Entradas

Tercer Aniversario de la LOPSC: ¿Ha habido mordaza?

El pasado 1 de julio de 2018 se cumplió el tercer aniversario de la entrada en vigor de la profunda reforma que tuvo lugar en materia penal y de seguridad ciudadana. En el año 2015 sobresale la revisión de más de un tercio de las disposiciones del Código penal (CP) a través de la LO 1/2015 y la complementaria modificación de la Ley orgánica de protección de la seguridad ciudadana (LOPSC) operada por LO 4/2015, que acabaría conociéndose popularmente como «Ley Mordaza».

Decimos que tuvo un carácter complementario porque se intentó establecer un nuevo equilibrio entre aquellas conductas que, estando próximas al ejercicio del derecho fundamental de reunión y manifestación (art. 21 CE), podían suponer, sin embargo, una lesión del orden público. Y es este nuevo equilibrio entre el derecho fundamental de reunión y manifestación y la protección de la seguridad ciudadana el que ha merecido atención y críticas por parte de amplios sectores doctrinales y de la sociedad en su conjunto.

Tres años después de la entrada en vigor de esta reforma, y con la reciente publicación del Anuario Estadístico del Ministerio del Interior [1. Aclaración metodológica. Los datos utilizados se recogen en los Anuarios correspondientes a los años 2012 a 2017. Conviene aclarar que antes de la reforma de 2015 la desobediencia leve coexistía como falta en el CP e infracción leve en el art. 26.h de la LOPSC. Desgraciadamente, el Anuario del Ministerio del Interior no especifica el número de sanciones en virtud de este artículo, cifra que debería ser sumada a las faltas para evaluar el incremento. No obstante, también ha habido un simultáneo ascenso en el número de sanciones por otras conductas no previstas con anterioridad en la LOPSC, como la falta de respeto y consideración debida a la autoridad, lo que puede ser tenido en cuenta, al menos, como indicio de lo ocurrido con la desobediencia leve] correspondiente a 2017, podemos hacer balance de sus efectos. Así, recordaremos brevemente cómo está articulada la protección del orden público entre CP y LOPSC para, seguidamente, analizar los recientes datos en busca de la denunciada «mordaza».

Hasta 2015 el grueso de las conductas que atentaban de manera leve contra el orden público se recogía como faltas en el CP. La reforma de 2015, alegando los principios de intervención mínima y racionalización del uso de la Administración de Justicia, descargó mayoritariamente estas infracciones en la LOPSC. Este es el esquema resultante:

– La perturbación leve del orden en la audiencia de un tribunal o en actos públicos (art. 633CP, actual art. 36.1 LOPSC).

– La desobediencia leve (art. 634CP, ahora art. 36.6 LOPSC).

– La falta de respeto y consideración debida a la autoridad (art. 634CP, actualmente art. 37.4 LOPSC).

– La ocupación o mantenimiento en propiedades privadas contra la voluntad de su titular, pensemos en el movimiento «okupa» (art. 635CP, ahora art. 37.7 LOPSC).

– El uso público e indebido de traje o uniforme (art. 637CP, actual art. 36.14 LOPSC).

La paradoja de esta nueva regulación es que pese a abandonar el ámbito penal, estos comportamientos están sometidos a un nuevo régimen administrativo que parece, desde el punto de vista sustantivo, más oneroso para el ciudadano, y desde la perspectiva procesal, menos garantista en una materia próxima al ejercicio de derechos fundamentales.

Con carácter general, podemos señalar que la vigente LOPSC contiene sanciones pecuniarias más onerosas que en su anterior regulación y que la señalada en el CP para las faltas. La gradación de estas sanciones se recoge en el art. 33.2 LOPSC, debiendo destacar la amplitud con la que se valorará la reincidencia, pues mientras en el CP los nuevos delitos leves no se computan a estos efectos, en el ámbito de la LOPSC la reincidencia en un plazo menor a dos años puede suponer el ascenso de grado de la sanción. Así, si lo normal en infracciones graves y muy graves es que la multa se imponga en su grado mínimo, el ascenso a grado medio por reincidencia en una infracción como la desobediencia leve conllevaría que la multa no bajase de 10.401€.

Asimismo, a diferencia del CP, la capacidad económica del infractor solo se tendrá en cuenta para la individualización de la multa dentro del grado correspondiente. Y ello debemos conectarlo con la inexistencia en la LOPSC de una figura análoga al denominado «aplazamiento» regulado en el art. 50.6CP, que con vocación de atender a las circunstancias personales del infractor favorece el cumplimiento de la sanción.

Otro elemento que influye en la situación del presunto infractor es que el artículo 52 LOPSC contiene una presunción iuris tantum de veracidad de las denuncias o declaraciones de los agentes de la autoridad, lo cual contrasta con el valor que se atribuye al atestado en el ámbito penal donde ostenta la condición de prueba testifical, aunque pueda tener una especial consideración.

Por tanto, este nuevo punto de equilibrio entre ambos bienes dignos de protección pareciera otorgar un carácter preferente al orden público. La única esperanza de que esta regulación no se convirtiera en una verdadera limitación del ejercicio del derecho de reunión y manifestación procedía de una aplicación prudencial que fuese continuadora de la previa línea jurisprudencial, en cuanto apreciación solo de los supuestos verdaderamente generadores de desvalor. Sin embargo, las recientes estadísticas nos hacen pensar lo contrario.

Como se observa en la gráfica, el número de sanciones por comportamientos hoy constitutivos de infracción administrativa es mucho mayor que el existente cuando tales conductas se tipificaban como faltas. Y ello, pese a que el número de manifestaciones y, por tanto, de escenarios donde pueden tener lugar estos comportamientos, ha disminuido un tercio desde los años de mayor conflictividad social durante la crisis económica. Mientras en 2012 hubo 44.233 manifestaciones, en 2017 la cifra se redujo a 29.091.

Durante este periodo, en los años de mayor número de manifestaciones las faltas contra el orden público sancionadas nunca llegaron a superar la cifra de 10.000. Por el contrario, tras la reforma, y con el matiz de que en 2015 la nueva normativa solo estuvo en vigor seis meses, se ha elevado significativamente el número de infracciones administrativas.

Sin duda, son dos las infracciones que se están utilizando de manera más habitual. Por un lado, a título de desobediencia (leve) a la autoridad (art. 36.6), cuya sanción oscila entre 601 y 30.000€ frente a la derogada pena de entre 20€ y 12.000€, se impusieron 13.033 multas en 2017. Por otro lado, la falta de respeto y consideración debida a la autoridad (art. 37.4), cuya multa puede ser de hasta 600€, ha aumentado hasta las 21.122 sanciones en 2017. Esto es, la misma conducta hoy infracción administrativa merece una mayor atención que la que recibía en el ámbito penal.

Conclusiones

Cuando hablamos de la protección del orden público debemos tener muy presente que no se trata de un valor absoluto, debe ser puesto en relación con otros derechos fundamentales. En concreto, el derecho de reunión y manifestación es un derecho de configuración preferente, es decir, es medio y fin en sí mismo. Medio porque contribuye a generar un estado de opinión que invite a los poderes públicos a tomar en cuenta las demandas sociales y es, también, fin, porque satisface la necesidad de desahogo que pueden sentir miles de ciudadanos ante el pesimismo y desasosiego propio de coyunturas personales o sociales adversas.

Teniendo en cuenta que la protección que ofrecían las faltas no se había criticado por «permisiva», precisamente se alega el principio de intervención mínima en esta reforma, y el deseo de un ius puniendi cuyos límites materiales sean reflejo de una prudente evaluación de los bienes jurídicos en liza, entendemos criticable la actual regulación. El efecto desaliento que puede provocar en el ejercicio de este derecho fundamental y la necesaria proporcionalidad de las penas y sanciones, ante las inasumibles cuantías previstas en la LOPSC, exigen una profunda revisión en materia de orden público. En definitiva, tal y como nos preguntamos en el título: sí, ha habido mordaza.

Asistimos al evento “Diagnosis y Propuestas sobre Transparencia y Corrupción en España” en el 25º aniversario de Transparency International

Representantes de destacadas instituciones públicas y empresas privadas reflexionan sobre los logros alcanzados y los obstáculos que quedan por sortear en la lucha anticorrupción.

Con motivo del 25º aniversario de Transparency International, Transparencia Internacional España celebró una jornada para hacer un diagnóstico integral sobre la situación en España en relación con la transparencia, la integridad, la prevención y lucha contra la corrupción.

El evento, que tuvo lugar el pasado martes 11 de septiembre en el salón de actos de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, contó con importantes representantes de instituciones públicas y privadas, quienes aportaron su experiencia y opinión para proponer avances en este terreno. Entre los representantes de las instituciones públicas intervinieron: Alejandro Luzón, Fiscal Jefe Anticorrupción, Mar Cabrejas, Vocal del Consejo General del Poder Judicial, y Victoria Ortega, Presidenta del Consejo General de la Abogacía Española. También participaron representantes de importantes compañías como Rosa García, Presidenta de Siemens España, y destacados académicos como Manuel Villoria, Catedrático de Ciencia Política de la Universidad Rey Juan Carlos y Silvina Bacigalupo, Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Autónoma de Madrid. Los ponentes también analizaron la situación de la corrupción a nivel mundial.

Finalmente, Antonio Garrigues, miembro fundador de Transparencia Internacional España, hizo entrega del galardón de Miembro de Honor de la institución a Peter Eigen, fundador de un movimiento que en 25 años ha logrado que la transparencia sea un tema prioritario en las agendas públicas de los países democráticos, tal y como destacó Delia Ferreira, Presidenta mundial de Transparencia Internacional.

Puedes acceder a toda la información del programa, a través de este documento.

El resumen y las conclusiones de la jornada podrás encontrarlas aquí.

El polémico empleo del decreto ley como instrumento de Gobierno

Elisa de la Nuez, Secretaria General de nuestra Fundación, responde al diario El Mundo sobre el abuso de este recurso por parte de los Gobiernos de Rajoy y de Sánchez

En un análisis realizado por el diario El Mundo que repasa la actuación de Gobiernos pasados y del actual con respecto al empleo del decreto ley, nuestra editora del blog Elisa de la Nuez, comenta el uso injustificado de estas normas, un tema que se ha abordado repetidamente en nuestro blog.

Puedes acceder a esta información a través del siguiente enlace.

Dura lex, sed lex

Los españoles somos muy proclives a acudir a los refranes y a las frases hechas en nuestras conversaciones. Hay una que está en la mente de todos y es que “todo tiene arreglo menos la muerte”. He tenido la fortuna de no haber sido médico en mi vida profesional activa; he sido un jurista práctico y como tal en numerosas ocasiones he presenciado situaciones  en las que el cliente o clientes confesaban estar agobiados por lo que ellos denominaban “problemas”. A todos les decía que no se preocupasen porque en Derecho todos los “problemas” tenían solución y los que no podían resolverse era porque chocaba uno con la realidad, con la naturaleza de las cosas, y entonces tampoco eran problemas.

En el mundo del Derecho las normas jurídicas desde el Derecho Romano han servido para resolver los conflictos que se planteaban a los ciudadanos; normas que  han  evolucionado al compás de las necesidades sociales y económicas que se han ido presentando en la realidad, tanto en Derecho Público como en el  Privado, buscando la seguridad jurídica y la paz social. Hoy día en la jerarquía de las normas ocupa el primer lugar  la Constitución, como norma fundamental, y le siguen las Leyes Orgánicas y Ordinarias, los Reglamentos, Decretos y Órdenes Ministeriales. A su lado, como complemento, se encuentra la Jurisprudencia como intérprete de todas y en último extremo la doctrina de los autores y las soluciones de los prácticos como forma para resolver esos conflictos.

Lo anterior viene a cuento porque en los últimos tiempos se han convertido en protagonistas las noticias de situaciones que vienen de atrás, como el conflicto catalán o  vasco, o que han estallado de forma repentina como el relativo al mundo del taxi y los nuevos modos de transporte como son las plataformas Úber o Cabify o que se han agravado en extremo, como es la inmigración.

El ciudadano normal asiste estupefacto al desarrollo de los acontecimientos  comprobando la falta de capacidad de las autoridades, actuales y pasadas, para hacer frente a esos problemas, dando la impresión de que o son irresolubles o que se está aplicando el método de trabajo que, anecdóticamente, se atribuye a un político que clasificaba los asuntos que tenía en su mesa en tres categorías: asuntos a resolver, asuntos que el tiempo resolverá y asuntos que el tiempo ha resuelto; todo menos buscar responsablemente la solución con todos los implicados en ellos.

Mi opinión es que la solución de todos estos casos está en la Ley  y que su aplicación permitiría resolver los “problemas”. No hacerlo da lugar a que las situaciones planteadas se prolonguen en el tiempo afectando negativamente a la paz social y propiciando enfrentamientos entre sectores de población bien identificables: uno de los cuales sufre discriminación de la otra, aunque esta otra, a su vez, entienda que es ella la que la sufre.

No se puede admitir que pase el tiempo y las cosas sigan igual; porque tampoco es igual;  porque cada día que transcurre las complicaciones aumentan y las posturas de los sectores afectados se radicalizan inevitablemente.

En las posturas sostenidas por los gobiernos actuales, catalán y vasco, está claro que sus competencias derivan de la Constitución de 1978 y de las disposiciones que la han ido desarrollando y complementando. Esas competencias derivan por tanto de la Constitución y deben ser ejercidas con absoluto respeto a la misma; si no es así habrá que aplicarse la propia Constitución porque no puede concebirse que la misma norma sea el origen de esa Comunidades y a su vez sea la legitimadora de su destrucción. No pueden aceptarse esas posturas segregacionistas o independentistas que para mayor escarnio se quiere fundamentar en unos derechos que en ningún caso fueron políticos, como máximo fueron  unos privilegios económicos que en los tiempos actuales tienen  escasa o nula justificación.

Reconozco que la solución de estas  cuestiones no puede ser simplista, pero lo que hay que evitar es que su complejidad sea causa de la inmovilidad del gobierno central y que éste, por pagar el apoyo recibido por las fuerzas nacionalistas para  llegar al poder traicione la letra y el espíritu de la Constitución. La pasada aplicación del artículo 155 de la Constitución a Cataluña no tuvo la  eficacia que se deseaba debido a la manera que se llevó a cabo al creer ingenuamente el Gobierno que lo aplicó que unas nuevas elecciones generales de la Comunidad iban a ser el remedio. No ha sido así, aunque es posible que haya servido esa experiencia a los partidos constitucionalistas y sus dirigentes para darse cuenta de cuál debe ser el procedimiento para reconducir el problema y resolverlo.

Esta lección debería tenerse en cuenta en el caso vasco para impedir que los gobernantes de esa Comunidad puedan adoptar una decisión similar, vistas sus declaraciones y decisiones que bordean la inconstitucionalidad.

En el caso del conflicto del transporte público, en el que están enfrentados los intereses de los taxistas y el de los nuevos operadores propiciados por las actuales tecnologías, la solución no puede ser otra que la que resulte de aplicar las Leyes que regulan el sector. Si han aparecido los nuevos operadores ha sido porque la Ley así lo ha permitido habiendo fijado el artículo 181, pfo.2 del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres que “el órgano competente podrá denegar el otorgamiento de nuevas autorizaciones  de arrendamiento de vehículos con conductor a fin de mantener el adecuado equilibrio entre la oferta de ambas modalidades de transporte en su territorio. Se entenderá en todo caso que se produce una situación de desequilibrio, y en consecuencia procederá denegar el otorgamiento de  nuevas autorizaciones de arrendamiento de vehículos con conductor cuando la relación entre el número de las existentes en el territorio de la CA en que pretendan domiciliarse y el de las de transporte público de viajeros en vehículos de turismo domiciliadas en ese mismo territorio sea superior  a una de aquéllas por cada treinta de éstas. No obstante aquellas CCAA que, por delegación del Estado, hubieran asumido competencias en materia de autorizaciones de arrendamiento de vehículos con conductor, podrán modificar la regla de proporcionalidad señalada en el párrafo anterior, siempre que la que apliquen sea menos restrictiva que ésa”.

Esta proporción una a treinta está desde el 4 de junio de 2018 avalada  por la  sentencia   de la Sección 3ª del Tribunal Supremo por la impugnación que se había hecho de tal proporción en el ámbito contencioso administrativo.

De todo lo anterior resulta que la materia está perfectamente reglada por las disposiciones correspondientes y lo único que cabe es modificar esas normas en el sentido que evite enfrentamientos y busque lo que llama el Reglamento el “equilibrio” deseado.

El mismo tratamiento, de buscar soluciones legales, debe aplicarse al doloroso fenómeno de la emigración incontrolada. Todos los países tienen sus normas específicas para que los extranjeros accedan a sus respectivos países, lo mismo nuestra nación. Aunque jueguen  razones humanitarias en muchos de los casos, es imposible que un solo país pueda hacerse cargo de todos los que lleguen a sus costas en una forma que recuerda las invasiones de la antigüedad. Aparte de buscar un sistema conjunto de todos los miembros de la Unión Europea cada país lo único que puede hacer como regla general es aplicar sus propias normas, las vigentes y las que, en su caso pueda aprobar.

En definitiva, que no se nos puede llenar la boca con palabras como “Estado de Derecho” y después dejarlas vacías de contenido. El Estado de Derecho supone el respeto a las normas jurídicas que regulan nuestra convivencia, como personas, y nos protegen frente al Estado, como ciudadanos. Ésa sería la lección a tener en cuenta en todos los ámbitos de nuestra vida.

El Estado de Derecho, de nuevo, “bajo mínimos”

Parece que está de moda la crítica y confrontación, de forma tumultuaria o asamblearia, contra un Poder fundamental del Estado, el Poder Judicial (sentencia “la Manada”; sentencia “Juana Rivas” y auto relativo al sector de taxi; por no citar las agresiones que está sufriendo, en sus días de vacaciones, el Magistrado del Tribunal Supremo, señor Llarena, por parte de los “pacíficos” independentistas catalanes). Un claro desprecio al Estado de Derecho, con cierta o clara connivencia por determinados sectores políticos, incluso “institucionales”.

Ahora me refiero a la noticia “Pedro Sánchez dice a Urkullu que no atenderá el fallo del TC sobre la ley vasca de abusos policiales”(http://www.elmundo.es/pais-vasco/2018/07/30/5b5e1f4346163f08358b45e8.html).

Nihil novum sub sole. Por ello, vuelvo a insistir en lo siguiente. Como señalara MUÑOZ MACHADO[1], “después de instituirse el Tribunal Constitucional, la eficacia de su función garantizadora ha dependido de que efectivamente llegue a conocer y enjuiciar las normas que transgreden la Constitución. Sin embargo, esto no ha ocurrido sino en mínima medida, ya que las instituciones legitimadas para llevar adelante la impugnación de las leyes, no lo hacen cuando las conveniencias políticas del momento así lo aconsejan. O retiran los recursos planteados en el marco de pactos ocasionales. Lo cual permite la supervivencia en el ordenamiento jurídico de leyes contrarias a la Constitución que, al serlo, la reforman”.

Con ocasión de la entonces proyectada reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, remití una serie de observaciones al Ministro de Justicia y al Congreso de los Diputados[2]. Una de ellas fue la siguiente:

El artículo 27.Uno de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional dispone que “Mediante los procedimientos de declaración de inconstitucionalidad regulados en este título, el Tribunal Constitucional garantiza la primacía de la Constitución y enjuicia la conformidad o disconformidad con ella de las Leyes, disposiciones o actos impugnados”.

Uno de los legitimados para el ejercicio del recurso de inconstitucionalidad es el Presidente del Gobierno. Dicho ejercicio por un órgano institucional debe tener sus diferencias respecto al ejercicio de la legitimación de que disponen por ejemplo un grupo de diputados o senadores, pues dichos grupos no son órganos institucionales.

Asimismo, el artículo 80 de mencionada ley dispone que “Se aplicarán, con carácter supletorio de la presente Ley, los preceptos de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de …. renuncia y desistimiento…”

Es conocido por todos que cuando, después de unas elecciones generales, se forma un nuevo Gobierno, éste suele tomar acuerdos de desistimiento en recursos de inconstitucionalidad presentados por anteriores gobiernos contra actos normativos de las Comunidades Autónomas.

Dado que como dispone el referido artículo 27 LOTC el Tribunal Constitucional realiza un juicio jurídico –no político- de las leyes que se le someten a su juicio, es de suponer que cuando un Presidente del Gobierno interpone un recurso de inconstitucionalidad contra una norma autonómica lo hace basado en criterios jurídicos –no políticos-, es decir, porque entiende que la norma impugnada vulnera la Constitución. De hecho, el recurso presentado se basa en el previo informe “en Derecho” del Servicio Jurídico del Estado. Así, el Real Decreto 997/2003, de 25 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Servicio Jurídico del Estado, en su artículo 1 contempla entre las funciones de dicho Servicio: “El examen e Informe en derecho, a petición del Gobierno o de cualquiera de sus miembros, de las disposiciones o resoluciones de las Comunidades Autónomas que sean susceptibles de impugnación ante el Tribunal Constitucional”. Y lo más importante, el artículo 22 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, impone que la Comisión Permanente de dicho Consejo deberá ser consultada en “la impugnación de las disposiciones y resoluciones adoptadas por los órganos de las Comunidades Autónomas ante el Tribunal Constitucional, con carácter previo a la interposición del recurso”. Estos artículos garantizan en cierta medida que la presentación de recursos contra las Comunidades Autónomas no se realice por móviles políticos, respetando así su autonomía normativa.

A mi juicio, resulta anómalo que el artículo 80 LOTC se remita a la Ley de Enjuiciamiento Civil en asuntos tan importantes como la renuncia y desistimiento en procesos constitucionales, pues sabido es que en materia civil rige el principio de libre disposición procesal por las partes; lo que no puede predicarse respecto a los procesos constitucionales interpuestos por órganos institucionales del Estado[3].

La presentación por un órganos institucional de un recurso de inconstitucionalidad, como por ejemplo el Presidente del Gobierno puede tener, asimismo, repercusiones sobre las actuaciones de los particulares, pues se dan muchos casos de que conocida la tramitación de dicho recurso –y, por tanto, las dudas de constitucionalidad avaladas por los informes jurídicos del Servicio Jurídico del Estado y del Consejo de Estado- los particulares impugnen actos de aplicación de las normas recurridas que inciden sobre sus derechos, a la espera de la decisión del Tribunal Constitucional.

Parece conveniente que la renuncia o desistimiento en procedimientos constitucionales planteados por órganos institucionales del Estado no deba considerarse como un acto político[4], sino que deba adoptarse por motivos jurídicos y sujeto a mecanismos de control, ya que el artículo 9.3 de la Constitución española dispone que la Constitución garantiza la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Asimismo, podría ser aplicable el artículo 103.1 de la Constitución, que impone a la Administración el sometimiento pleno a la ley y al Derecho en su actuación.

Parece plausible pues que si la Comisión Permanente del Consejo de Estado debe informar previamente sobre la interposición del recurso, deba (a mi juicio en este caso debería ser el Plenodel Consejo) informar también sobre la procedencia o no en derecho de la renuncia o desistimiento.

Por ello, estimo conveniente modificar el artículo 80 LOTC en este punto.

La anterior propuesta se mostró necesaria si nos atenemos a los hechos. Así, y a titulo de ejemplo, el Tribunal Constitucional, mediante su Sentencia 179/2006, de 13 de junio (BOE del 7 de julio de 2006), recaída en una cuestión de inconstitucionalidad, anuló la Ley de la Asamblea de Extremadura 7/1997, de medidas fiscales sobre la producción y transporte de energía que incidan sobre el medio ambiente.

Dicha ley fue recurrida por el Gobierno del Partido Popular. Tras ganar las elecciones, el Gobierno del Partido Socialista desistió del recurso.

La sentencia del Tribunal Constitucional tuvo su origen en una cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura a petición de una de las empresas afectadas.

De no haberse planteado cuestión de inconstitucionalidad, la ley no hubiera sido objeto de examen por el Tribunal Constitucional, pese a su inconstitucionalidad, por motivo del desistimiento, a nuestro juicio, infundado.

En nuestra opinión, al desistimiento en los recursos de inconstitucionalidad y conflictos de competencia no puede ser aplicada la teoría del derecho dispositivo. Como ha señalado MORALES MORENO[5], “la imperatividad es el medio de garantizar la protección de ciertos intereses superiores, fundamentales en la organización social”. Cuando el Presidente del Gobierno presenta un recurso de inconstitucionalidad, por ejemplo, está actuando como defensor de la Constitución,y es de suponer que con la conciencia de que la norma impugnada vulnera la misma. Por tanto, para desistir del recurso habrá que justificar que se obró erróneamente, que hubo error en la apreciación de la inconstitucionalidad de la norma. Por ello, han de adoptarse las mismas cautelas de control jurídico –informe del Consejo de Estado- que avalen la necesidad del desistimiento.

Por otra parte, negociarel desistimiento a cambio de que se modifique la norma que se considera inconstitucional tiene un inconveniente importante. Desde la entrada en vigor de la norma cuestionada hasta la entrada en vigor de la modificación (que se supone sana los vicios de inconstitucionalidad alegados) nos encontramos ante un período de tiempo en el que la norma cuestionada ha desplegado sus efectos y, en caso de ausencia de cuestiones de inconstitucionalidad planteadas por jueces o tribunales, se impedirá la revisión de situaciones jurídicas establecidas en base a una normativa que podría haber sido declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional.

En cualquier caso, también resultaría oportuno que la redacción de los preceptos negociados que sustituyen a los preceptos impugnados fuera sometida al dictamen del Consejo de Estado.

El Consejo de Estado, en su Dictamen de 24 de junio de 1999 (Referencia 1788/1999) sobre el anteproyecto de Ley Orgánica de modificación de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, dijo:

No puede desconocerse, por otra parte, que la misma formalización del recurso, por las consecuencias que implica la expresión en la demanda de la fundamentación de la controversia, puede dificultar el llegar a una solución pactada, ya que en ocasiones propicia que se consoliden, por su misma y simple formulación, las discrepancias existentes. No obstante, en tal caso, una vez interpuesto el recurso, si se obtiene la derogación o la modificación de la norma legal impugnada,cabría la terminación del proceso, bien mediante el desistimientodel actor (caso en que, como recuerda la Sentencia del Tribunal Constitucional 96/1990, de 24 de mayo, el Tribunal está facultado “para estimar o rechazar el desistimiento teniendo en cuenta para ello todas las circunstancias que concurren en el caso”), bien mediante la satisfacción extraprocesal de la pretensión o la desaparición sobrevenida del objeto del recurso (ATC 349/1985, de 23 de mayo).”

El Consejo de Estado parece ligar el desistimiento en el recurso a la obtención de la derogación o modificación de la norma legal impugnada, lo que en principio podría considerarse plausible, aunque deja sin resolver tanto los efectos de la norma impugnada durante el tiempo que ha permanecido vigente, como el control jurídico preventivo de la modificación del nuevo texto.

El voto particular del Magistrado CONDE MARTÍN DE HIJAS al Auto del Tribunal Constitucional 72/2007, de 27 de febrero de 2007 se remite al voto particular suscrito por el mismo Magistrado al Auto 359/2006, de 10 de octubre de 2006. En ambos votos discrepantes se sostiene que “el principio dispositivo debe operar en plenitud en el desistimiento” en sede constitucional. Por su parte, el Magistrado RODRÍGUEZ-ZAPATA PÉREZ, en su voto particular al referido Auto 359/2006, sostiene la tesis contraria, con la que nos alineamos.

El que suscribe considera que la cuestión planteada es merecedora de regulación legal. No obstante, el Gobierno, sin dicha reforma legal, puede (como acto de buena administración) recabar el Dictamen del Consejo de Estado para el desistimiento de recursos de inconstitucionalidad y conflictos de competencia planteados por el Gobierno de la Nación ante el Tribunal Constitucional (Artículo 21.10 Ley Orgánica del Consejo de Estado).

[1]“Una hoja de papel”. El Imparcial, 28 de abril de 2010. Visto en Diario del Derecho. Iustel, 28 de abril de 2010.

[2]La petición al Congreso de los Diputados es de fecha 13 de septiembre de 2005, a la que adjunté mi estudio: “Notas sobre la recepción en la Constitución del proceso de construcción europea y la reforma de la L.O. del Tribunal Constitucional. Exposición para la Comisión de Peticiones del Congreso de los Diputados”. El 22 de agosto de 2005 remití una petición al Ministro de Justicia (enviando copia, asimismo, al Consejo de Estado), en la que consta la citada propuesta.

La Comisión de Peticiones remitió la petición, el 29 de noviembre de 2005, a los portavoces de la Comisión Constitucional y al Ministerio de la Presidencia. El 17 de febrero de 2006 el Ministerio de Justicia contestó a la Comisión que acusaba recibo de la petición y agradecía las consideraciones vertidas en la misma.

 

[3]CÁMARA VILLAR (¿Cuestionar u objetar la ley? Diario El País, 10 de septiembre de 2005) señala que “en el recurso de inconstitucionalidad, quienes lo interponen pueden estar motivados por criteriosde oportunidad resultantes del debate político y de la existencia de diversas interpretaciones a priorien pugna sobre si la norma tiene o no cabida en el marco constitucional, aunque deban plantearlo con argumentación jurídica. En la cuestión de inconstitucionalidad, los órganos judiciales sólo pueden estar motivados por razones estrictamente jurídicas…”. No comparto esta opinión, pues no todos los legitimados para interponer el recurso pueden hacerlo, en mi opinión, movidos por criterios de oportunidad, sino que deben hacerlo por criterios estrictamente jurídico-constitucionales. Me refiero a los órganos que he denominado “órganos institucionales del Estado” (Presidente del Gobierno, Defensor del Pueblo, gobiernos autonómicos). Me parece evidente, por ejemplo, que el Defensor del Pueblo no puede interponer un recurso de inconstitucionalidad motivado por criterios de oportunidad. Cuestión distinta es la legitimación conferida a 50 diputados y 50 senadores.

[4]En el Boletín Oficial de las Cortes Generales (Congreso. 26 de mayo de 2004) aparece la pregunta que formula al Ministro de Administraciones Públicas la diputada ELISENDA MALARET GARCÍA: “¿Qué actitud piensa adoptar el Gobierno para reducir la conflictividad jurisdiccional que actualmente existe en el Tribunal Constitucional, entre el Estado y las Comunidades Autónomas?” (Número de expediente 180/000082). La respuesta del Ministro, SEVILLA SEGURA fue la siguiente: “…  En el ámbito de la conflictividad jurisdiccional hay al menos varias vías posibles de actuación y las estamos utilizando todas: la conversación con las distintas comunidades autónomas, la puesta en marcha de los mecanismos bilaterales previstos precisamente para proceder a este retroceso en el proceso de litigiosidad, eldesistimientode parte de los recursos promovidos por el Estado –alguno ya hemos hecho y adelanto que el próximo viernes haremos algo más de diez- y, finalmente, modificar algunos cambios legislativos, que son los que ha dado lugar en muchos casos al conflicto… Se deben interponer recursos por razones jurídicas, por razones competenciales, nunca por razones político-partidistas, como desgraciadamente se ha hecho con excesiva frecuencia en los últimos tiempos”.

La justificación de por qué se deben interponer recursos es perfectamente trasladable a los motivos de los desistimientos (por razones jurídicas, por razones competenciales; nunca por razones político-partidistas). La diferencia sustancial es que la interposición del recurso goza de los informes jurídicos a los que me he referido con anterioridad, mientras que el desistimiento está huérfano de ellos.

 

[5]Voz “Derecho imperativo”. Enciclopedia Jurídica Básica. Editorial Civitas, 1995.

¿Penar para la foto? Ante La Manada, más populismo punitivo

A treinta reformas ha estado sujeto el Código Penal vigente, el bautizado como Código de la Democracia, desde que fuese aprobado en noviembre de 1995. Más de dos décadas han transcurrido desde entonces, y muchos han sido los profundos cambios a los que la sociedad española se ha enfrentado y que han demandado, en consecuencia, cambios en la redacción de este texto legal. Cambios que, en aras de la eficacia del ordenamiento, no pueden hacerse a costa de liquidar las garantías penales que se presumen en todo Estado realmente de Derecho, que autolimita su poder coactivo y protege el régimen de derechos y libertades reconocido a todos los ciudadanos, también a los delincuentes.

Con la llegada de la democracia, el legislador apostó por una política punitiva garantista, patente en la veintena de reformas a las que fue sometido el Código Penal franquista entre 1978 y 1995, entre las que destacó, por ejemplo, la acogida del principio de culpabilidad, tras el destierro del principio de versari in re illicita y de las últimos vestigios de responsabilidad objetiva —hasta entonces, un sujeto respondía de un hecho causado por él aunque no hubiera tenido voluntad de realizarlo, obviando los más básicos principios del Derecho penal contemporáneo que apuestan por dotar de trascendencia penal solamente a las acciones dolosas o imprudentes—. No obstante, nuestros representantes no tardaron en dejar atrás este paradigma para prestarse a un cierto populismo punitivo, entendiendo por tal la búsqueda de legitimación de la legislación penal en las demandas de una opinión pública que se ve siempre a sí misma como víctima del delito y nunca como potencial delincuente y, por tanto, en la apuesta por hacer de la política criminal un ámbito más del que obtener rentabilidad política.

Los hoy llamados delitos contra la libertad e indemnidad sexuales (arts. 168 y ss. CP) fueron objeto de modificación ya en la etapa previa a 1995. Mediante Ley Orgánica 3/1989 se trasmutó el bien jurídico protegido, pasando a ser este la libertad sexual de todo individuo, y no la honestidad de la mujer. Hasta ese momento, por despreciable que pueda parecer desde la perspectiva actual, se debatía sobre si una prostituta, considerada por muchos una mujer deshonesta, podía ser considerada víctima de una violación, ya lo que el Derecho protegía era la honestidad. La misma norma hizo que las penetraciones anal y bucal sin consentimiento fuesen incluidas en la definición del delito de violación, pudiendo ser víctimas de estas conductas ya no solo las mujeres, sino también los varones, pretendiendo que el el texto respondiera a la realidad de la dinámica delictiva del momento.

Esa orientación fue reafirmada por el Código Penal de 1995, aprobado por el Ejecutivo socialista de Felipe González. Con posterioridad, se introdujeron mínimos cambios en años posteriores (1999, 2000, 2003, 2010 y 2015), destacando el que incidía en la distinción entre víctimas mayores y menores de 16 años y el que introdujo el término «reo de violación» al hablar del autor del delito de agresión sexual (art. 179 CP), hecho que no significa que el resto de conductas penadas y catalogadas como atentados contra la libertad sexual, como el abuso, no sean lo que comúnmente conocemos como violación, entendida esta como la acción de «tener acceso carnal con alguien en contra de su voluntad o cuando se halla privado de sentido o discernimiento» (definición del Diccionario de la Academia).

Tras el llamado caso de La Manada, la regulación actual de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales ha sido puesta en tela de juicio por una parte de la sociedad y, con temerario desprecio hacia la realidad, por los políticos. Cinco sujetos han sido condenados en primera instancia por la Audiencia Provincial de Navarra a nueve años de prisión en concepto de autores de un delito de abuso sexual con prevalimiento cometido en los Sanfermines de 2016; más allá de tecnicismos jurídicos, los hechos probados por el tribunal revelan lo que a todas luces es una violación en el sentido que la sociedad clama y el diccionario dicta. La última vez que el tema ha saltado a la palestra mediática ha sido este martes, cuando la vicepresidenta del Gobierno declaró en el Congreso su intención de modificar nuevamente el Código al respecto: «Les propongo, señorías, que el lema sustantivo de la modificación sueca y alemana sea el que seamos también capaces de sacar aquí adelante. Es algo tan profundo, tan perfecto, como que si una mujer no dice sí expresamente, todo lo demás es no, y ahí es donde está preservada su autonomía, su libertad, el respeto a su persona y a su sexualidad».

En la actualidad, ya es delito el sexo sin consentimiento. Ya lo es el sexo con consentimiento viciado, es decir, el basado en un supuesto consentimiento que, en realidad, no nace realmente de la libre voluntad del individuo al ser este forzado, coaccionado o presionado por la situación. Si media consentimiento, no es delito por motivos obvios. Es difícil saber, por tanto, cómo el Gobierno modificaría en este sentido el texto actual para mejorarlo y decir algo que no diga ya.

La necesidad de probar el consentimiento mediante formalismos para eliminar la sospecha de la violación, alterando el proceso actual, plantea desde un principio dificultades jurídicas capitales. La primera, la tentación del legislador, siguiendo a determinada opinión pública, de invertir la carga de la prueba y transformar la presunción de inocencia que rige nuestro sistema penal en una presunción de culpabilidad, de manera que no habría que demostrar la existencia de hechos constitutivos de delito en un proceso penal, sino que el acusado debería demostrar que la violación no ha ocurrido, es decir, debería probar su propia inocencia. La segunda, la naturaleza del consentimiento no se presta a formalismos. Una persona puede dar inicialmente el consentimiento (tácita o expresamente) a mantener relaciones y negarse posteriormente a continuar con ellas. ¿Hasta qué punto valdría la manifestación documental del consentimiento, como, por ejemplo, un contrato?

Alarma cuando menos que el Gobierno busque la manera de acotar y limitar al máximo la interpretación de los jueces. La política criminal ante la violación no pasa por poner la lupa en la actuación de los jueces y magistrados, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley, y no a la opinión y sensibilidad sociales, como se ha dicho estos meses. La interpretación del juzgador es necesaria en un Estado de Derecho.

Ante la propuesta del Gobierno, y a falta de mayor concreción, es necesario hacerse muchas preguntas. Y, como en casi todas las propuestas políticas, falta lo esencial, lo que hace que una deje de ser palabrería y pase a ser una verdadera propuesta. En el caso que nos incumbe, faltan los términos concretos en los que el Gobierno modificaría el articulado. Sin texto, es imposible iniciar un debate serio. Sin texto, todo debate es en vano y se asienta en presupuestos vacíos. Qué menos que los ciudadanos pidamos que aclaren cómo quedarían los delitos tras la reforma y, lo que es más importante, qué incluirían que no esté ya incluido en el Código Penal.

¿Es posible ilegalizar los partidos secesionistas catalanes, como propone Pablo Casado?

Este artículo tiene su origen en mi Trabajo de Fin de Grado cuyo tutor fue el profesor Emilio Pajares Montolío y que pueden consultar aquí: Ilegalización Partidos Lucia Gomá.

El panorama político español ha estado protagonizado estos últimos meses por el intento de secesión llevado a cabo por los partidos involucrados en el denominado procés. Algunos dirigentes de estos partidos han sido acusados de delitos de rebelión, sedición y malversación de caudales públicos, y de ellos algunos se encuentran todavía en prisión provisional y otros huidos de la justicia, fundamentalmente por las actuaciones llevadas a cabo los días 6 y 7 de septiembre y 1, 10 y 27 de octubre de 2017.

Lo anterior ha generado un debate sobre la paradoja de que existan partidos políticos representados tanto en las Cortes Generales como en los parlamentos autonómicos cuyos programas de gobierno consisten casi en exclusiva en la ruptura de la unidad de España, planteando incluso la vía unilateral, contraviniendo y rechazando lo dispuesto en la Constitución y en las leyes.

Conviene recordar, a este respecto, que el Tribunal Constitucional (Sentencia 3/1981) considera que los partidos políticos deben ser entendidos como un tipo específico del derecho de asociación, que se encuentran regulados genéricamente en el artículo 22 y la Ley Orgánica del Derecho de Asociación, y específicamente en el artículo 6 de la CE y la Ley Orgánica de Partidos Políticos. En este sentido, el artículo 22 de la CE advierte expresamente que “aquellas asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito son ilegales” y prevé que podrán ser disueltos judicialmente.

Ahora bien, ¿cabe entender que los partidos independentistas persiguen fines ilegales como ha propuesto Pablo Casado este mismo martes? Pues no. No cabe entender que dichos partidos se crean con el fin de cometer delitos (STC 48/2003) pues, con base en nuestra Constitución y concretamente en el pluralismo político consagrado como valor superior del ordenamiento, es perfectamente lícita la defensa de esta ideología, siempre que –y aquí está, quizás, la cuestión– actúen dentro del marco de la Constitución y el ordenamiento jurídico.

Esto se debe a que España no es una democracia militante, en tanto que no impone una adhesión positiva al ordenamiento, ni una necesidad de adaptarse a un marco ideológico establecido por la CE, ni tampoco se ponen límites a la reforma constitucional. No ocurre lo mismo en otros países europeos, como Alemania, Francia o Portugal, que sí son democracias militantes y regulan, de formas diferentes, este tipo de previsiones en sus ordenamientos jurídicos.

Por ello y en primer lugar, la propuesta de Casado implicaría necesariamente la reformar nuestra Constitución y nuestro Código Penal para poder entender que estos partidos persiguen fines ilícitos.

Sin embargo, todo derecho tiene sus límites, y los del pluralismo político también y su vulneración se puede perseguir por dos vías: la penal y la específica, ambas reguladas en la Ley Orgánica de Partidos Políticos 6/2002.

La vía penal es el delito de asociación ilícita (art. 515 del CP).  Existen cuatro tipos de asociaciones punibles, aunque sólo la primera podría ser aplicable a este caso. Dice así: ‘‘son punibles las asociaciones ilícitas que tengan por objeto cometer algún delito, o después de constituidas, promuevan su comisión’’.

Por ejemplo, así ocurrió con el Partido Comunista Español (reconstituido) por la Sentencia de la Audiencia Nacional 6287/2006. No obstante, a mi juicio, no cabe entender que los partidos independentistas catalanes se han creado con el objeto de cometer delitos, sino sólo de conseguir ciertos fines que no están previstos en la Constitución; por tanto, entiendo, no sería posible perseguirlos a través de este tipo, al menos en su primer supuesto.

No hay que olvidar que estos partidos llevan decenas de años participando en las instituciones del Estado e incluso posibilitando gobiernos en el ámbito estatal sin tener, de hecho, un carácter independentista (sino más bien nacionalista), actuando siempre dentro del marco de la ley y la CE. Ello sin perjuicio de que tanto estos partidos como sus electores han adquirido un perfil más extremista a lo largo de la última década que parece difícil de rectificar.

Sin embargo, a la vista del segundo supuesto que contempla la norma, esto es, el caso de que estos partidos promuevan la comisión de delitos después de su constitución, sí podría ser aplicable a los partidos secesionistas catalanes cuyos dirigentes han sido acusados de los delitos antes mencionados.

Para llevar a cabo esta medida, el juez penal tendría que entrar a valorar diferentes aspectos, como si el partido es efectivamente el medio a través del cual se han cometido estos delitos, si se trata de un entramado organizado para delinquir o si se trata únicamente de ciertas personas las que hayan actuado al margen de la ley, pero, sobre todo, tendremos que esperar a que efectivamente exista condena por la comisión de estos delitos, con base en el principio de presunción de inocencia.

Además, únicamente sería posible cuando estos partidos hayan cometido delitos para llevar a cabo la independencia (no por el hecho de tener una ideología independentista); ello sin olvidar que es muy complicado que esta medida se lleve a cabo, ya que la justicia penal es lenta, exigente, rige para ella el principio de intervención mínima (esto es: solo se debe hacer uso del derecho penal en los supuestos más graves y extraordinarios) y tiene naturaleza subsidiaria (es decir, únicamente cabrá su aplicación cuando no sea posible una forma de protección menos perjudicial).

La otra vía es la específica, que viene regulada en el artículo 10 de la LOPP y se divide en dos causas de ilegalización:

La primera prevé la posibilidad de ilegalizar un partido cuando, de forma reiterada y grave, no cumpla con los requisitos de organización y funcionamiento democráticos. La segunda, cuando de forma reiterada y grave su actividad vulnere los principios democráticos o persiga deteriorar o destruir el régimen de libertades o imposibilitar o eliminar el sistema democrático, mediante las conductas a que se refiere el artículo 9.

El artículo 9, por su parte, hace una larga enumeración de actividades cuya realización se considera prohibida para los partidos, lo cual parece expresar la voluntad del legislador de no dejar lagunas jurídicas con el fin de “ahogar” lo máximo posible –téngase en cuenta el momento de aprobación de la norma– a Batasuna. En efecto, muchos autores critican que esta ley se había creado con el único fin de ilegalizar este partido y que se ha convertido, en palabras de Bastida Freijedo, en una “ley de caso único” por lo que sería de difícil aplicabilidad en la actualidad. En cualquier caso, la enumeración de esta lista de actividades consideradas como ilegales no parece tener aplicación a la actual crisis secesionista catalana, ya que va demasiado ligada al apoyo y colaboración con organizaciones terroristas.

Por tanto, el único supuesto que podría ser aplicable es el que viene contenido en el artículo 9.2.b) de esta Ley Orgánica, es decir, ‘‘fomentar la violencia como método de ejecución de objetivos políticos’’, por el que, de hecho, se interpuso una querella contra estos partidos ante la Fiscalía General del Estado de forma anónima. El auto del Tribunal Supremo 20.907/2017 sí que observa violencia en las actuaciones llevadas a cabo por los principales dirigentes de estos partidos durante el día 1 de octubre y, por ello, podrían ser condenados por el delito de rebelión. Sin embargo, el tipo de violencia a la que se refiere el artículo 9 de la LOPP, según entienden muchos autores, es una violencia más bien ligada al terrorismo y, teniendo en cuenta el principio de interpretación restrictiva de las normas sancionadoras, pudiera entenderse que no cabe aplicarlo a este caso, ni tampoco analógicamente.

Por tanto, podrían llegar a ilegalizarse y disolverse judicialmente los partidos políticos que hayan cometido delitos para llevar a cabo la independencia a través de la vía penal, y no por la vía específica, salvo una interpretación amplia del requisito de la violencia. Sin embargo, al entrar en fricción esta medida con el derecho fundamental a la libre asociación y al poner en peligro el pluralismo político, parece complicado que esto se pudiera llevar a cabo y habría que acudir a otras formas de resolución menos gravosas.

En conclusión, aunque no se puede exigir al Estado que actúe sólo cuando la democracia ya haya sido efectivamente dañada y éste tiene el deber de protegerse de cualquier injerencia ilícita que se hagan sobre nuestros derechos y libertades, estos supuestos deben interpretarse de forma restrictiva, respetando y asegurando siempre la libertad de expresión, de asociación y el pluralismo político.

Un triunfo del Estado de Derecho: Gracia Ballesteros, denunciante de Aquamed, gana en el TS

Es frecuente que dediquemos los posts en este blog a denunciar fallos de nuestro Estado de Derecho. Pero también hay triunfos, a veces muy importantes, y también hay que contarlos. Por eso hoy queremos hablar de Gracia Ballesteros, denunciante del caso Aquamed, que después del usual calvario judicial  (sentencia del Juzgado de lo Social de 3 de mayo de 2016, recurrida en suplicación por Aquamed, sentencia confirmatoria de la Sala de lo social del TSJ de Madrid de 13 de febrero de 2017)  ha conseguido que el Tribunal Supremo inadmita el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación letrada de Aquamed, pagada por todos los contribuyentes por cierto.

De esta forma, queda confirmada la nulidad de su despido (producido el 31 de julio de 2015, hace casi 3 años) así como la obtención de una indemnización a cargo de la empresa pública Aquamed. Esto quiere decir que la mala práxis de los directivos de Aquamed (algunos de ellos encarcelados por los casos de corrupción denunciados por Gracia y sus compañeros) la vamos a pagar todos los contribuyentes. Hay que insistir que los responsables directos del despido (el ex Director general de Aquamed Arcadio Mateo y la Directora de RRHH, Gabriela Mañueco) no pagan de su bolsillo estas cantidades ni tampoco los honorarios de los abogados que van recurriendo y llevando el asunto hasta el TS. Este dinero lo pagamos los contribuyentes. Gracia Ballesteros, por supuesto, sí tiene que pagar de su bolsillo los gastos de su defensa jurídica, además de los costes del calvario personal y profesional sufrido después de denunciar lo que sucedía en Aquamed en defensa de los intereses generales.

Si al leer esto se están indignando, tienen toda la razón. Es el mundo al revés. Los responsables de los daños ocasionados al erario público y más cuando hablamos de casos de corrupción tienen que sufrir algún tipo de perjuicio, empezando por el económico que es el más evidente.  Si no, se dedicarán a disparar contra los denunciantes de corrupción o de su mala praxis  con pólvora del Rey. Y necesitamos que se apruebe de una vez la ley de protección de los denunciantes de la corrupción que lleva empantanada casi 2 años en el Congreso de los Diputados. Difícil creer en una auténtica voluntad política de regeneración  si no se pone fin de una vez a casos como el de Gracia. Aunque esta vez haya salido bien.

El acercamiento de los presos a Cataluña: una decisión ajustada a Derecho

El acercamiento de los presos preventivos independentistas a las cárceles catalanas tienen una doble lectura: la política y la jurídica.

Desde el primer punto de vista se trata de un gesto que puede contribuir a la “distensión” y sin duda así se “venderá” por el Gobierno de Sánchez a los nacionalistas catalanes y vascos. Como no podría ser de otra forma, también cabe la lectura contraria, y esta decisión puede ser interpretada como una concesión precipitada, fruto del apoyo recibido por Pedro Sánchez en la moción de censura. Una y otra visión, tienen que ver con consideraciones de oportunidad política que en modo alguno deberían influir en la toma de decisiones en materia penitenciaria.

Pero desde el punto de vista jurídico, la decisión anunciada hay que considerarla como la aplicación de la regla general derivada de la Ley General Penitenciaria (LGP) de que los presos, siempre que sea posible, deben de estar en cárceles cercanas a su lugar de domicilio salvo que las necesidades de la instrucción exijan otra cosa. Así se desprende del artículo 12 de la LGP, cuando menciona la necesidad de evitar el desarraigo social de los penados, tal como ha interpretado la jurisprudencia (por todas: Auto de la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 1ª, núm. 841/2015 de 29 octubre. JUR 2015\263003).

En el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha señalado que la determinación del destino de los internos en prisión debe respetar su derecho fundamental a la vida privada y familiar, debiendo cumplir condena, en principio, cerca de sus domicilios porque así lo exige el derecho a la vida familiar (SSTEDH de 25 de julio de 2013, Caso Khodorkovskiy y Lebedev contra Rusia, y de 23 de octubre de 2014, Caso Vintman contra Ucrania). No obstante, de los citados precedentes jurisprudenciales también se desprende que pueden darse motivos que justifiquen que se asignen penados a otros lugares, como pueden ser la necesidad de evitar hacinamientos o garantizar la disciplina adecuada.

Y también es preciso apuntar que no todo alejamiento implica una afectación de derechos fundamentales, sino únicamente cuando dicha situación “impida o dificulte seriamente las visitas de familiares y amigos al punto de quebrar el derecho a la vida familiar” (ver AAN núm. 841/2015 de 29 octubre, anteriormente citado). Pero no se trata aquí de entrar a valorar si se produce una situación de indefensión de los presos preventivos, sino más bien de abogar por que una decisión de política criminal, que en último término corresponde resolver al Gobierno de la Nación, en el ámbito de su discrecionalidad, ha de estar suficientemente fundada. En definitiva, conviene no confundir aquí discrecionalidad y arbitrariedad, pues en esta diferenciación nos la jugamos como democracia consolidada.

Descendiendo al caso concreto, no creemos que existan motivos que pudieran justificar, desde un punto de vista técnico, el eventual mantenimiento de los presos preventivos en centros penitenciarios de la Comunidad de Madrid, alejados de sus domicilios. Más aún cuando aún no se ha dictado sentencia y, por tanto, no nos encontramos en puridad ante un supuesto de “cumplimiento de la pena” sino de prisión provisional, habiendo manifestado el Juez instructor que no hay inconveniente por su parte en que se produzca el acercamiento.

El dato de que las competencias en materia penitenciaria estén transferidas a la Comunidad Autónoma de Cataluña (un caso único y llamativo, dado que se trata de competencias poco “atractivas”) no altera el análisis. Las normas a aplicar son las mismas y no se puede presuponer sin más que los funcionarios de la Generalitat van a incumplirlas de manera deliberada. Tampoco se puede dudar en principio de su profesionalidad de los funcionarios por el hecho de que quienes están en prisión provisional sean políticos muy relevantes. Por tanto, no se puede anticipar, ni mucho menos fundar excepciones a la regla general, en hipotéticas futuras vulneraciones de la ley. Si llegasen a producirse –que esperemos que no- el Estado de Derecho cuenta con mecanismos suficientes para revisar las decisiones que se adoptan al margen de la legalidad vigente y, en último término, impedirlas.

Las diferencias con el supuesto de los presos de ETA son evidentes. Pues en ese caso sí  existían razones fundadas para justificar la dispersión de los presos. Al hecho de que se tratara de reos condenados por delitos de terrorismo y delincuencia organizada, se unían otros argumentos, tales como la necesidad de evitar una excesiva concentración de miembros de la misma organización en un mismo centro penitenciario, cuando ello podía servir para que desde la organización se siguiera ejerciendo un control sobre los mismos (ver aquí).

Sin duda la preocupación estriba en el uso político que tanto unos como otros harán ineludiblemente del acercamiento. Frente a este dato, debemos recordar que las reglas del Estado de Derecho deben de respetarse igualmente y que su uso partidista nunca es una buena noticia. Hacer aparecer lo que son supuestos habituales previstos en las normas como concesiones graciosas dependientes del político de turno sencillamente no es una buena idea. Contribuye al desconcierto de la ciudadanía y al desprestigio institucional. Dicho eso, no somos inocentes. La relevancia de estos presos preventivos en el conflicto catalán es de primera magnitud (ver aquí) razón de más para extremar la prudencia en las declaraciones  y la exquisitez en el cumplimiento de las reglas de juego. Por otra parte, esperemos que los funcionarios de prisiones cumplan su función con profesionalidad y rigor.

Por último, a modo de propuesta, creemos que sería deseable una reforma legislativa tendente a clarificar y desarrollar con mayor grado de detalle esta cuestión en la LGP y el Reglamento Penitenciario (Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero), a fin de evitar la discrecionalidad a la que actualmente dan cabida, y las tentaciones derivadas de aplicar criterios de oportunidad política en este tipo de decisiones. Creemos que en la nueva regulación, el destino de los presos debería depender única y exclusivamente de razones técnicas, plasmadas en una resolución administrativa motivada y fundada en Derecho, y en ningún caso en razones de conveniencia política del gobernante de turno.

Hoy concentración en el Congreso: por la ley de protección de los denunciantes de la corrupción

Uno de los primeros objetivos de la Fundación Hay Derecho desde sus comienzos ha sido reclamar una ley de protección de los denunciantes de la corrupción.

Desde un primer momento tuvimos contacto con algunos de ellos -en primer lugar Ana Garrido; después otras personas como Gracia Ballesteros, Azahara Peralta y Francisco Valiente, denunciantes de Aquamed y otros muchos cuyas vidas profesionales y personales se vieron gravemente afectadas después de denunciar casos de corrupción. Hemos contado sus historias en el blog y les hemos dado el I y el II premio Hay Derecho.

También hemos desarrollado un proyecto que pueden encontrar aquí  y que hemos llamado “Protegiendo a los valientes”, con la ayuda económica de la Open Society Foundation (aquí) para comparar las normas de los países que tienen ya leyes de protección de denunciantes con el proyecto de ley español.

Hemos revisado también las recomendaciones internacionales. La finalidad era poder hacer recomendaciones para que, si tardamos tanto en proteger a nuestros denunciantes, por lo menos lo hagamos lo mejor posible. Pero lo que todavía no hemos conseguido es, lamentablemente, que nuestro Parlamento apruebe una ley para protegerlos.

Porque lo cierto es que el Proyecto de ley presentado en su día (otoño del 2016) por el grupo parlamentario de Ciudadanos lleva casi dos años de tramitación parlamentaria. Cientos de enmiendas y de reuniones pero no hay ley. Y los denunciantes siguen con su calvario particular, aunque a veces reciben buenas noticias en forma de resoluciones judiciales que les van dando la razón. Eso sí, las tienen que pagar de su bolsillo, a diferencia de las entidades públicas cuyas prácticas y a cuyos responsables se denunció, que se defienden con el dinero de todos.

Los distintos grupos parlamentarios nos han dado muy buenas palabras, pero hasta ahora no hay una ley. El partido en el Gobierno arrastraba los pies, aunque en público se sumaba al consenso para proteger a los denunciantes. En la práctica, en el día al día de los denunciantes, nada ha cambiado.

Por eso hoy, una vez más, desde Hay Derecho -en el blog y en la puerta del Congreso-, reclamamos una ley de protección de los denunciantes de corrupción. Porque la sociedad española no debe ni puede esperar más. Protegiendo a los valientes nos protegemos a nosotros mismos.

Urdangarín en prisión: el Estado de Derecho funciona

La trepidante actualidad de los últimos días ha dejado muy en segundo lugar la noticia de que el cuñado del Rey (hay que repetirlo, porque esto no se ha visto todavía en ninguna monarquía parlamentaria o de las otras) ha ingresado en una prisión de Ávila después de haber confirmado el Tribunal Supremo que había cometido una serie de delitos (malversación, prevaricación, fraude a la Administración, delito fiscal y tráfico de influencias) confirmando en lo esencial la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de 17 de febrero de 2017, con la  única salvedad de absolverle del delito de falsedad en documento público que la Audiencia entendía también había quedado acreditado, único punto en lo que discrepa el Tribunal Supremo.

Muchas cosas han pasado en España en estos últimos años que han permitido que finalmente se haya aplicado la Ley también al cuñado del Rey, demostrando que al final (aunque cueste más en unos casos que en otros) todos somos iguales ante la Ley. Allá por 2011 escribí esta tribuna en El Mundo sobre los negocios del yerno del Rey que me costó alguna llamada de atención por mi falta de prudencia.  Porque estas cosas, que más o menos se sabían, no se podían entonces decir en público y menos por alguien que firmaba como Abogada del Estado. Afortunadamente, la instrucción del Juez Castro, un juez de base sin otras aspiraciones que aplicar la Ley y la seriedad y la profesionalidad de la Audiencia Provincial de Palma junto con el dato muy relevante de que ni Urdangarín ni la infanta Cristina estuviesen aforados permitió que finalmente se juzgara toda una forma de hacer negocios en España a la sombra del Poder (y de la casa real) y a costa de los contribuyentes.

Claro que esto no hubiera sido posible si las Administraciones autonómicas -gobernadas por el Partido Popular- hubieran funcionado adecuadamente y hubieran respetado los procedimientos administrativos vigentes. Esto no ocurrió y finalmente Urdangarín va a pagar las consecuencias de un trato de favor ilegal que se debía no a sus capacidades como gestor si no, simplemente, a su matrimonio con la hija del Rey.  Pero conviene no olvidar el papanatismo de algunos políticos regionales que estaban deseosos de hacerse fotos con la familia real a costa del erario público.

Cierto es que ha habido muchas sombras en este proceso, de forma muy destacada la actuación del fiscal Horrach, que actuaba más como abogado defensor de la Infanta que como acusador. Esta actuación muy probablemente derivada de las conversaciones de “alto nivel” mantenidas en la Zarzuela -entre el entonces Ministro de Justicia, Alberto Ruiz-Gallardón, el entonces Fiscal General del Estado, Eduardo Torres-Dulce y el rey emérito- con la finalidad de salvar a la Infanta a cambio de no poner trabas a la condena de su marido, todo ello según esta versión del periódico El Mundo.

Pero siendo eso cierto (una conversación de ese tipo no procede, no hay cuestiones de Estado por encima del Estado de Derecho) no lo es menos que al final hay una condena y un ingreso en prisión que muchos no esperaban. Y es que, como decimos siempre en este blog, el Estado de Derecho y la igualdad ante la Ley se ponen a prueba cuando se enfrentan a los poderosos y no a los ciudadanos de a pie. Entre los poderosos no solo están los miembros de la familia real, sino también los políticos en activo o los ex políticos tutelados por sus compañeros en activo y, por supuesto, los miembros de la élite social y económica. No en vano la “doctrina Botín” que limitaba la acusación popular en algunos delitos se llama así por algo.

Pues bien, hay que reconocer en España últimamente hay muchas buenas noticias para la independencia judicial y para el Estado de Derecho. Hemos tenido la sentencia Gürtel con el PP todavía en el Gobierno. Probablemente tengamos la de los ERE con el PSOE también en el Gobierno. Vamos un poco más retrasados en Cataluña con la corrupción del pujolismo y todavía nos faltan algunos miembros conspicuos de la élite económica que solo muy recientemente han empezado a desfilar por los juzgados, como Villar Mir y su yerno. Pero no cabe duda de que la Justicia española ha demostrado en estos últimos meses que como su imagen proclama, puede ser ciega frente a los privilegios del Poder. Y les aseguro que no es nada fácil.  Y tampoco es de chiripa, como ha dicho nuestra admirada Elisa Beni en las redes sociales.

Se lo debemos en primer lugar a los jueces y fiscales que cumplieron con su deber, pero también a todos los españoles que confiaron en nuestras instituciones y en su capacidad de funcionar adecuadamente cuando se ponen a prueba. Y menuda prueba.

Lo que no quita que, como hemos dicho muchas veces, nuestras instituciones sean muy mejorables. El Poder Judicial tiene muchas carencias que en este blog hemos comentado muchas veces. Conocemos muy bien lo que dicen los informes GRECO y  suscribimos enteramente sus conclusiones. Las críticas que hacemos intentamos que sean constructivas, precisamente  porque pensamos que podemos aspirar a tener mejores instituciones y que, sobre todo, tenemos los mimbres necesarios para alcanzarlas si nos esforzamos. Los mimbres son, sobre todo, los profesionales serios que trabajan en ellas.

En definitiva, nuestras instituciones -como demuestran el ingreso de Urdangarín en prisión, la sentencia del caso Gürtel y tantas otras decisiones adoptadas en procedimientos muy complejos y bajo muchas presiones- tienen la capacidad de estar a la altura de lo que sus conciudadanos esperan de ellas. Por eso hay motivos para ser optimistas. La regeneración y la reforma institucional vendrán desde dentro de las propias instituciones porque en ellas hay muchos hombres y mujeres que creen que merecen la pena y porque tienen el apoyo de la sociedad. Muchas gracias a todos ellos.

La disolución de ETA: una victoria del Estado de Derecho español

Las reacciones al  anunciado fin de ETA  y los artículos y reportajes periodísticos dedicados a su triste historia han sido muchos y variados, algunos de una gran calidad. No ha faltado, como debe de ser, la perspectiva de las víctimas ni las llamadas de atención sobre los crímenes que faltan por resolver. De hecho, nuestro premio Hay Derecho del año pasado fue para una víctima del terrorismo, Pablo Romero, que decidió impulsar por su cuenta la investigación sobre el asesinato de su padre a manos de ETA, todavía sin resolver. Su historia la tienen aquí.   

Y por supuesto no han faltado tampoco las reacciones de los partidos políticos, desde las más complacientes a las más críticas. En todo caso, de lo que no puede dudarse es de que es una muy buena noticia. Para las personas de nuestra generación, que crecimos y vivimos muchos años con el temor a los atentados de ETA que se sucedían año tras año es también una prueba de que la sociedad española, pese a sus muchos problemas, puede abordar los graves retos que se le plantean con optimismo.

Las razones de este optimismo es que el Estado de Derecho español es el triunfador absoluto de esta lucha de décadas y sin más armas que las jurídicas que tenía a su disposición.  Salvo en el  caso del episodio de los GAL  y algún otro -que se quedaron en  excepciones, afortunadamente- las instituciones españoles, con todas sus imperfecciones y debilidades, utilizaron los instrumentos que en cada caso el legislador fue poniendo a su disposición, como debe de suceder en cualquier Estado democrático de Derecho. No hubo ni amnistías, ni cambios de paz por presos, ni negociaciones que acabaran entregando el Derecho a cambio de que ETA dejara de matar. En definitiva, no hubo nada parecido a la garantía de inmunidad que tuvo que ofrecer Tony Blair a los fugitivos del IRA para que no colapsara el proceso de paz en Irlanda del Norte. Y no será porque no se pidió hasta la saciedad por los partidos nacionalistas.

No solo eso; la sociedad española en general y vasca en particular -sobre todo su avanzadilla conformada por movimientos ciudadanos  como Basta Ya- tuvieron un protagonismo muy destacado en hacer comprender a los terroristas que les podía ir peor electoralmente si mataban que si no lo hacían.  Este es otro triunfo indiscutible de una democracia digna de tal nombre. Muchas de las ideas nacionalistas -al menos en nuestro caso- pueden parecer poco razonables y sobre todo premodernas y antiilustradas, pero eso no quita que defenderlas desde las instituciones y no con violencia sea un enorme triunfo  de las instituciones. Conviene no olvidarlo.

En cuanto a la cuestión de la dispersión de los presos, la solución debe de venir también de la mano del Estado de Derecho. Aunque la Audiencia Nacional se ha pronunciado señalando que la dispersión “per se” no vulnera ningún derecho fundamental de los presos (aquí) lo cierto es que la lógica y la finalidad de reinserción que cumplen las penas en nuestro ordenamiento jurídico apuntan a que es más razonable que los presos -todos- cumplan condena en prisiones cercanas a sus lugares de domicilio para evitar el desarraigo. Cierto es que las instituciones penitenciarias cuentan con un amplio grado de discrecionalidad siempre que no se lesionen derechos fundamentales de los internos; pero no lo es menos que este criterio debe de tenerse presente y así hay que interpretar el art. 12,1 de la Ley Orgánica General Penitenciaria  cuando establece que “ La ubicación de los establecimientos penitenciarios será fijada por la administración penitenciaria dentro de las áreas territoriales que se designen. En todo caso se procurará que cada una cuente con el número suficiente de aquellos para satisfacer las necesidades penitenciarias y evitar el desarraigo social”.

Conviene no olvidar que la dispersión en el caso del colectivo de presos etarras obedecía a determinados propósitos muy comprensibles en su momento -separar a los presos  “duros” de los “blandos”, facilitar la aparición de “arrepentidos” y la colaboración de determinados presos etarras- que hoy no parece que sigan teniendo el mismo sentido. No solo eso, de acuerdo con este interesante artículo,  las reglas internacionales apuntan en la dirección de que los presos deben de cumplir la condena cerca de su lugar de domicilio.  Pero, claro está, no se trata de una concesión a cambio de dejar de matar -como es más que probable que intente trasmitir el PNV a su electorado, en pugna por los votos de la izquierda abertzale-: se trata simplemente de aplicar las reglas generales del Estado de Derecho con generosidad, precisamente porque el Estado de Derecho español ha vencido en toda regla y se lo puede permitir. Lo que no debe hacerse es “bajo mano” y en los pasillos a cambio de apoyos presupuestarios o políticos.

A la vista de lo que se avecina en Cataluña con un President supremacista de corte lepenista, creemos que no está de más recordar que si el Estado de Derecho se impuso a una banda terrorista con 829 crímenes a sus espaldas desde la muerte de Franco a 2011 (Wikipedia ofrece todo el listado aquí)  y un amplio respaldo social y político.  podrá hacerlo también ahora, siempre, claro está, que la ciudadanía estemos a la altura. De lo que no tenemos ninguna duda, porque ya lo hicimos una vez en circunstancias mucho más difíciles.

 

Murcia, muestra de Derecho fallido. Crónica de Joaquín Contreras, finalista de la III Edición de los Premios Hay Derecho

El jueves, 15 de febrero, he asistido a la entrega del III Premio Hay Derecho, invitado como uno de los cinco finalistas que los votos o apoyos de los amigos de esta fundación han aupado a tal honor.

Según informa la propia fundación, 27.545 votos han servido para seleccionar a los cinco finalistas, que por ordenados por el número de apoyos han sido: David Bravo, Joaquín Contreras, Faustino García Zapico, la Fundación Española de Debate Jurídico Universitario y Macarena Olona.

Nunca pensé que ante la propuesta de un periodista hace unos meses, estaría yo entre los finalistas a tal premio. Ha sido un honor que comparto con los ciudadanos de Murcia que han descubierto que no se debe seguir siendo un ciudadano dócil y sumiso ante las injusticias que gobernantes elegidos democráticamente infringen sobre sus propios votantes.

Hay derecho. Un hermoso lema en una sociedad enmarcada en un Estado de Derecho como es España, en el que se dan por consolidados no sólo los derechos definidos en la Declaración Universal, sino aquellos que han sido conseguidos tras años de luchas, tras haber sido conquistados. Sí, digo bien, conquistados. Porque ha sido con el sudor y las lágrimas, incluso muchas vidas, de nuestras generaciones pasadas con los que hemos conseguido el derecho a una vivienda digna, a una jornada de trabajo humanamente sostenible y compatible con la atención y la conciliación a la familia y al descanso, por enumerar sólo dos de los que en este momento están en cuestión.

Porque por muy universal que sea la Declaración de Derechos Humanos de 1948, tales derechos no se gozan en todas las comunidades humanas de este planeta. Porque el «yo soy yo y mis circunstancias» de Ortega y Gasset es incuestionable, sobre todo las circunstancias previas a mi yo, que van a condicionar no sólo mi ego, sino los derechos humanos de que pueda gozar. Es la primera jugada en que nos vemos indefectiblemente envueltos: el lugar, la familia, el entorno en el que mi ego llega a este planeta, que nadie elige ni puede elegir. Menuda jugada del destino o de la suerte, porque ahí es cuando por vez primera uno se la juega.

Pues pudiera haber sido que mi ego, mi yo, hubiera llegado a un lugar en el que no hat derecho. Y por más lamentable e injusto que sea, haberlos haylos, como las meigas. Hoy hay países sin derecho, existe explotación de unas personas por otras, existen evidentes casos de exclavitud.

Somos afortunados por haber nacido, porque nuestros hijos o nietos nazcan, en un país en el que hay derecho. Pero esto no es un hecho consumado y asegurado para el futuro. Hoy en nuestro país, en España, vivimos un retroceso evidente en derechos que creíamos conseguidos indefectiblemente y que están siendo puestos en evidencia. Por ello esta fundación es y sigue siendo necesaria, pues su fundamento no es una obviedad que pudiéramos soslayar. Porque en Derecho no todo está conseguido; y lo conseguido no lo está indefectiblemente para siempre. Y se hace necesario seguir reivindicando los Derechos Humanos Universales para todo el género humano y seguir luchando para que no decaigan en los países y comunidades humanas que gozan de ellos.

Ha sido un alto honor haber sido una de las personas que hemos sido señaladas como un ejemplo a seguir para conseguir una sociedad mejor, que comparto púbicamente con la ciudadanía de Murcia, cuya lucha pacífica para que la ciudad no sea partida por un ferrocarril elitista está siendo seguida en toda España. Me cabe el honor de haber sido la personificación de un mérito que corresponde a cuantos llevan más de 150 días pidiendo que no los expulsen de su ciudad; a aquellos más de 50.000 ciudadanos que el pasado 30 de septiembre salieron a la calle para decir a sus gobernantes ¡basta ya!

Ha sido un hermoso acto no de proclamación sino de consolidación de derechos y de una justicia que los haga valer independientemente de ideologías, creencias o raza; en el que me ha cabido el honor de haber sido portavoz y representación de la sociedad civil de Murcia, que se viene viendo enfrentada a quienes deberían ser sus representantes, en una verdadera disonancia de lo que debería ser una gozosa utopía: que los representantes democráticamente elegidos fueran los defensores de los intereses de sus electores y que entre ellos fluyera una corriente de confianza que en nuestro caso ha desaparecido por completo, tras décadas de dejación, promesas incumplidas y puro ninguneo.

Pude dar fe de ello y de que durante aquella velada en nuestros barrios se cumplían 157 días de manifestación ininterrumpidamente mantenida desde el 12 de septiembre pasado para que la ciudad de Murcia no sea divida por un tren elitista de alta velocidad con el que nuestros gobernantes piensan saldar el déficit de ser el peor rincón de esta piel de toro en que vivimos, ferroviariamente hablando, sin un solo kilómetro de vías electrificadas, con una única vía que la conecta con Madrid, sin electrificar, con trenes propios de otro siglo; Región de la que se quiere abandonar su línea histórica para hacernos viajar a Madrid en alta velocidad serpenteando por las comunidades vecinas con un tren más rápido de los que tenemos (menos rápido no podría ser) pero por un recorrido un 25% más largo.

Un verdadero desatino que conllevará la partición de la ciudad y la separación de barrios que forman parte de ella, con un evidente riesgo de guetización y ruina económica y social. Todo ello a pesar de que ´hay derecho´ y de un convenio que lo resolvía, pactado en 2006 por las tres Administraciones públicas. Y a pesar de que en septiembre pasado más de 50.000 murcianos saliéramos a la calle para decir alto, claro y democráticamente que no lo queríamos, pues eran más las contras que los pros de tal propuesta, que no defendía los intereses generales de nuestra ciudad y región, sino los de una élite social y alguna entidad sectorial y corporativa.

Y a pesar de que ´hay derecho´, cada noche, centenares de vecinos, de manera pacífica y no violenta siguen diciendo «no queremos muro, no queremos que nos expulséis de nuestra ciudad», siendo testigos de que tal muro se colmata y se consolida ante nuestras narices, con una represión institucional impensable en un Estado de Derecho, abonando la crispación social y el sufrimiento de unos barrios obreros al sur de la ciudad de Murcia, tan sólo a un tiro de piedra de nuestra Casa Consistorial, pero que ven cómo la ciudad crece hacia el Norte mientras se provoca nuestra ruina urbanística y sociológica. Con centenares de miembros de las Fuerzas de Orden Público para imponer una solución no aceptada por la sociedad murciana como ´si no hubiera derecho´. Fuerzas de Orden Público con las que hemos llegado a trabar buena relación personal, que han llegado a mostrar su desacuerdo con su presencia frente a nosotros, muchos de ellos personas mayores jubiladas entre la que se encuentra Ana Jiménez, la ´abuela del soterramiento´, que con sus 82 años y su banqueta a cuestas ha conseguido en alguna ocasión parar los trabajos que se han retomado al día siguiente, y ante la que alguna lágrima hemos visto correr por la mejilla de alguna agente que trataba de convencerla de que abandonara el lugar.

El proceso de degradación del Derecho se ha fraguado en los últimos meses del pasado año con un delegado del Gobierno que ha sido depuesto por querer hacer compatible su puesto con el principio ´hay derecho´ y un nuevo nombramiento de un profesional del Derecho, ¡qué enorme contradicción! que nos ha llevado a la situación dolorosa y dolosa que hoy vivimos en nuestra ciudad.
¿Hay derecho en este país? Yo puedo responder, y doy fe de ello, que en Murcia ´no hay derecho´. Si la Murcia de estos momentos fuera la muestra, España hoy sería un ´Estado de Derecho fallido´.

La Fiscalía es mía

Esta mañana, el Partido Popular y el Partido Socialista votarán en contra de la toma en consideración de una Proposición de Ley presentada por Ciudadanos que tenía por objeto despolitizar la Fiscalía (pueden ver la Proposición de Ley aquí y aquí). Lo advirtieron durante el debate en el Hemiciclo del martes (pueden ver las intervenciones de los representantes de todos los grupos políticos en los diarios de sesiones, en las páginas 17 a 27) y hoy jueves lo demostrarán en la votación. Si bien no son los únicos partidos que votarán en contra, la importancia de su negativa es mayor. Pero comencemos por el principio.

  1. ¿Qué es la Fiscalía?

Según el artículo 1 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, es un órgano de relevancia constitucional (compuesto, a su vez, por diversos órganos) con personalidad jurídica propia, integrado con autonomía funcional en el Poder Judicial. Las funciones principales del Ministerio Fiscal están reguladas en el artículo 124 de la Constitución:

  • Promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público.
  • Velar por la independencia de los Tribunales.
  • Ejercer sus funciones conforme a los principios de legalidad, imparcialidad, unidad de actuación y dependencia jerárquica.
  1. ¿Qué pretendía la Proposición de Ley de Ciudadanos?

De acuerdo con su exposición de motivos, el objeto último de la Proposición de Ley era el de recuperar la credibilidad de los ciudadanos en el Ministerio Fiscal.

Es preciso tener en cuenta que esta Proposición de Ley fue registrada el 7 de junio de 2017, momento en el que, como recordarán, la imagen de la Fiscalía estaba siendo gravemente deteriorada debido a las reprochables actuaciones a cargo del actual Ministro de Justicia, Rafael Catalá; del recientemente fallecido ex Fiscal General de Estado, José Manuel Maza; y del entonces Fiscal Anticorrupción, Manuel Moix. Dichas actuaciones, sobre las cuales ya debatió este blog (vean un tronchante vídeo de Rodrigo Tena al respecto, o los artículos de Salvador Viada, Pilar Álvarez Menéndez o Pablo Olivera), terminaron con la reprobación del primero (por parte del Pleno del Congreso de los Diputados y por primera vez en nuestra historia democrática), la reprobación del segundo (por parte del Congreso y por primera vez en nuestra historia democrática) y la reprobación y dimisión del tercero. Y todo ello a causa de las injerencias políticas en elcaso Lezo”, un caso de corrupción en el seno del Partido Popular del cual la Fiscalía se ocupaba de investigar.

En cualquier caso, la Proposición de Ley estaba compuesta de un artículo único, cuyo fin era la modificación de 17 artículos del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal con los siguientes objetivos fundamentales:

  • Asegurar que el nombramiento y el cese del Fiscal General del Estado se realizasen por acuerdo de los 2/3 de los miembros del Congreso.
  • Extender la duración del cargo del Fiscal General de 4 a 6 años para que no fuese ligada a la duración de cada Gobierno.
  • Fortalecer el pluralismo en el Consejo Fiscal.
  • Garantizar la autonomía de los fiscales en el ejercicio de sus funciones.
  • Fortalecer la aplicación de los criterios de mérito y capacidad en la carrera fiscal, reforzando a estos efectos el papel de la Sección Permanente de Valoración.
  • Dotar al Ministerio Fiscal de plena autonomía presupuestaria mediante una sección específica en los Presupuestos Generales del Estado.
  • Garantizar la transparencia de las comunicaciones del Fiscal General con el Gobierno y las Cámaras, que se realizarían siempre por escrito.
  1. ¿Qué es el trámite de “toma en consideración” de una Proposición de Ley?

Como ustedes imaginarán, una Ley no se publica fácilmente. Antes de publicarse en el Boletín Oficial del Estado, toda Ley atraviesa seis fases inexcusables en las que es continuamente sometida a debate y discusión política y técnica:

  1. Registro: Al registro de la Proposición (normalmente en el Congreso de los Diputados) le precede un debate interno que suele ir acompañado de reuniones con colectivos y expertos externos.
  2. Toma en consideración: Consiste en la decisión del grupo parlamentario proponente de elevar la discusión de dicha iniciativa (y no de otras; tengan en cuenta que el cupo es limitado) al Pleno de la Cámara para que éste decida, por mayoría simple, si decide “tomarla en consideración” o no, esto es, someterla o no posteriormente a debate y discusión en la Comisión legislativa correspondiente.
  3. Presentación de enmiendas: Esto sucede ya en el seno de la Comisión correspondiente, que, en este caso, hubiera tenido lugar en la Comisión de Justicia del Congreso de los Diputados. Los distintos grupos estudian la propuesta y preparan enmiendas al texto original.
  4. Ponencia: Una vez presentadas las enmiendas por los distintos grupos, corresponde discutir sobre las mismas con el objeto de lograr un acuerdo en el llamado “trámite de ponencia” de la Proposición de Ley.
  5. Senado: Si se alcanza un acuerdo entre los distintos grupos parlamentarios integrantes de la Comisión, la Proposición se remite al Senado, que igualmente estudia la iniciativa.
  6. Vuelta al Congreso: Una vez presentadas y acordadas las enmiendas del Senado, éstas son debatidas nuevamente en el Congreso de los Diputados y, posteriormente, tras lograr un acuerdo sobre las mismas, se publica la Ley en el Boletín Oficial del Estado y deviene aplicable.

La Proposición de Ley de Ciudadanos no superará ni la segunda fase (que es la primera vez que se discute la iniciativa con los distintos grupos), lo cual constituye, en pocas palabras, un rechazo absoluto; un rechazo incluso a debatir sobre el asunto.

  1. ¿Por qué supone un incumplimiento de compromisos políticos por parte del PP y del PSOE?

Con la votación de esta misma mañana, tanto el Partido Popular como el Partido Socialista incumplen sendos acuerdos firmados con Ciudadanos. El 24 de febrero de 2016, el PSOE había firmado con Ciudadanos el llamado “Acuerdo para un Gobierno reformista y de progreso”, en cuya página 56 ambos partidos se comprometían a lo siguiente:

«Reformar el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal para reforzar la autonomía de la institución. Con carácter previo al nombramiento por el Gobierno del Fiscal General del Estado, el candidato a Fiscal comparecerá ante la Comisión de Justicia que podrá rechazar de forma razonada la propuesta por una mayoría de 3/5

Por su parte, el Partido Popular firmó el 28 de agosto de 2016 el pacto de investidura titulado “150 compromisos para mejorar España”, cuyo compromiso número 143 (página 38) disponía:

«143. Reformar el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal para fortalecer su autonomía y eficacia. En particular, se modificarán:

  • Los requisitos y condiciones exigidos para la designación del Fiscal General del Estado, de manera que se exijan 20 años de ejercicio profesional y capacidad e independencia acreditadas. Igualmente, se regulará el mecanismo de reprobación por el Congreso de los diputados y su posterior cese.
  • Los requisitos para la promoción interna en la carrera fiscal para reforzar la exigencia de los principios de mérito y capacidad

Ambos partidos se escudaron en argumentos similares para votar en contra de la proposición: el populismo de Ciudadanos, el oportunismo de Ciudadanos, la inconstitucionalidad de la Ley. Ninguno de esos argumentos, por supuesto, justifica votar en contra de la toma en consideración de la Proposición, pues, como digo, no es más que el segundo de los seis trámites parlamentarios: podría perfectamente enmendarse y discutirse el texto después, o incluso votar finalmente (tras un intento de negociación) en contra.

  1. ¿Qué consecuencias tiene esto?

Que de tener una Fiscalía verdaderamente independiente del Gobierno podemos olvidarnos por mucho tiempo, porque, pese a todo lo anteriormente expuesto, los dos partidos mayoritarios no ven problemas con su funcionamiento.

Ni la discusión es nueva, ni la situación inesperada. El Partido Popular ya había incumplido antes su promesa electoral de despolitizar la Justicia. Igualmente, en la Subcomisión para la elaboración del Pacto Nacional de Justicia, creada en el seno de la Comisión de Justicia del Congreso, tanto el PP como el PSOE han dificultado su funcionamiento recientemente. Para la elaboración de dicho Pacto, se dividieron los trabajos en cuatro bloques: reorganización de la Justicia, (ii) profesionalización, (iii) Justicia como servicio público y (iv) refuerzo de la independencia judicial. En los tres primeros no hay casi problema, pero, en el cuarto, el acuerdo parece imposible. Y, ahora, el Gran Pacto por la Justicia está también a punto de romperse.

La necesidad de reformar la Fiscalía es una demanda urgente de la sociedad civil, así como de diversas instituciones públicas internacionales. Hace apenas un mes y medio, el GRECO (Group of States against Corruption) volvió a avergonzarnos en su nuevo informe, en cuya recomendación IX nos instaba a “reconsiderar el modo de elección del Fiscal General”. Las asociaciones judiciales y fiscales han denunciado en varias ocasiones las injerencias políticas en el trabajo de la Fiscalía; las de fiscales llegaron en su momento incluso a pedir la dimisión de Moix. Sin ir más lejos, este martes yo mismo acudí a un evento en el Club Jurídico 567 titulado “Coloquio sobre Independencia Judicial y reformas de Justicia” y organizado por Plataforma Cívica por la Independencia Judicial, en el que, entre otras cuestiones, se insistió sobre la necesidad inexcusable de abordar una reforma de la Fiscalía.

Los ciudadanos, por supuesto, han dado buena cuenta de ello: España va a la cola de los países europeos en materia de percepción de la independencia judicial por parte de sus ciudadanos. Y es que los principales problemas de las instituciones no estriban exclusivamente en que su funcionamiento sea más o menos ejemplar y/o eficiente; gran parte de los problemas deriva también de la falta de credibilidad de las mismas por parte de la sociedad: al depender del Gobierno, se sospecha continuamente de su actuación.

Por desgracia, ése es indudablemente el caso de la Fiscalía, pues a día de hoy todavía permanece en los ciudadanos la imagen de una Fiscalía politizada, convenida con el Gobierno; la imagen de un órgano constitucional que, en vez de velar por el interés general, protege a los corruptos. Hemos estado cerca de cambiar su imagen, pero la oportunidad se ha esfumado…

El martes, en cuanto descubrí que el PP y el PSOE iban a votar en contra, vino a mi memoria una anécdota reciente. En diciembre de 2017, tras las elecciones catalanas, publiqué un artículo en el que mencionaba una conversación que había tenido con amigo independentista. Recuerdo que, durante nuestra charla, yo defendí, con plena convicción, que los autos de prisión preventiva de los consellers, los Jordis y sus acólitos no tenían nada que ver con el 155, porque era la Fiscalía quien había acordado enjuiciarlos. Con su fuerte acento gerundense, me respondió: “Venga, Nacho… Sabes que, en el Estado español, el Fiscal General no es del Estado…: es del Gobierno”.

Me tuve que callar. Pero me dolió. Vaya que si me dolió.

Tercera de nuestro editor Ignacio Gomá Lanzón en ABC: Elogio de la forma

El pasado viernes 16 de febrero nuestro coeditor Ignacio Gomá Lanzón publicó una Tercera en el ABC, titulado “Elogio de la forma”. Se trata de una versión muy reducida de un artículo con el mismo nombre publicado en la revista El Notario del Siglo XXI. Pueden leer esta versión larga aquí. A continuación, la Tercera de ABC:

La forma no está de moda. Formas, formalismo, solemnidad suenan hoy a rancio y envarado, a trámites burocráticos obstaculizadores de la vida real, de la libertad del individuo. Incluso algo peor: la forma sugiere falta de sinceridad y autenticidad, como si con ella se quisiera ocultar el fondo real de las cosas, los intereses realmente existentes para atenerse solo a lo expresado, a lo patente, a lo que se sujeta a las normas pero que no corresponde al sentimiento real, a la verdad íntima.

Y eso afecta a todas las acepciones a que la palabra “forma” nos lleve: desde las formas en la convivencia en la pareja, hasta las formas en el contrato, pasando por las normas sociales de educación o las reglas de etiqueta en el vestir, las relaciones interpersonales, la manera de dirigirse a la autoridad, la de respetar al otro o la intimidad propia o la de los demás. Hasta en la política está de moda prescindir de los procedimientos y de las formas y apelar a los sentimientos de identidad, a la voz primigenia del pueblo, a la consulta directa. Suben la expresividad, la sinceridad, el acuerdo y el sentimiento; bajan la autoridad, la jerarquía, la obediencia, la solemnidad. Son las formas de toda la vida, hoy en decadencia, en paralelo al deterioro de los valores de la modernidad en las últimas décadas y su sustitución por otros más flexibles. Con ello, el individuo se ha liberado hoy de casi toda limitación, sí, pero ha perdido referentes. Lo que tenían los principios de la modernidad es que constreñían la individualidad pero también marcaban un rumbo, proporcionaban unos asideros, más o menos cómodos. Sin duda, el desafío ético que tiene hoy la sociedad democrática moderna consiste en compatibilizar la libertad conseguida con una vida en común responsable y civilizada, en la que reconocemos la existencia del otro y sus necesidades y las respetamos.

No es fácil la tarea, pero quizá la forma –no el mero formulismo, sino la formalidad que aporta valor añadido- pueda tener un papel ella. Despojada la forma de su valor simbólico como reflejo del estatus o del rol, ha quedado reducida a un significado menor pero más práctico, democrático y civilizador. Por ejemplo, contraer matrimonio no tiene ya para muchas personas el significado religioso o institucional que tenía antaño pero, quizá precisamente por ello, formalizar hoy voluntaria y conscientemente la convivencia a través del matrimonio tiene un valor renovado porque proclama frente a todos una determinada situación y con ello facilita al Estado y al resto de la sociedad la asignación de los derechos y la identificación de situaciones. Y esto lo convierte en un acto cívico y responsable. Lo mismo podríamos decir sobre otros actos jurídicos o simples formalidades -incluso simplemente el ir correctamente vestido o el saludar- que tienen también ese sentido cívico de permitir dar valor especifico a cada situación vital, preservar la vida social y resguardar la intimidad.

Pero hay más. La forma tiene también un segundo efecto ético, ahora preventivo, sobre la conducta de aquellos que se sirven de ella. Dan Ariely, conocido economista conductual, demuestra,  mediante cierto ejercicio matemático, remunerado según los aciertos, que el grupo de voluntarios que no tiene supervisión en su corrección miente más que el grupo que es supervisado, con una media bastante constante. Pero, sorpresa, en un segundo experimento comprueba que el grupo de voluntarios a quienes se les hace recitar previamente los Mandamientos o un código de honor no miente en absoluto. La conclusión que se obtiene es, sí, que la gente engaña con regularidad; pero también que un simple recordatorio de los estándares morales puede cambiar sustancialmente las cosas. Por eso ciertas formas son positivas porque recuerdan los principios éticos en el momento de otorgarse; y, al revés, el deterioro de las formas jurídicas por la obsesión con acceder a la realidad material devalúa la palabra dada formalmente y la vinculación responsable.

Por otro lado, conviene recordar que ciertas formas no tienen sólo un valor ético, sino también económico. En una economía moderna, la confianza no recae sobre el conocimiento directo de la persona -imperfecto por definición- sino sobre sus representaciones. Si vamos a un hotel, lo esencial no es que el recepcionista me conozca, sino que le exhiba el pasaporte y la tarjeta de crédito, que son las representaciones homologadas para las cuestiones concretas que son las que importan al caso. Ciertas formas tienen, pues, un valor económico porque, por los requisitos con que han sido creadas, contienen una representación de la realidad homogénea y estandarizada que generan confianza. Y esa confianza permite el intercambio, base del mercado. Como dice Hernando de Soto en El valor económico de la propiedad formal, el Occidente rico, después de haber inventado ciertas representaciones, olvida para qué las inventó, y es importante, de vez en cuando, hacer el esfuerzo de tenerlo presente. En muchos países, poder demostrar que eres propietario de algo mediante un documento público es la diferencia que permite dejar de ser pobre pues, al generarse seguridad jurídica, se consigue acceso al crédito y se facilita su transmisión, elementos esenciales del mercado y por ende para el desarrollo. En este sentido, como dice Hernando, la creación de formas jurídicas es un argumento progresista, no conservador.

 Finalmente, las formas, en cuanto estandarizan la conducta social, tienen una virtud más: preservan la intimidad, valor también en cierta decadencia en un mundo digital en el que los “me gusta” recibidos se convierten en un mérito susceptible de convertirte en el nuevo prototipo social: el influencer. Como dice mi hermano Javier, filósofo, quizá no venga mal volver a esas balsámicas hipocresías que, como en el adagio, son el cemento de la sociedad. La cultura consiste, precisamente, en crear mediaciones con la realidad.

No hay, pues, que volver al pasado, pero sí dar un nuevo sentido civilizador a logros que ese pasado tardó mucho tiempo en crear.

Items de portfolio