Pero ¿qué pasa en la Fiscalía General del Estado? “Cuando el río suena…”
El nombramiento del Fiscal General del Estado (FGE) ha estado siempre bajo el punto de mira político y mediático. La propuesta del nombramiento, a cargo del Gobierno (art. 124.3 CE), ha servido frecuentemente para poner en tela de juicio su independencia e imparcialidad. Afirmaciones de todo un Presidente del Gobierno como “¿La Fiscalía de quién depende? Pues ya está…”, desde luego que no ayudan a corregir esa percepción.
El estatuto constitucional (art. 124.2) del Ministerio Fiscal es claro: actúa con sujeción, en todo caso, a los principios de legalidad e imparcialidad. Esto se reitera en los arts. 6 y 7 de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal. Específicamente, el citado art. 7 dispone que, en virtud del principio de imparcialidad, “el Ministerio Fiscal actuará con plena objetividad e independencia”.
A pesar de disposiciones tan rotundas, en los últimos años han pasado algunas cosas que alarman sobre el respeto a aquellos principios. Podría citar varios ejemplos, pero me voy a ceñir a dos que tienen que ver con la anulación de nombramientos. La relevancia de estos dos casos es enorme, pues genera una duda de “colonización” de la Carrera Fiscal con personas afines. Esto no es menor en momentos como el presente.
Es necesario contextualizar por qué hemos llegado hasta aquí. Como más tarde se mostrará, la anulación de dos nombramientos en las escalas más altas del Ministerio Fiscal tiene mucho que ver con la inclinación política de los dos últimos FGE. No pretendo convencer a nadie, pero que el nombramiento de FGE recaiga en una exministra, dificulta cortar sus vínculos con la política. Cierto es que este nombramiento fue validado por el Tribunal Supremo, aunque, eso sí, sin entrar en el fondo. Recordemos que dos SSTS de 2 de noviembre de 2021 (nº 1293 y 1294/2021) sortearon la cuestión inadmitiendo sendos recursos contencioso-administrativos por falta de legitimación activa al ser dos partidos políticos quienes los promovieron.
También generó suspicacias que la anterior FGE fuera sustituida por quien presidió la Unión Progresista de Fiscales -a la que también perteneció su predecesora- que, además, había sido su número dos como Jefe de la Secretaría Técnica hasta su nombramiento. El diario El País -nada sospechoso- tituló así el nombramiento del actual FGE: “Álvaro García Ortiz, el escudero de Delgado que investigó el ‘Prestige’”. Convendremos que esto tampoco ayuda.
Éste es el contexto. Paso a comentar los asuntos en los que el Tribunal Supremo se ha pronunciado cuestionando los intereses que han guiado las decisiones de la FGE.
El primero se refiere al nombramiento del Fiscal de Sala de Menores de la FGE -incluyendo la promoción del candidato a Fiscal de Sala-. El nombramiento tuvo lugar en contra del informe del Consejo Fiscal que consideró que el candidato mejor valorado no sólo era ya Fiscal de Sala, sino que, además, tenía más méritos en la materia. Contra el nombramiento se interpusieron dos recursos contencioso-administrativos que fueron estimados por las SSTS de 19 de abril de 2021 (nº 452 y 453/2022). Según ambas sentencias, la diferencia de méritos especializados entre los candidatos era tal, que hacía que el nombramiento estuviera carente de motivación. Tras anular el nombramiento, la Sala ordenó retrotraer las actuaciones y que se emitiera nueva propuesta de nombramiento con una motivación ajustada al perfil de la plaza.
¿Y cuál fue la respuesta de la FGE? Pues volver a nombrar al mismo candidato censurado, eso sí, acompañando la decisión con una motivación de 22 páginas. De nuevo, el nombramiento fue recurrido. La STS de 18 de julio de 2023 (nº 1024/2023) resolvió definitivamente el asunto. Téngase en cuenta que lo que se debatía en este proceso era: 1º) Si a la hora de adjudicar una plaza con un perfil determinado cabía preferir a un candidato sin ninguna experiencia teórica ni práctica en la materia, sobre otro que había acreditado ser un especialista; y 2º) Si ello, además, podía razonablemente motivarse sobre la base de argumentos que eludían otorgar relevancia a la preparación específica en Derecho de Menores, señalando que lo realmente decisivo eran otros méritos. Téngase en cuenta, además, que este nombramiento no era para un puesto de confianza de libre designación, algo que hubiera cambiado las cosas.
La sentencia es palmaria y, yo diría, sonrojante. Afirma que “cuando lo que se trata de decidir es quién resulta más idóneo para cubrir una plaza que tiene un perfil bien identificado, no cabe infravalorar, cuando no obviar, los méritos específicamente relativos a dicho perfil”. Y esto, no sin cierta ironía, sin perjuicio de que el nombramiento “haya empleado veintidós páginas” en valorar otras consideraciones. La debacle viene luego, cuando se afirma que la extensa motivación no es convincente porque “los argumentos de la FGE habrían podido ser igualmente utilizados para cualesquiera otros perfiles de fiscalías especializadas”. La falta absoluta de objetividad se reprocha duramente: “falta una motivación sustancial, que despeje la sospecha de que detrás del acto administrativo impugnado hay algo más que puro arbitrio”.
La sentencia es criticada en los votos particulares porque, según los magistrados discrepantes, supone un salto cualitativo en el control de la discrecionalidad. No voy a entrar en si ese “ir más allá” puede ser criticable, pero concuerdo con la sentencia en que en este asunto concurrían circunstancias que exigían hacer justicia en el caso concreto. Detrás del fallo está impedir un nombramiento por razones de pura afinidad -¿política?-, con una manifiesta injusticia en detrimento del mejor candidato.
Sin embargo, la sentencia no se atreve a calificar el nombramiento como una desviación de poder. De hecho, no entró a valorar si, como argumentaba el recurrente, la finalidad efectivamente perseguida por el nombramiento impugnado era situar a fiscales ideológicamente afines a la FGE en la cúspide de la Carrera Fiscal. Téngase en cuenta que, de las trece propuestas de nombramiento de la FGE para plazas de la primera categoría, once recayeron en afiliados a la Unión Progresista de Fiscales. Recordemos, aquella asociación a la que pertenecía la ex FGE y que presidió el actual FGE.
Insisto, la sentencia no entra en valorar la desviación de poder, pero no se resiste a hacer una serie de afirmaciones que, honestamente, evidencian que la hubo. El Tribunal no niega que la FGE pudiera legítimamente considerar como más valiosas e idóneas a ciertas personas; lo que censura es que antepusiera a un candidato con menos méritos por su afinidad con la FGE. Cito dos pasajes: 1º) “nadie podría sensatamente criticar que las convicciones de la FGE -como las de cualquier otra persona- influyan en sus preferencias. Pero elevar este inevitable sesgo a criterio explícito, objetivo y legítimo de preferencia no es ajustado a Derecho fuera de los supuestos de selección para puestos de confianza mediante libre designación”; y 2º) “Así las cosas, razonar en términos de sintonía con la propia orientación a la hora de hacer las propuestas de nombramientos no deja de ser tratar de perpetuar esa orientación, condicionando en su caso a futuros FGE”.
El segundo asunto llega aún más lejos y sí afirma que el nombramiento se ha producido con desviación de poder. La reciente STS de 21 de noviembre de 2023 ha anulado el nombramiento de la anterior FGE como Fiscal Jefe de la Sala Togada, por el que, además, se la promovía a Fiscal de Sala; todo ello, de nuevo, en contra del criterio del Consejo Fiscal. La secuencia de hechos fue la siguiente: iniciativa de convocatoria de la plaza por la codemandada -la ex FGE- cuando todavía era FGE; dimisión poco después de dicho cargo por razones de salud; convocatoria de la plaza y presentación de solicitud por la ya ex FGE; propuesta a favor de ella por su sucesor, que hasta ese momento había sido su estrecho colaborador. El Tribunal lamenta, además, que todo esto ocurriera, “por si fuera poco, de manera rápida y prácticamente sin solución de continuidad”. Daría la sensación de estar todo previamente programado…
La sentencia considera que “la desviación de poder es visible e innegable en el presente caso”, ya que estima que la finalidad buscada por el ahora FGE fue asegurar a su predecesora, como “una prioridad”, la promoción a la máxima categoría de la Carrera Fiscal. No se trataba de si la candidata tenía más y mejores méritos, sino de “reparar lo que él reputaba una laguna en la ley: que quien sin tener la más alta categoría en la carrera fiscal es nombrado FGE no sea automáticamente promovido, al cesar en el cargo, a la categoría de fiscal de Sala”. A la vista de estas circunstancias, la sentencia señala que el FGE habría ejercido su potestad para “reescribir las reglas de promoción en la Carrera Fiscal, ajustándolas a sus personales preferencias”.
La sentencia es gravísima. No son muchas las sentencias que anulan una resolución por incurrir en desviación de poder. Esta causa de anulación implica dictar una resolución para beneficiar intereses distintos de los estrictamente generales, los únicos que deben gobernar las decisiones de todos los poderes públicos. Que haya pocas sentencias se debe a que no es fácil mantener esta causa de invalidez sin que al tiempo no se vislumbre una conducta delictiva. Dictar una resolución orientada a fines ilegítimos, con vulneración notoria de la ley, está muy cerca de ser calificado como un delito de prevaricación. Lógicamente, esto obliga a ser muy cauteloso en su aplicación.
Concluyo. Algo no va bien en nuestras instituciones cuando quienes tienen que velar por el cumplimiento de la ley y están obligados a ser imparciales y, por ello, objetivos, deben ser enmendados ante actuaciones tan groseras. No es de extrañar que surjan desconfianzas que conecten ciertas noticias -cambios en la calificación de hechos delictivos, recursos ante concretos procesamientos…- con la necesidad de que la Fiscalía esté nutrida de leales dispuestos a mantener criterios de actuación que, casualidad o no, sean concordantes con los intereses que defiende -ahora- el Gobierno. Sentencias tan graves deberían conllevar la única respuesta posible para evitar cualquier tipo de duda: el cese inmediato. Sin embargo, el Consejo de Ministros ha confirmado al actual FGE hasta 2027. A ver si va a ser que “cuando el río suena…”.
Jorge Agudo González es Catedrático de Derecho Administrativo de la UAM. Director del Centro de Estudios Urbanísticos, Territoriales y Ambientales “Pablo de Olavide”. Profesor invitado en universidades de Italia (Universidad Roma La Sapienza, Università degli Studi de Milán y Università degli Studi de Turín), Inglaterra (Center for Transnational Legal Studies de Londres y Universidad de Oxford Saint John’s College), Holanda (Universidades de Utrecht y Maastricht), así como de Suecia, Polonia, Colombia, México, Brasil, Chile, Perú y Argentina.