inmemorial: restauración -semana trágica de 1909 inclusive-, Primo de Rivera, República, Franco y lo de 1978, así de benevolentes que queramos ser con el ingenuo -casi tontorrón- texto de ese año. Llevamos más tiempo jodidos que el Perú de Zavalita, en suma. ¿Van a resolver algo los indultos, la famosa concordia o convivencia de Sánchez? No. ¿Y si no se hubiesen concedido? Tampoco.

En Francia las cosas son distintas, por supuesto. ¿Tiene que ver el hecho de que, desde hace ciento cincuenta años, por decir algo, en escuela republicana, laica y única las lecciones de historia empiezan con eso de “nos ancêtres les gaulois”? Lo evidente se impone por sí mismo.

¿Van los empresarios a aplaudir siempre a los políticos, hasta el grado de quedarse sin manos? Por supuesto: ovaciones cerradas –“fuertes y prolongados aplausos”-, como a Franco en las Cortes orgánicas. El capitalismo del BOE, no sólo el de los vendedores de porteros automáticos, es lo que tiene. Las raíces vuelven a ser muy hondas: entre los bereberes -los que nos invadieron en 711 y nos impusieron su manera de ver la vida- hay infinidad de cortesanos: casi no se les distingue en el paisaje. Monarquía alauita en vena. Todo se va en genuflexiones (y, por la espalda, puñaladas, pero esa es otra cosa).

¿Se echa en falta a Berlanga para que rodara una nueva y actualizada “Escopeta nacional”? Mucho. Muchísimo. Aquello le salió muy bien. Fue el heredero de Valle Inclán -el esperpento- e incluso, yendo más arriba, de Quevedo. ¿Ayuda algo el ambiente de los últimos tiempos en las Universidades de Estados Unidos -la cultura de la cancelación-, que ha devenido la ideología dominante? No hará falta extenderse en explicar la respuesta positiva.

¿La cuerda, cada vez más delgada, se terminará de romper algún día? ¿El próximo arreón catalán podrá ser el definitivo? Yo creo que no, pero no estoy seguro de si lo digo como vaticinio o como exorcismo.

 

Autoridades Públicas, Estado de derecho y libertad de expresión ante el Consejo de Europa

En el momento en el que escribo estas líneas (18 de junio de 2021), faltan tres días para que el Plenario de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa vote una propuesta de resolución de una enorme transcendencia, no solamente para España, sino para el conjunto de Europa. La propuesta de resolución es obra del diputado socialista letón Boriss Cilevičs, quien tenía el encargo de estudiar la situación de los políticos investigados o en prisión por haber ejercido su libertad de expresión. A partir de aquí, Cilevičs elabora un texto en el que analiza, por una parte, la situación de la libertad de expresión de los políticos en Turquía y, por otra, los hechos acaecidos en Cataluña en 2017 y la respuesta del Estado a los mismos. Aquí nos ocuparemos solamente de la parte relativa a España.

El planteamiento del informe preparado por el redactor letón, y que sirve de base a la propuesta de resolución que fue aprobada el día 3 de junio por la Comisión de Asuntos Jurídicos y Derechos Humanos de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa y que se vota por el Plenario el día 21, es el de que quienes han sido juzgados en España por los hechos de 2017, así como los que han huido de la justicia y los que están siendo investigados en la actualidad (unos 2000 funcionarios de la Generalitat de Cataluña) lo son por manifestaciones hechas en el ejercicio de su mandato político o por convocar manifestaciones pacíficas. A partir de aquí, la consecuencia no puede ser otra que una deslegitimación de la respuesta del Estado que conduce –en la versión de la propuesta de resolución aprobada por la Comisión de Asuntos Jurídicos y Derechos Humanos– a pedir a España que indulte a quienes han sido condenados, se retiren las peticiones de extradición para quienes huyeron de la justicia y se ponga fin a las investigaciones que están en curso.

De aprobarse la resolución, ésta no tendrá efectos obligatorios para España. Se trata tan solo de una recomendación; pero esto no resta importancia política a la misma, pues supone una toma de postura de una de las instituciones que se integran en el Consejo de Europa y, por tanto, de necesaria consideración. No estamos ante una resolución que pueda ventilarse con un encogimiento de hombros, sino que hemos de analizar cómo ha podido llegar a esta fase una propuesta que, como veremos, no solamente incluye errores y tergiversaciones; sino que implica una toma de postura que es contraria a lo que son los principios esenciales del Consejo de Europa, entre los que se encuentra el respeto al Estado de Derecho y a los principios democráticos.

Más allá de errores, negligencias o torpes intentos partidistas, lo que resulta claro es que no se ha conseguido explicar en qué consistieron los hechos de 2017. La percepción que se tiene en el exterior es, mayoritariamente, la de que se trató de un levantamiento popular que enfrentó a los ciudadanos con el poder público. Quienes fueron detenidos y juzgados no son vistos como lo que eran: autoridades y funcionarios que utilizaron el poder y recursos públicos para un fin ilegal. Esta perspectiva está ausente en su totalidad en el documento que vota la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa y muy probablemente casi nadie fuera de España lo asume. La culpa, en buena medida, es que todavía hay muchos en España que se niegan a examinar desde esa perspectiva lo sucedido en 2017. Se trata, sin embargo, de una aproximación inexcusable.

En 2017 lo que sucedió es que las autoridades al frente del gobierno autonómico de Cataluña (más de 25.000 millones de euros de presupuesto anual) decidieron dejar de actuar en el marco constitucional y legal para constituir un  Estado independiente en el territorio de la Comunidad Autónoma, lo que exigía la derogación de la Constitución, que se preparó mediante las denominadas leyes de desconexión aprobadas los días 6 y 7 de septiembre en el Parlamento de Cataluña. Durante varias semanas esas autoridades consiguieron que las instituciones autonómicas adoptaran normas y decisiones que contravenían la Constitución y que suponían desobedecer al Tribunal Constitucional. Además, esta actuación del poder público al margen de la ley supuso que se dedicaran recursos públicos a fines ilegales y que se vulneraran los derechos de los ciudadanos, entre ellos su derecho a la privacidad, al utilizar sin su consentimiento datos personales para la confección de un censo ilegal. El propósito de los que participaban en este intento de derogación de la Constitución en Cataluña incluía la demostración de la incapacidad del Estado para operar en el territorio catalán, y en este fin se enmarcó el bloqueo de una comisión judicial el día 20 de septiembre, la realización del referéndum de autodeterminación el día 1 de octubre y también el denominado “paro de país” del día 3 de octubre.

Son estos hechos los que sirvieron de base a la condena por el Tribunal Supremo, para las peticiones de entrega de los implicados que se encuentran fuera de España y para las investigaciones que se encuentran abiertas: malversación de caudales públicos, utilización ilegítima de datos personales, desobediencia por parte de las autoridades públicas a las decisiones judiciales e intento de convertir en inefectiva la Constitución española en el territorio de Cataluña. La propuesta de resolución que se pretende aprobar en el Consejo de Europa no entra en nada de lo anterior, sino que realiza un relato tergiversado y que incluye falsedades evidentes (por ejemplo, que en el mes de septiembre el Ministerio del Interior tomó el control de los Mossos d’Esquadra, cosa que no sucedió hasta el 27 de octubre, tras la aprobación por el Senado de las medidas que el gobierno propuso sobre la base del artículo 155 de la Constitución). Para la mencionada resolución, la reacción del estado español lo fue ante meras declaraciones o ante la convocatoria de manifestaciones que se consideran pacíficas, pese a que el mismo informe del relator reconoce que hubo más de 400 policías heridos en un solo día.

El que la resolución no entre en lo que aquí se comente no hace que desaparezca. Los hechos que sucedieron son los que aquí se explican, por lo que una resolución de la Asamblea Parlamentaria que deslegitima la reacción del Estado frente a ellos supone amparar la malversación de caudales públicos, la utilización ilegal de datos personales de los ciudadanos, la obstaculización de la tarea de las comisiones judiciales o de la policía en cumplimiento de órdenes judiciales y el intento de derogar la Constitución al margen de los procedimientos previstos por ella. En definitiva, supone una deslegitimación del Estado de Derecho y una victoria del populismo.

Es por eso que es grave la aprobación de la propuesta de resolución que comentamos. Desde la perspectiva española supone que uno de los países europeos con un nivel más alto de democracia de acuerdo con los rankings internacionales y uno de los que menos condenas han recibido por parte del Tribunal de Estrasburgo ha de pasar por verse considerado como un Estado en el que se puede acabar en prisión por realizar ciertas declaraciones políticas o por llamar a manifestaciones pacíficas. Desde la perspectiva del conjunto de Europa implica que una institución como el Consejo de Europa, que es un referente en la defensa de los principios democráticos y del Estado de Derecho, abandona esta defensa para amparar el populismo que pretende que la actuación de los poderes públicos al margen de la ley es legítima y que las peticiones, aunque sean ilegales y vulneren derechos individuales, si encuentran apoyo en las calles han de ser atendidas. Es un momento para que todos actuemos con responsabilidad y quienes aún creemos que el Estado de Derecho y el resto de principios que dan sentido a nuestras democracias.

Alcemos la voz ante el abandono de dichos principios por quien está llamado a preservarlos y defenderlos.

Recursos contra los indultos: viabilidad jurídica e institucional

Como es sabido, el Gobierno se propone conceder en los próximos días los indultos a los presos del procés, condenados por malversación, sedición y desobediencia que, dado que el informe del Tribunal sentenciador se ha pronunciado en contra, sólo pueden tener carácter parcial, en virtud de lo establecido en la Ley del Indulto de 18 de junio de 1870. De la misma forma, algunos partidos políticos han anunciado su intención de recurrirlos, lo que plantea algunas cuestiones jurídicas interesantes pero, sobre todo, algunas reflexiones sobre la repercusiones institucionales que puede tener esta decisión.

Lo primero que hay que señalar es que si bien los indultos (como cualquier otro acto del Gobierno o de la Administración) son recurribles ante la jurisdicción contencioso-administrativa no todo el mundo tiene legitimación para hacerlo, ya que se exige la concurrencia de un derecho o interés legítimo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 19 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa.  Mientras que este interés legítimo no hay duda de que concurre en el ofendido por el delito -por usar la terminología de la propia Ley del indulto- como sucede claramente, por ejemplo, en el caso de la víctima o de sus familiares o allegados (esto fue lo que ocurrió precisamente en el caso del indulto del kamikaze, cuya concesión se recurrió por la familia de la víctima) es menos evidente cuando no hay una víctima o un ofendido concreto por el delito. En nuestro ordenamiento jurídico no existe una “acción popular” en defensa de la legalidad en el ámbito contencioso-administrativo como sucede en el ámbito penal, salvo los casos en que así se prevé expresamente. En definitiva, es probable desde un punto de vista jurídico que los partidos u organizaciones que quieran recurrir el indulto se encuentren con un problema de falta de derecho o interés legítimo para recurrir, en la medida en que no son ofendidos por el delito, salvo que entendamos que los ofendidos son los colectivos a los que representan (¿sus afiliados? ¿sus cuadros? ¿sus electores?) lo que no es fácil. Téngase en cuenta que los bienes jurídicos vulnerados por los delitos cometidos son el ordenamiento jurídico constitucional, el cumplimiento de las sentencias o la Hacienda Pública, no la vida, la integridad física o el patrimonio de una persona concreta.

Pero incluso si se salvara este escollo jurídico-procesal, este posible recurso plantearía una tensión institucional nada deseable entre el Gobierno y el Tribunal Supremo, que es al que le corresponde competencialmente decidir sobre estos indultos. De hecho, ya se han oído las voces habituales sobre la necesidad de “hacer política”, “separar la justicia de la política” o “desjudicializar la política” lo que sencillamente supone desconocer las reglas del Estado de Derecho, que exigen la intervención de los Tribunales de Justicia para garantizar el respeto al ordenamiento jurídico, incluso cuando esa vulneración proviene de los gobernantes, que es cuando realmente es más necesaria.  Pero lo que es cierto es que la revisión de un indulto cuando es contrario a los informes preceptivos reviste una gran complejidad porque enfrenta inevitablemente una decisión política o de oportunidad (esto es lo que es un indulto que se concede en contra de los informes de Tribunal y fiscalía) a una decisión judicial, que, además, se va a producir meses más tarde de su concesión en virtud de los plazos procesales cuando estos indultos ya hayan producido sus efectos. Tanto penales como políticos.  De alguna forma esta situación recuerda un poco a lo ocurrido con la sentencia del Estatut, en el sentido de que el pronunciamiento del Tribunal Constitucional llegó 4 años más tarde de su aprobación, ratificación y entrada en vigor, con lo que esto supone.

Y es que, inevitablemente, si el Tribunal Supremo llega a entrar en el fondo del asunto, es decir, si admite los recursos que se interpongan va a tener que pronunciarse sobre la potestad discrecional que tiene el Gobierno para indultar aún en contra de los informes preceptivos, y tendrá que hacerlo atendiendo a su motivación para poder comprobar si el ejercicio de dicha potestad ha dado lugar a una arbitrariedad proscrita por nuestra Constitución. No es una tarea fácil y va a ser difícil salir con bien del empeño. Por eso lo conveniente desde un punto de vista institucional es no tensar la cuerda, aunque por lo que parece a estas alturas nuestros partidos políticos ya dan por sentado los unos que se indultará y los otros que se recurrirá.

Recordemos que incluso en el caso del kamikaze, que no tenía trascendencia desde un punto de vista político (más allá de un supuesto trato de favor por parte del entonces Ministro de Justicia) el debate en el Tribunal Supremo fue muy grande, y la sentencia que revocó el indulto contó con 17 votos particulares (decidía la Sala III en pleno).  En conclusión, el caso de los indultos, si llega al Tribunal Supremo, es un caso envenenado como lo era el caso del Estatut para el Tribunal Constitucional en su día.  Efectivamente, unos indultos contrarios a los informes preceptivos son muy difíciles de justificar habida cuenta de la regulación y de la doctrina acerca del control de la arbitrariedad de los Poderes Públicos, pero si el Tribunal Supremo considera que efectivamente su concesión es arbitraria tenemos servido un conflicto institucional cuyo alcance probablemente se nos escapa, pero que, como tantas cosas de las que estamos viendo estos días, no beneficia en nada al Estado democrático de Derecho.

Qué tiempos aquellos cuando el Presidente del Gobierno (junto con otros partidos políticos) consideraban que había que limitar los indultos cuando fuesen contrarios a los informes preceptivos por entender que eran una injerencia del Poder Ejecutivo en el Judicial. A lo mejor porque entonces los indultos los daba el Partido Popular. Como con tantas otras reformas, se perdió entonces la oportunidad de reformar la Ley del Indulto para ajustarlo a las necesidades de un Estado democrático de Derecho del siglo XXI.

Dicho eso, con esto no quiero decir que no haya una posible respuesta política que pase por renunciar a penalizar las conductas que se produjeron en el otoño de 2017. Pero creo que el planteamiento debería de ser radicalmente posible, debería hacerse en los Parlamentos y a través de leyes, que son, en definitiva, la manifestación de la voluntad general y, por supuesto, con un amplio consenso político y partiendo de una renuncia clara por parte de los independentistas no ya a la vía unilateral, sino a la vulneración sistemática de las reglas del juego democrático y a un compromiso firme con el Estado de Derecho. No parece que ese sea el camino elegido y probablemente no tardemos en pagar los platos rotos del desgaste jurídico-institucional.

 

Una versión de este artículo fue publicada en Crónica Global, disponible aquí.

La independencia del poder judicial en España

Las acometidas contra la independencia del poder judicial, piedra angular del Estado de Derecho, se están convirtiendo en un fenómeno recurrente en el interior de la Unión Europea. El poder ejecutivo en ciertos estados miembros viene desde hace un tiempo interfiriendo en el normal funcionamiento de la labor desempeñada por jueces, fiscales y magistrados, lo que sin duda merma la calidad de la democracia. Polonia o Hungría constituyen el paradigma de esta perniciosa tendencia que, por otra parte, pretende ser emulada por formaciones políticas no sólo situadas extramuros del parlamento.

Asimismo, tampoco debe subestimarse otra constante que tiene como epicentro a España y al nacionalismo catalán como actor principal de un ataque sin precedentes a la legalidad constitucional. Con este modus operandi, el secesionismo persigue un objetivo de mayor envergadura: denigrar la imagen de nuestro país a nivel internacional y proyectar un retrato de sí mismo como un movimiento pacífico, democrático y tolerante. Desacreditar, como sinónimo de subrayar su falsedad, esta autodefinición cargada de pompa y boato fue el objetivo perseguido con la realización el Informe sobre la independencia judicial en España.

Al respecto, en el mencionado documento, el lector hallará un análisis tan exhaustivo como escrupuloso de la verdadera naturaleza y motivaciones del separatismo catalán, cuyos líderes han practicado un activismo militante a través de dos herramientas complementarias. Por un lado, un uso de las instituciones públicas de gobierno para menospreciar la independencia del poder judicial en España, lo que se ha traducido en un incumplimiento sistemático de las sentencias de los tribunales. Por otro lado, a través de un lenguaje deliberadamente ambiguo ha alimentado acciones de acoso a representantes de la judicatura, sin olvidar que animó la celebración de manifestaciones presididas por la violencia contra la sentencia del procés.

De una manera más particular, el informe pone el acento en los escraches sufridos por el Juez Pablo Llarena, en la campaña de descrédito a su trayectoria profesional de la que fue víctima el Juez Ramírez Sunyer (en particular tras su fallecimiento) o en los falsos vínculos trazados entre la familia de Ana Magaldi (Fiscal Jefe de la Fiscalía Provincial de Barcelona) y el fascismo mussoliniano. Como resultado de esta concatenación de hechos, no debe sorprender que Cataluña sea la comunidad autónoma española de la que más jueces y fiscales piden ser trasladados.

Pero, ¿ha estado el nacionalismo catalán sólo en esta cruzada contra la independencia judicial? La respuesta es no. En efecto, ha contado con el apoyo desinteresado de otros actores de reparto, como la izquierda abertzale, uno de cuyos rasgos distintivos siempre ha sido negar la caracterización de España como democracia homologable a las de Europa occidental, al mismo tiempo que justificaba la existencia Eta. Igualmente, el populismo de izquierdas de nuevo cuño también ha desempeñado un papel destacado mediante una calculada equidistancia, en función de la cual ha defendido el “derecho a decidir”, omitiendo que tal sintagma no es más que un subterfugio léxico cuya traducción real era y es el derecho de autodeterminación.