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HD Joven: Economía Colaborativa, Sentencia Blablacar y Transporte Terrestre de Mercancías

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“Es cierto que la legislación va siempre detrás de la realidad, […] [p]ero desde luego, la falta de regulación no puede llevar a su prohibición, pues como debe ser las cuestiones prohibitivas deben ser siempre interpretadas con ánimo restrictivo.”

Este es el planteamiento que en líneas generales utiliza el juez en la mediática Sentencia 30/2017 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid, de 2 de febrero (aquí), Don Andrés Sánchez Magro. Sí, el mismo que en diciembre de 2014 ordenó el cierre “con carácter inmediato” de la página web de Uber.

En la meritada sentencia, Su Señoría desestima la demanda interpuesta por CONFEBUS frente a BLABLACAR por competencia desleal. Parece un planteamiento “muy de HD”, teniendo en cuenta nuestra apuesta por las nuevas tecnologías y por un mercado competitivo de la mano de la economía colaborativa (estén atentos al próximo libro sobre capitalismo clientelar, si me permiten el SPAM). No obstante, en las líneas siguientes trataré de analizar la sentencia y el farragoso sector del transporte, extrapolando el caso de BLABLACAR al ámbito del transporte de mercancías por carretera -no de viajeros-, a la vista de la existencia de nuevos operadores que plantean un modelo de negocio similar en este sector (aquí).

En la resolución mencionada, se define la actividad de estos operadores como creadores de una plataforma virtual donde los interesados se ponen de acuerdo en realizar un viaje determinado, a un precio fijado según las reglas impuestas a las que los usuarios libremente se someten, si quieren utilizar estos servicios a través de la intervención del operador. Literalmente se puede leer: “BLABLACAR, además de ser intermediario en el contacto, es también quien pone reglas sobre las personas que lo organizan, el formato en que debe realizarse, el precio que debe pagarse, recibe el dinero y lo paga e incluso es beneficiada por un margen preestablecido en sus normas de contacto.”

La parte demandante alega la necesidad de incluir la actividad que desarrolla la plataforma dentro de la Ley de Ordenación del Transporte Terrestre (“LOTT”) y el reglamento que la desarrolla (“RLOTT”). Concretamente, dicha actividad es propia de las agencias de viaje y, por tanto, BLABLACAR debe cumplir con los requisitos impuestos por la normativa mencionada, aduce la actora. No así lo entiende el juez al considerarla ajena a la LOTT, puesto que lo que hace esta empresa es “poner en contacto a particulares con más o menos requisitos […] que quieren organizar un viaje juntos”, sin estar contratados por BLABLACAR ni pertenecer a una industria dedicada a este fin.

Creo que Su Señoría realiza un planteamiento correcto en primer término, al enmarcar esta relación de los usuarios dentro de la categoría de “transportes privados particulares” del artículo 101 LOTT, desarrollado por el artículo 156.1 RLOTT (“ transporte [que] se realice en base a una relación social de amistad o equivalente”), y por tanto, exentos de cumplir con la regulación sectorial. Sin embargo, creo que obvia otros preceptos de la regulación vigente en cuanto al papel del operador que media entre esos usuarios a cambio de una comisión. El artículo 165 RLOTT deja claro que la actividad de mediación de los transportes de viajeros queda reservada a las agencias de viajes, la cual “deberá de llevarse a cabo contratando en nombre propio el correspondiente transporte tanto con los transportistas como con los usuarios.” Esta actividad, sí debe cumplir con los requisitos regulados.

El juzgador, más superficialmente de lo que me hubiera gustado, señala a este último respecto que la demandada no realiza ninguna labor de intermediación según los supuestos de la LOTT, al estar dentro del supuesto de transportes privados particulares (planteamiento cuando menos ambiguo, teniendo en cuenta que este era el marco en que se encontraban los usuarios, no la plataforma propiamente dicha) y tratarse de una regulación transferida a las comunidades autónomas –las agencias de viajes-, fuera de la LOTT, según expone. Argumento cuestionable.

En este estadio, y a la vista de plataformas que puedan desarrollarse bajo el paraguas de la experiencia vivida con BLABLACAR, pero dirigido al transporte de mercancías, cabe preguntarse: ¿nos movemos en las agencias de transporte al mismo nivel que en la actividad de transportes de viajeros? Me atrevería a decantarme por la respuesta negativa. Veamos.

Ya adelanta algo el juez mencionado: “la normativa de la intermediación hace referencia al transporte de mercancías que no es el caso, ni tampoco se está en presencia de un comisionista, por cuanto que se precisa de un apoderamiento al efecto, hecho que no tiene virtualidad en el supuesto de autos.”

Las agencias de transporte “son [efectivamente] empresas especializadas en intermediar en la contratación de transportes de mercancías” (art. 120 LOTT). Para estas agencias, que actuarán como comisionistas en nombre propio frente al cargador y el transportista (art. 159.2 RLOTT), los requisitos administrativos y legales para el inicio de actividad son interminables, centrados en la obtención de la llamada Tarjeta de Operador de Transporte (OT) (aquí), a saber, entre muchos otros:

  • Capacidad económica (capital social más reservas de 60.000 €).
  • Honorabilidad (no haber sido condenados por sentencia firme por determinados delitos).
  • Competencia profesional (aprobar un examen competencial para la obtención del título habilitante).
  • Local destinado al desarrollo de la actividad con determinados requisitos.

Estas agencias están reguladas igualmente en la Ley del Contrato de Transporte Terrestre de Mercancías (que derogaba el art. 379 CCom.), señalando expresamente su art. 5.2 que las agencias de transporte, “así como cualesquiera otros que contraten habitualmente transportes o intermedien habitualmente en su contratación, sólo podrán contratarlos en nombre propio.” Se trata de una regulación que no deja margen de dudas. Estas actividades deberán contratarse en nombre propio y, por ende, contar con todos los requisitos regulatorios.

La Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y el Comercio Electrónico, 34/2002, parece pretender regular la intromisión de las nuevas tecnologías en el mercado actual, con motivo de la Directiva 2000/31/CE. En el caso estudiado, el juez a quo parece etiquetar la actividad desempeñada por la plataforma BLABLACAR como la de una sociedad de la información. No obstante, dicha ley excluye de su objeto lo dispuesto en otras normas estatales o autonómicas que confronten directamente con la misma, además de la normativa reguladora de defensa de la competencia (art. 1.2).

En el caso del transporte de mercancías, no cabe duda: “[l]a actividad de intermediación en la contratación de transporte no quedará desvirtuada por el hecho de que en su desarrollo se utilicen exclusivamente medios telefónicos, informáticos o telemáticos que obvien la relación directa y personal entre la agencia y sus clientes” (art. 159.1 RLOTT).

Para terminar, enlazando con el primer párrafo de este post, resulta obvio que la normativa relativa al transporte terrestre no se diseñó considerando el papel que los nuevos agentes tecnológicos iban a desempeñar en el mercado actual, de ahí que la ley haya de ser interpretada salvaguardando los valores inherentes a la norma pero defendiendo la integración de los agentes de nueva aparición. No obstante, en ocasiones, existe normativa certera y de la que no cabe otra interpretación que la literal, pues no trata de prohibir una u otra actividad, sino de someter a todos los agentes interesados en iniciar una determinada actividad a los mismos requisitos.

HD Joven: ¿Juez de garantías o Juez instructor?

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No cabe duda de que una completa fase de investigación es uno de los pilares fundamentales sobre los que se asienta el devenir de la posterior fase de juicio oral.

En nuestro modelo actual, el Juez de instrucción es el encargado de compatibilizar la labor de instar la práctica de diligencias de investigación (tales como la intromisión en las comunicaciones de los investigados, el embargo de sus bienes, la autorización de entradas y registros domiciliarios, el ingreso en prisión preventiva, etc.) con la tutela de los derechos fundamentales de las personas afectadas por dicha investigación, dualidad funcional que, desde un plano puramente teórico, pudiera afectar a su imparcialidad. Quizás por ello, desde hace más de tres décadas se viene abriendo estacionalmente un debate en torno a las dificultades que posee el juez instructor para garantizar de manera efectiva el riguroso respeto de las garantías que le deben ser reconocidas a todos los intervinientes en esta fase previa del proceso penal.

La figura del Juez Instructor, tal y como la conocemos actualmente, se encuentra regulada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1.882, firmada por el entonces Ministro de Gracia y Justicia, D. Manuel Alonso Martínez, sobre la que han acontecido hasta la fecha 75 reformas parciales en sus 135 años de vigencia, para algunos muestra de su carácter disfuncional y caduco.

Lo cierto es que dicha Ley supuso una novedad histórica para la época al desterrar el enraizado sistema inquisitivo que concentraba en un único Juez las facultades de investigación y enjuiciamiento de los hechos, pasando a implantar el actual sistema acusatorio mixto mediante el que, si bien el Juez de instrucción tiene la responsabilidad de conducir la investigación contra el investigado y decidir sobre la llegada de los hechos a juicio, es el Ministerio Fiscal quien inspecciona la causa y ejerce la acusación en la misma, correspondiendo a un juez diferente el enjuiciamiento de los hechos.

Sin embargo, en la actualidad ha resurgido el debate en torno a la necesidad de acometer una reforma legislativa integral dirigida a conseguir el ideal de independencia judicial a través de la instauración de un modelo distinto en el que el peso de la investigación recaiga en el Ministerio Fiscal, y en el que el Juez pase a convertirse en un mero garante de los derechos fundamentales de aquellos ciudadanos sometidos a una investigación penal (“Juez de Garantías”).

Como suele ser habitual, uno de los principales motivos que se aducen para el cambio es la necesidad de equipararnos con los países de nuestro entorno:

  • Por un lado, países como Alemania, Italia y Portugal limitan el papel del Juez de Garantías a la supervisión externa de la investigación que dirige a su antojo el Ministerio Fiscal, auxiliado convenientemente por la Policía.
  • Por su parte, en los países anglosajones la investigación de los hechos se encuentra dirigida casi en exclusiva por la Policía, ostentando el Ministerio Fiscal facultades revisoras al objeto de poder instar la apertura del juicio oral. El Tribunal americano no desempeña ningún papel activo en las investigaciones criminales: su función en el proceso consiste en la aplicación de las leyes y en pronunciar resoluciones de hecho y de Derecho.
  • Por el contrario, en España es el propio Juez de instrucción quien ordena la búsqueda de evidencias para que el Ministerio Fiscal y las acusaciones personadas puedan dirigir acusación contra una determinada persona, física o jurídica, procurando al tiempo su imparcialidad e igualdad de armas inter partes.

Frente a esta concepción nacional se alza el modelo continental que, como se ha dicho, atribuye la dirección de la investigación penal al Ministerio Fiscal, encargado de ordenar cuantas diligencias de investigación estimase oportunas para el correcto esclarecimiento de los hechos, rescatando así su posición natural de parte.

La traslación hacia este modelo conllevaría un trasvase de poderes que actualmente se encuentran en manos del juez instructor, relegando al “Juez de Garantías” a una posición de mayor independencia para, además de ejercer su labor proteccionista, decidir en última instancia sobre la procedencia de la llegada de los hechos a juicio. Este momento procesal se conoce en nuestro entorno como el “juicio de acusación” de la fase intermedia, en el que el “Juez de Garantías” vela para que la acusación que se pretende que llegue a juicio presente fundamentos suficientes para ello, tanto desde el punto de vista formal (ausencia de lesión de derechos fundamentales) como material (razonable consistencia indiciaria).

A priori todo apunta a que este nuevo modelo pudiera dotar de una mayor coherencia interna al proceso penal, puesto que parece lógico que quien vaya a asumir la posterior acusación en la fase de juicio oral, sea también quien recopile todo el material probatorio con el que pretende fundamentar su pretensión.

No obstante, si lo que se pretende es que el Ministerio Fiscal asuma la dirección de la investigación en lugar del Juez instructor, parece consustancial que se le dote, al menos, de la misma independencia de la que goza actualmente este último. Sin embargo, la configuración ordinaria y constitucional que presenta a día de hoy nuestro Ministerio Público posee dos notas de difícil encaje con el nuevo modelo:

  • En tanto que es Poder del Estado y no está integrado en el Poder Judicial, carece de la inamovibilidad deseable por su estrecha ligazón al Poder Ejecutivo.
  • En tanto que su actuación se rige por el principio de dependencia jerárquica (artículo 124 de la Constitución), carece de una independencia equiparable a la de los actuales jueces instructores.

En conclusión, con la regulación actual se otorga la dirección de la investigación a un Juez instructor que es independiente pero pudiera no ser imparcial, mientras que, de optarse por la figura del “Juez de Garantías”, su funcionamiento solo sería satisfactorio en la medida en que se adoptaran las oportunas reformas que dotaran de independencia “externa” a la Fiscalía con respecto al Poder Ejecutivo, integrándola definitivamente en el Poder Judicial, e “interna” para los Fiscales con respecto a  sus superiores jerárquicos. Quizás la solución no resida tanto en quién instruye, sino en cómo se instruye…

HD Joven: El procedimiento único de concesión de patentes, ¿acierto o error?

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El pasado 1 de abril de 2017 entró en vigor la nueva Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes. Los principales objetivos de esta ley son, por una parte, la equiparación de la normativa nacional a la de los países de nuestro entorno y, por otra parte, el fortalecimiento del sistema nacional de patentes.

Para lograr el primero de los objetivos, se refunden en la nueva ley las normas básicas que permitan aplicar las vías europea e internacional de protección de las invenciones; además, se desarrolla el Derecho de la Unión en estas materias, por ejemplo, en lo que respecta a las invenciones biotecnológicas y la creación de los certificados complementarios de protección para los medicamentos y para los productos fitosanitarios, materias que, pese a tener lugar en la parcheada Ley 11/1986, eran merecedoras de una redacción propia.

El segundo de los objetivos es fortalecer el sistema nacional de patentes estableciendo un procedimiento de concesión que garantice la novedad y la actividad inventiva de las creacionesque alcancen protección por esta vía. Para lograrlo, la nueva ley ha introducido la mayor reforma en nuestro sistema de patentes desde 1986: el establecimiento de un único procedimiento de concesión de patentes.

Hasta ahora, el denominado sistema opcional o «a la carta» (introducido en la reforma llevada a cabo por el Real Decreto-ley 8/1998, de 31 de julio, de medidas urgentes en materia de propiedad industrial), permitía que aquellos que querían conseguir la concesión de una patente pudieran optar libremente por uno de los dos procedimientos que establecía el Titulo V de la ya derogada ley del 86: el «Procedimiento general de concesión» del Capítulo II, o el «Procedimiento de concesión con examen previo» del Capítulo III.

 

 

 

 

 

 

 

 

Esta preferencia tiene su lógica, sobre todo considerando que una patente, aun sin examen que asegure su validez, tiene una serie de ventajas jurídicas, económicas y comerciales que sitúan a su titular en una posición privilegiada con respecto a la competencia.

La tendencia de los solicitantes españoles ha estado siempre fuertemente marcada hacia el primero de los procedimientos. Por mostrar algunos datos:

Sin embargo, hablando en términos de intereses generales, este procedimiento no cumplía plenamente la función de promover las invenciones, ya que debido a la baja exigencia de sus requisitos, llega a reconocer una protección a invenciones que realmente no suponen innovación alguna, lo que en consecuencia desincentiva el I+D en nuestro país. Por decirlo de otro modo, esos títulos que se concedían por la vía del procedimiento general, al no haber pasado el examen previo de los requisitos sustantivos de patentabilidad, eran en su mayoría invenciones con una vaga o incluso carente actividad inventiva y/o carácter novedoso. A veces, incluso, con un Informe sobre el Estado de la Técnica (IET) negativo, lo cual, ni era beneficioso para la innovación española en general ni era realmente útil para el titular, puesto que si quería impedir que un tercero colisionara con su «monopolio», este solo tenía que reconvenir la demanda solicitando la nulidad de la patente con sustento en un IET negativo, tal y como ya constaba en el correspondiente expediente.

Por contra, la nueva ley suprime el sistema opcional de concesión de patentes, eliminando definitivamente el procedimiento general y estableciendo como única vía un procedimiento que hace preceptiva la realización de un examen de los requisitos sustantivos de patentabilidad previamente a la concesión. Sin embargo, este procedimiento, lejos de lo que alguno podría pensar, mantiene importantes diferencias con el que sería su homólogo, el antiguo procedimiento del Cap. III del Título V de la Ley 11/1986. A modo de síntesis, las reformas más relevantes radican en dos grandes puntos:

  1. El nuevo procedimiento integra la realización del IET dentro de la fase de examen de requisitos formales, trámite que en la anterior redacción se realizaba con posterioridad.
  1. Las oposiciones de terceros se realizan después de la concesión de la patente, a diferencia de la antigua Ley donde se realizaban antes del examen de requisitos sustantivos y por supuesto antes de la concesión.

De modo esquemático los procedimientos transcurrirían de la siguiente manera:

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

(Si quiere puede ver todas las modificaciones del procedimiento, consulte el siguiente PDF: Modificaciones en el proceso de concesión_Carlos Vera)

No se puede negar que la adopción del sistema único de examen previo sea una reforma arriesgada dada la preferencia de los solicitantes durante la vigencia del sistema de la Ley 11/1986. Sin embargo, como ya apuntaba el Foro de Innovación y Patentes, en su Informe sobre el examen de fondo (aquí), parecen ser varias las ventajas que este modelo unitario aporta, por ejemplo: la mayor seguridad jurídica que adquiere el concepto de patente, una mayor presunción de validez para las concedidas, la reducción del número de solicitudes presentadas sin fines comerciales (como las presentadas por los profesores de universidad o por instituciones públicas), o la mayor homogeneidad de nuestro sistema y las posturas de las principales organizaciones internacionales en las que España se integra y algunas de las posiciones de los países de nuestro entorno, evitando la particular situación de sistema opcional de examen.

No obstante, la reforma también presenta una serie de inconvenientes, tales como el incremento de costes, el prolongamiento de plazos y la duplicidad de exámenes. Siendo este último el que más preocupaba a la hora de aprobar la Ley pues según la opinión de algunos de los expertos participantes en el Grupo de Trabajo del Foro de innovación y Patentes de la OEPM, la realización de un examen sustantivo en la solicitud nacional sería redundante, ya que si se solicita la solicitud prioritaria española pero se extiende vía patente europea habría una diversidad de exámenes que pueden ser reiterativos y encarecen los costes de la patente. Lo cual podría traer consigo un comportamiento no deseable: que los solicitantes españoles dejen de solicitar patentes por vía nacional.

Teniendo en cuenta estos factores podríamos esbozar tres hipótesis sobre el comportamiento futuro de los innovadores españoles respecto al nuevo procedimiento:

Una primera hipótesis sería la realizada por el Foro de innovación y patentes de la OEPM, que presumía que <<La obligatoriedad del examen no debería afectar al número de solicitudes de patentes, que es de unas 3.000-3.600 al año, que corresponde en su gran mayoría a solicitantes residentes>>, <<entre los cuales>> añade el Foro <<el 13% son universidades, que no pagan ninguna tasa –aunque a partir de la Ley 24/2015, el sistema de bonificaciones se ha modificado-, y el 8% son el CSIC y otros OPIS. El número de concesiones sí que se vería afectado negativamente por este proceso>>. Podríamos encontrarnos un segundo escenario en el que debido a la duplicidad de exámenes y el consecuente aumento de costes y alargamiento del tiempo de los trámites, los solicitantes españoles dejen de solicitar patentes por vía nacional, pues los requisitos y costes para lograr la concesión serían tan similares a los de la patente europea, que la nacional perdería interés.

Y una tercera hipótesis que consistiría en presumir que el aumento del nivel de exigencia de los requisitos del procedimiento de concesión supondría un incentivo para el I+D. Dada la dificultad para lograr la concesión de una patente, los solicitantes que antes acudían al procedimiento general ahora se verían obligados a pulir y mejorar sus invenciones, esto aumentaría la competencia e incentivaría a las empresas que quieran situarse en esa posición privilegiada a invertir un mayor capital en I+D.

Por tanto, la cuestión es si importan las cifras o la calidad de las mismas.

A ese respecto, el Foro de innovación y patentes de la OEPM, afirma que los objetivos del sistema de patentes <<no son solo que se soliciten muchas o pocas patentes, es que estas estén bien concedidas, sean analizables y tengan los límites bien definidos>>. No obstante, me gustaría añadir que la eficacia de un sistema de patentes no debería medirse tampoco por la validez de sus patentes, sino que un sistema solo será eficaz, si además tiene por sí mismo la aptitud para promover el desarrollo tecnológico en un país.

En conclusión, la adopción del sistema único de examen previo, dados los mejorables índices de desarrollo tecnológico e innovación en España (así lo atestiguan las estadísticas de la OMPI, aquí), parece una valiente opción legislativa (pues asumir un descenso de las cifras de solicitudes no es una fácil decisión política) y aun considerados los inconvenientes expuestos y pese a la tremenda asunción de riesgo que supone, creo que merece la pena intentar un cambio radical que acerque nuestra legislación a la de los países de nuestro entorno, exija superar efectivamente los requisitos de patentabilidad y fomente la inversión en I+D entre las empresas.

HD Joven: El Brexit desde… ¿dentro?

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El Diccionario de la Real Academia Española define la distopía como la representación imaginaria de una sociedad futura con características negativas que son causantes de alienación moral. La diferencia respecto a su antónimo, la utopía, reside en la componente negativa de estas características. Alrededor de este concepto y en la primera mitad del Siglo XX nació el género narrativo distópico cuyas obras fundacionales son Un mundo feliz de Aldous Huxley, 1984 de George Orwell y Fahrenheit 451 de Ray Bradbury. Generalmente, estas obras expresan una o varias de las preocupaciones de la época en la que fueron escritas proyectándolas hacia un futuro imaginario. No es de extrañar entonces, por su contexto histórico, que en el caso de las anteriores los temas que se tratan sean, entre otros, el control de masas, el totalitarismo, la cultura de masas y la eugenesia

Siguiendo este hilo, en el año 2006, se estrenó la película Hijos de los hombres del director mexicano Alfonso Cuarón, la cual también pertenece a este género. No habiendo tenido quizás excesivo éxito de público en el momento de su estreno, ciertos acontecimientos y discursos pronunciados durante el pasado año, en concreto el referéndum sobre la permanencia del Reino Unido en la Unión Europea y su resultado, el Brexit, y las elecciones presidenciales en Estados Unidos hacen que más de diez años después de su estreno, esta obra parezca volver a ser de total actualidad y merezca ser revisitada por su contexto geográfico, una gris Londres, y por su contexto temporal, año 2027.

Exceptuando la premisa central de la trama, en ella se presenta una sociedad opresiva la cual ha de enfrentarse a los problemas derivados del cambio climático, la contaminación, los accidentes nucleares, la división social y los ataques terroristas, y cuya responsabilidad achaca exclusivamente a la inmigración y la acogida de refugiados. Allá por 2006 la inmigración ya era una preocupación mayor en Reino Unido, por lo cual no es de extrañar que fuera uno de los temas centrales en la trama, pero nadie hubiera acertado a predecir la crisis de los refugiados sirios, el veto a los ciudadanos de mayoría musulmana en Estados Unidos o que Reino Unido votaría para abandonar la Unión Europea tras una campaña centrada, entre otros, en el control del número de inmigrantes.

Este número es actualmente de 300.000 inmigrantes al año, cifra que David Cameron prometió en la campaña de 2014 rebajar a cien mil, y que el ministro para la salida de la Unión Europea, David Davis, reconoció el pasado lunes en una edición especial del programa de la BBC Question Time sobre el Brexit que no solo no va a caer en los próximos años, sino que incluso podría subir. Queda en el aire cuál será la situación de estos ciudadanos comunitarios por llegar desde ahora hasta que se consume el Brexit. De momento, parece que el gobierno británico pretende establecer una fecha de corte lo antes posible ya que, según se publicó recientemente en los medios, desde el gobierno se teme que “si esperamos más, podríamos encontrarnos con media Rumanía y Bulgaria viniendo aquí”.

El otro gran tema relativo a la inmigración que se ha tratado desde que se convocó el referéndum es el de los ciudadanos comunitarios que ya residen en el Reino Unido, exentos de tener que solicitar permiso de residencia o visado de trabajo hasta ahora, y cuyo estatus puede cambiar en los próximos años, entre los que me encuentro. Resido y trabajo en Londres desde hace dos años y medio, por lo cual, el resultado de las negociaciones del Brexit y sus consecuencias me afectan directamente, en tanto en cuanto mi situación, junto con la de unos tres millones de europeos residentes en Reino Unido y el millón de británicos viviendo en países de la Unión Europea, va a ser parte central y una de las más delicadas en las negociaciones que comienzan a partir de esta semana y que se prevé que duren, al menos, dos años. Este periodo puede ser ampliado si todas las partes implicadas están de acuerdo y tras 44 años de relación, parece que dos años puede no ser tiempo suficiente para acordar todos los términos del divorcio. El hecho de que el gobierno británico no haya sido capaz de garantizar unilateralmente de los derechos a los ciudadanos comunitarios que actualmente residimos en el país, ha hecho que se haya acusado a éste de tratar a estas personas como moneda de cambio.

Hasta el momento, al amparo de las leyes comunitarias y del mercado común, cualquier ciudadano europeo puede disfrutar de los mismos derechos de residencia en cualquier país de la comunidad europea. Bajo este mismo marco, los títulos universitarios obtenidos en cualquier país de la UE son reconocidos en cualquier otro. “Brexit means Brexit” resumió Theresa May. El fin de la libertad de movimiento entre países supondría también la salida del mercado único. La UE también ha sido tajante en este sentido por lo cual es prácticamente seguro que esta situación cambiará en los próximos años.

Respecto al primero, el derecho de residencia, cualquier ciudadano que haya residido cinco años en el Reino Unido puede automáticamente solicitar el permiso de residencia permanente. Este trámite, conocido como Indefinite Leave to Remain, se realiza a través de un formulario de 85 páginas y previo pago de 70 libras. En él, entre otros requisitos, se ha de enumerar todas y cada una de las veces en las que se ha salido y entrado en el país desde que se reside en él, tarea que se plantea imposible para una persona que haya residido en el país 10 o más años. Bajo las mismas directrices europeas, el mismo formulario en otros países de la comunidad varía entre 2 y 10 páginas y su trámite es gratis en algunos países como Alemania. En la práctica, antes el referéndum este trámite solo era realizado por ciudadanos europeos, en el proceso para la obtención de la ciudadanía británica. A partir del referéndum, el número de este tipo de solicitudes se ha multiplicado al igual que el porcentaje de solicitudes rechazadas. Se estima que si todos y cada uno de los tres millones de ciudadanos europeos que actualmente residimos en Reino Unido tuviese que hacer algún trámite de este tipo, los servicios de inmigración británicos quedarían desbordados y supondría una tarea que llevaría miles de horas de trabajo, pudiendo tomar este proceso varios años.

Se abre pues, esta semana, un periodo de negociación en el que estas y el resto de incógnitas planteadas durante los últimos nueve meses se pondrán sobre la mesa y el cual deja en el aire el futuro de unos cuatro millones de personas. Resulta imposible predecir cuál será el escenario una vez estas hayan finalizado, dado a que, al contrario de lo que el gobierno británico pretendía, las condiciones del futuro nuevo acuerdo entre la UE y el Reino Unido dependerán del acuerdo del divorcio entre las partes, en el que, de momento, en vez de los 350 millones de libras semanales para la NHS prometidos durante la campaña, Reino Unido parece que deberá pagar 50 mil millones de libras en concepto de proyectos ya acordados.

Imagen vía AV Club

HD Joven: Cláusulas suelo: ¿está todo el pescado vendido?

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Una vez resuelta la discusión sobre los efectos retroactivos de la nulidad por la ya célebre Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, y habiendo sido acatada esa decisión por la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo, muchos pudieron pensar que ya estaba todo dicho sobre cláusulas suelo. Pero desde luego se trataba de un espejismo. La recentísima Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de marzo (Casación núm. 2223/2014), trae importantes novedades que, probablemente, cambiarán tanto los pleitos iniciados como los que aún están por llegar en esta materia.

Sin lugar a dudas, uno de los aspectos más relevantes de la sentencia es el que tiene que ver con la posible intervención en juicio (como testigo) del notario autorizante de la escritura pública de préstamo hipotecario. Y es que en esta materia el cambio de posicionamiento de la Sala es radical. Hasta la fecha, esta prueba era inadmitida de manera (casi) automática por los tribunales de instancia, en buena medida, como consecuencia de la posición que había venido manteniendo el propio Tribunal Supremo.

En este sentido, en la Sentencia núm. 464/2014, de 8 de septiembre (RJ 2014, 4660), había establecido que la lectura de la escritura pública por parte del notario no podía suplir el cumplimiento de este especial deber de transparencia que recae sobre la entidad bancaria. Y posteriormente, se reafirmó la idea apuntada, al señalar que el momento en que interviene el notario no es el más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada en base a una información incorrecta (Sentencia núm. 138/2015 de 24 marzo, RJ 2015/845). La posición de la Sala Primera estaba clara: hasta ahora, la intervención notarial y la transparencia de la cláusula no guardaban relación de ningún tipo.

La sentencia que comentamos se desmarca por completo de los anteriores argumentos. En una acción individual de nulidad de cláusulas suelo, dice el Tribunal Supremo, el juicio sobre la transparencia puede tener en consideración (además de la propia escritura pública o la oferta vinculante) otros medios a través de los cuales se pudo cumplir con la exigencia de que la cláusula en cuestión no pasara inadvertida para el consumidor. En particular, señala la Sala que puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo). Y aún va más allá el Tribunal Supremo, al afirmar que el Notario puede acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia (f. 2.5). Esta última afirmación resulta sorprendente y plantea importantes dudas: ¿acaso el notario puede “completar” el cumplimiento del deber de transparencia que recae sobre la entidad bancaria?, en caso de respuesta afirmativa, ¿podrían otros terceros relacionados con la operación (ej. el promotor, en el supuesto típico de subrogación) “contribuir” en la transparencia de la cláusula con la información suministrada al consumidor?

Si tenemos en cuenta los antecedentes del recurso de casación, conviene destacar que Caja Teruel ganó el pleito en las dos instancias (Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Teruel y Audiencia Provincial de Teruel, Sección 1ª), en parte, como consecuencia de la declaración en el acto del juicio de la notaria autorizante del contrato, que expresamente reconoció la advertencia legal a los contratantes sobre la cláusula de variación del tipo de interés. El Tribunal Supremo desestima el recurso y confirma el criterio de la Audiencia, dando por bueno el juicio sobre la transparencia realizado en la instancia.

Es posible afirmar, en base a la sentencia comentada, que una prueba que hasta la fecha era residual en la práctica de este tipo de pleitos (la testifical del notario), puede popularizarse de ahora en adelante. Al menos, los juzgados instancia ya no tendrán un argumento de peso en el que fundar la inadmisión de una prueba que, a la luz de la nueva doctrina, sí es pertinente y útil a los efectos de enjuiciar la transparencia de la cláusula. Esta es sin duda la principal novedad que trae consigo la resolución.

Sin embargo, creo (y esto es ya interpretación personal) que el Tribunal Supremo está lanzando un mensaje a los jueces y tribunales de instancia, recordándoles la necesidad de enjuiciar la transparencia de la cláusula suelo de manera individualizada y atendiendo a las circunstancias concretas de cada caso. Por eso incide en que en una acción individual, la transparencia no puede analizarse únicamente a la luz del contrato y de los documentos relacionados (ej. oferta vinculante), sino que pueden tenerse en consideración otros medios a través de los cuales se pudo cumplir con la exigencia de que la cláusula en cuestión no pasara inadvertida para el consumidor (f. 2.5). Y más adelante, indica que en cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia (2.7).

Estas consideraciones cobran un especial sentido si tenemos en cuenta que justo ahora nos encontramos a las puertas de una nueva avalancha de procedimientos judiciales de nulidad de cláusulas suelo (por más que el Ejecutivo haya tratado de evitarla mediante la aprobación del tan criticado Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero), en los que está por ver si los operadores jurídicos harán uso del pincel o de la brocha gorda.

Por último, la Sentencia contiene, a modo de obiter dictum –o dicho sea de paso-, una última consideración de enorme relevancia práctica. Dice la Sala que si se acredita que el consumidor y la entidad bancaria negociaron la cláusula suelo –como de hecho concluyó la Audiencia Provincial de Teruel– permitiría que nos cuestionáramos en qué medida en este contrato la cláusula suelo no había sido predispuesta por el banco, al haber sido negociada, y si por ello no resultaba de aplicación la normativa y la jurisprudencia sobre cláusulas abusivas. En efecto, desde el momento en que existe negociación entre las partes, abandonamos el ámbito de la contratación seriada y el juicio de transparencia, debiendo aplicar las reglas generales de obligaciones y contratos (autonomía de la voluntad).

HD Joven: Hacia una prueba cada vez menos ilícita

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La declaración de ilicitud de una prueba es una manifestación consustancial al Estado de Derecho que tiene su razón de ser en la prevención de eventuales actuaciones arbitrarias por parte de los poderes del Estado, más si cabe en el orden penal donde las garantías constitucionales están más enraizadas al proceso por la naturaleza de los intereses que en él se dirimen, posibilitando el cuestionamiento del contenido de una prueba como de su modo de obtención y aportación a la causa.

Sin embargo, este sentir garantista no ha estado huérfano de contrapartidas. Tradicionalmente, el ciudadano de a pie se ha preguntado sobre si debía prevalecer el interés de la Administración de Justicia de llegar al conocimiento de unos hechos por medio de cualquier prueba o si, por el contrario, debían primar los derechos fundamentales que asisten al investigado en todo procedimiento penal.

Hasta la sentencia del Tribunal Constitucional 114/1984, de 29 de noviembre, que introdujo el concepto de “prueba ilícita”, los jueces y magistrados españoles estaban facultados para admitir cualquier tipo de prueba, por muy vulneradora de derechos fundamentales que fuese, siempre que se considerara relevante para el esclarecimiento de unos hechos. Para suplir este vacío legal, el legislador introdujo al año siguiente el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como freno a la actuación de los poderes públicos, estableciendo que “no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales”. En consecuencia, toda prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales era considerada nula, esto es, inadmitida y expulsada automáticamente del procedimiento.

Sin embargo, a partir del año 1995, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo fueron reduciendo progresivamente los supuestos de ilicitud probatoria con el fin de favorecer el interés público de descubrimiento de la verdad para aproximarse al ideal de justicia material. Así, en los últimos años se han ido construyendo numerosas excepciones jurídicas a esta garantía procesal -antes- insoslayable, como la prueba “jurídicamente independiente”, el “descubrimiento inevitable”, el “hallazgo casual”, la “conexión de antijuridicidad”, la “confesión voluntaria del inculpado”, y ciertas limitaciones a “la teoría de los frutos del árbol envenenado”, todas ellas convalidatorias de pruebas inicialmente ilícitas.

Con estos mimbres, el pasado 23 de Febrero de 2017, el Tribunal Supremo dio un paso más hacia esta innegable realidad al dictar la primera condena por delito fiscal de entre los 500 incluidos en la “lista Falciani”, considerando como prueba válida los datos contenidos en un fichero contable (“lista Falciani”) repleto de información confidencial del Banco suizo HSBC, como es la identidad de personas físicas y jurídicas que disponían de cuentas en dicha entidad, la cual había sido previamente sustraída por un antiguo empleado del banco, D. Hervé Falciani, con el fin de lucrarse con su venta. Dicho fichero fue intervenido por las autoridades francesas en una entrada y registro practicada en su domicilio en el año 2014, lo que desencadenó la investigación de las personas que en él figuraban.

La defensa del entonces acusado argumentó que la prueba era ilícita pues la “lista Falciani”, por un lado, tenía su procedencia en un delito de apoderamiento de información secreta del Banco del que era empleado y, por otro, se trataba de una mera copia y no íntegra, por lo que técnicamente no cabía descartar una posible manipulación de terceros, concluyendo que “en toda clase de procesos las pruebas de origen ilícito han de ser descartadas, de modo que no pueden los Tribunales de enjuiciamiento receptar documentación e información obtenida ilícitamente”.

La sentencia hace una análisis del Derecho comparado europeo (Tribunal Supremo belga, francés, alemán e italiano así como el propio TEDH) y llega a la conclusión de que la tendencia armonizadora es la de relajar la “ilicitud” de la prueba por el modo en que ha sido obtenida. En este sentido, establece una nueva excepción -otra- a la invalidez de la prueba ilícita tras realizar una doble distinción en función del sujeto que la haya obtenido:

  • Cuando lo hace la Policía o los aparatos del Estado no puede usarse como prueba válida en un proceso penal por operar como “un elemento de prevención frente a los excesos del Estado en la investigación del delito“.
  • Sin embargo, cuando se obtiene por un particular “sin ninguna conexión con los aparatos del Estado”, sí cabe dotar de validez a la prueba ilícita puesto que éste no buscaba prefabricar pruebas sino obtener un lucro de su venta, tal y como era el caso del Sr. Falciani.

En conclusión, es un hecho que nuestro ordenamiento jurídico se dirige hacia una paulatina renuncia de las garantías inicialmente concedidas por nuestra Constitución para dotar de una mayor eficacia, bien o mal entendida, a la jurisdicción penal. Elegir entre el descubrimiento de la verdad material a costa de la relajación de las garantías procesales, o la defensa a ultranza de los derechos fundamentales del acusado ha de tener una repuesta clara en base a los principios informadores del Derecho penal: la justicia es autoridad y no cabe autoridad sin el respeto previo a un proceso con todas las garantías.

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HD Joven: «¡Qué rica está esta cerveza!» Sobre el uso privado de la vía pública

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Querida lectora:

Si usted vive en la capital, le invito a que se dirija a pie, en bici o en transporte público (pues en coche lo tendrá un poco más complicado) a la Puerta del Sol. Dese un paseo por el centro de Madrid, camine y hágalo a buen paso (no es necesario llegar a los 7 kilómetros por hora del Presidente). Después de un rato, quizás se sienta algo cansada. Es normal, lleva bastante andado. Ahora, mire a su alrededor. Hay gente por todos lados, bullicio… pero usted no puede con su alma y solo desea una cosa: sentarse.

«¿Dónde habrá un banco?», se preguntará. Bienvenida al centro de Madrid, la ciudad donde los bancos han desaparecido. Bueno, exactamente no han desaparecido, aún quedan algunos. Si tiene usted suerte, podrá descansar en alguno de los bancos «monoplaza» que el Ayuntamiento de la Villa situó en las zonas más concurridas. Parecía feo terminar con todos ellos. A diferencia de las cabinas, estos sí seguían siendo de interés para los ciudadanos.

Algunas de las explicaciones y justificaciones que el Ayuntamiento, competente en esta materia de «amueblar» la vía pública, ha dado a lo largo del tiempo se refieren a la congestión de algunas arterias, donde la afluencia de peatones es grande; pero también parece que el uso de estos bancos por parte de personas sin hogar suponía una molestia para el consistorio (¿pero, y para los ciudadanos?). Por lo visto, nuestros vecinos sin techo se estaban apropiando de un espacio urbano que era de todos. No sé si recordarán que similares argumentos se esgrimieron cuando un grupo numeroso de personas ocupó, durante algunas semanas, la misma plaza en la que hemos empezado este paseo, allá por mayo de 2011.

De acuerdo. Convendrá usted conmigo, estimada lectora, en que estos usos por parte de determinadas personas, si son continuados en el tiempo, pueden producir una inadecuada utilización del espacio público, que es de todos (aunque en los dos casos citados podría argumentarse que el estado de necesidad, en uno, y el ejercicio de un derecho fundamental, en otro, son causas de justificación suficiente). En cualquier caso, usted sigue cansada. Mira a su alrededor y no encuentra ni siquiera un banco de esos «individuales» en el que sentarse… pero ve muchas sillas. «¡A la terraza de ese bar!», exclamará. Se sentará, pedirá una cerveza, disfrutará del rato y pagará. Sí, pagará. Pagará por estar sentada en la vía pública. En puridad, habrá pagado por una bebida; pero, de hecho, está pagando por estar sentada en la calle.

Imaginemos que, en vez de hacer caso a mis recomendaciones iniciales, se dirige al centro de la ciudad en su vehículo privado. Después de un rato dando vueltas, aguantando los sempiternos atascos del centro de la ciudad, estresándose con peatones que invaden las calzadas, con otros coches mal aparcados, con camiones descargando, con el humo negro de la moto de otro siglo que acaba de inundar el interior de su vehículo, encuentra un sitio en el que estacionar su coche. Por supuesto, verá una rayita pintada en el suelo, una señal que le indicará que debe pagar y una máquina que le facilitará el pago por su aparcamiento. De nuevo, pagará. Pagará por «(a)sentar» su coche en la vía pública.

Apreciada lectora, veamos qué posibilidades tenemos hasta el momento:

  1. Puede usted pasear por las aceras y zonas peatonales de su ciudad.
  2. Puede usted, si tiene la suerte de encontrarse un banco, descansar en la vía pública.
  3. Puede usted, si tiene la suerte de encontrarse una terraza de algún bar… bueno, no hace falta mucha suerte; dejémoslo en que puede sentarse en la terraza de un bar, y pagar por ocupar la vía pública.
  4. Puede usted conducir su vehículo de un punto a otro por la ciudad, por las calzadas de nuestras calles.
  5. Si se juntan los astros y con no poca paciencia, podrá usted aparcar su vehículo cerca de su destino, previo pago de la correspondiente tasa municipal, o no…

Los usos 1 y 4 implican un uso transitorio del espacio público. Transitorio no solo en el tiempo, sino en el espacio. Se transita de un punto a otro, en un momento concreto. Es a lo que se refiere el artículo 7.b) de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial: es competencia municipal regular mediante ordenanza «la necesaria fluidez del tráfico rodado y el uso peatonal de las calles».

Parece que el uso 2 y el 3 se refieren a una misma cosa, al fin y al cabo: posar el cuerpo en la vía pública. Sin embargo, sabe usted perfectamente, señora lectora, que la cerveza no es gratis, los camareros tienen por fea costumbre el cobrar un sueldo, el Ayuntamiento cobra una tasa por alojar estas sillas privadas en la vía pública, el bar tiene unos gastos… en fin, que «es lógico que le cobren por esa cerveza un dineral». Convengo con usted en que esto es lógico.

Pero, ¿es lógico que si desea descansar, tras su largo paseo, en la vía pública, deba hacerlo en el suelo, apoyada en una farola o en una terraza de un bar? Se pretende el continuo movimiento, la transitoriedad perpetua, el no «apalancamiento» en un espacio público, no vaya a ser que a dos personas sentadas en el mismo banco les dé por hablar entre sí.

Vuelvo ahora al uso número 5 que veíamos más arriba. Querida lectora, quizás lo que le proponga ahora no sea de su agrado. Desde luego no sería una medida popular y no creo que ningún Ayuntamiento ose, por el bien de las actas de los cargos electos de ese consistorio, llevarla hasta el extremo… Si retomamos el artículo que le he recordado de la Ley de Tráfico, verá que los ayuntamientos deben «hacer compatible la equitativa distribución de los aparcamientos entre todos los usuarios con la necesaria fluidez del tráfico rodado y con el uso peatonal de las calles, así como el establecimiento de medidas de estacionamiento limitado, con el fin de garantizar la rotación de los aparcamientos».

El legislador considera que el uso del espacio público en nuestras ciudades debe ser compatible entre los peatones, el tráfico rodado y el aparcamiento de estos. «Peatones, 1 – Vehículos, 2». Sí, si usted se pasea por las calles de nuestras ciudades verá, usualmente, una distribución de esta forma.

 

Sin mucho esfuerzo apreciará que lo que resulta inalterado –que no inalterable– entre una situación y otra, es la permanencia de vehículos estacionados en la vía pública. Los peatones (personas), caminan por las aceras. Los conductores (personas), circulan con sus vehículos por las calzadas. Los coches (coches, no personas, aunque propiedad de estas), ocupan una porción nada desdeñable del espacio público de nuestras vías. Me dirá usted, lectora, que «¡Ya toca muchas veces pagar por aparcar!». Así es. Y en mi opinión, así debería ser siempre.

El espacio público ocupado por vehículos privados en nuestras ciudades no para el desplazamiento, sino para su estacionamiento, va en detrimento de su uso por las personas. Casi sin darnos cuenta, estamos consintiendo un uso privado de la vía pública… ¡muchas veces sin contraprestación por parte de su beneficiario! Sí es cierto que muchos consistorios han establecido y mantienen tasas de estacionamiento en amplias zonas de la ciudad. Pero, en opinión de quien suscribe, dado que se trata de un uso privado de un bien de dominio público (así lo dice el art. 344 del Código Civil), debe existir, en todo caso, una contraprestación por su uso. ¿Acaso a alguien se le ocurriría que una terraza de un bar pueda establecerse sin el pago de una tasa? Entiendo que esta recomendación es aplicable a aquellas ciudades con un tamaño considerable… no creo que por aparcar en la calle en un pueblo de 1000 habitantes, se vaya a producir una merma del espacio de uso público del calibre del que sufrimos en las grandes ciudades.

Conclusión número 1. Pidamos más bancos para las calles y plazas de la ciudad. No necesariamente menos terrazas para los bares, sino más bancos públicos. Al fin y al cabo, en nuestra casa nos gusta sentarnos, y nuestra ciudad no es más que una prolongación de esa casa. Y, por cierto, para muchos –desgraciadamente, todavía– puede que estas sean las únicas sillas o «divanes» en los que puedan descansar. La solución no es enviar a las personas sin hogar a los albergues (por otra parte, solución muy limitada en el tiempo) e impedir, de facto, que duerman en bancos, sino acabar con la pobreza que les lleva a usar esos espacios públicos de modo privativo.

Conclusión número 2. El estacionamiento regulado y previo pago obligatorio de una tasa por su uso debe ser la norma, al menos en las grandes ciudades. No puede consentirse que un uso privado del dominio público no tenga contraprestación. Además, la progresiva peatonalización y ampliación de las aceras, supresión de aparcamientos y racionalización del tráfico a motor, así como el fomento de medios de transportes alternativos y sostenibles deberían ser objetivos primordiales para las ciudades y sus regidores.

Querida lectora, disfrute de su cerveza en la terraza de ese bar en el que se ha sentado. O hágalo sentada en alguno de nuestros bancos, en calles y plazas. Creo que todo ello hace que nos llamemos España.

HD Joven: Lobbies (y III): Hacia la regulación del lobby. Un debate que no es nuevo en España

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El pasado martes 21 de febrero el Congreso aprobó la tramitación parlamentaria de la Proposición de Ley de Lucha contra la Corrupción y Protección de los Denunciantes presentada por Ciudadanos. La iniciativa, además de incluir más protección para los denunciantes y prohibir los indultos a los condenados por corrupción, propone la creación de un Registro y la elaboración de un Código de Conducta para los inscritos.

Sin embargo, aunque a veces los nuevos partidos puedan apropiarse del discurso regenerador, el debate sobre la regulación de los grupos de interés en España no es nuevo: siempre ha estado presente, en mayor o menor medida, tanto en la actividad parlamentaria como en el debate público. Durante años, se han producido más de 10 iniciativas parlamentarias que han intentado que la actividad de los lobbies se regulase en España, sin que ninguno de los Gobiernos de nuestro país finalmente haya querido llevarlo a cabo.

El primer intento, al elaborar la Constitución:

Ya durante el proceso de elaboración de la Carta Magna, el Grupo Popular presentó una enmienda con el objeto de “regular [la actividad de] los grupos de presión” y de “hacer públicas sus gestiones ante los poderes del Estado” en el anteproyecto de la Constitución. El resto de grupos, en cambio, consideró que se trataba de una cuestión reglamentaria y que no era conveniente constitucionalizarla, por lo que la propuesta fue rechazada.

Habría que esperar 12 años para que, en 1990, la Cámara volviese a abordar el debate sobre la regulación de la actividad de los grupos de interés a raíz de la Proposición no de Ley relativa a “la regulación de los despachos que gestionan intereses particulares confluyentes con intereses públicos” presentada por el PP en el Congreso. El diputado Federico Trillo justificó entonces la propuesta de su grupo explicando que el lobby es una actividad “que ha encontrado un juicio social de reproche mayoritario en nuestra sociedad” y que, por tanto, “es el deber de la Cámara […] tratar de aproximarse a esa realidad social para normativizarla”. La PNL esta vez sí fue aprobada, aunque el Gobierno de entonces nunca llegó a tenerla en cuenta.

En 1993 hubo un nuevo intento de regular esta actividad por parte de CDS. El grupo parlamentario presentó una proposición no de ley en la que se solicitaba al Gobierno la creación de un registro público de grupos de interés “con el fin de identificar a todas aquellas personas físicas o jurídicas que pueden establecer relaciones con el Gobierno y con las Administraciones Públicas”, así como la elaboración de un código deontológico “que enmarque el funcionamiento de estos grupos en su relación con los Poderes Públicos”. Sin embargo, la disolución de las Cortes en abril de ese año dejó en suspenso el desarrollo de estos trabajos.

Ya en la IX legislatura, el Grupo Parlamentario de ERC-IU desarrolló una intensa actividad parlamentaria para instar al gobierno a la regulación de la actividad de representación de intereses. Así, en abril de 2008, presentaron dos PNL de idéntico contenido (una ante el Pleno y otra ante Comisión), solicitando la “creación de una Comisión Parlamentaria de Control y Fiscalización del Lobby”. El texto también instaba al Gobierno a “impulsar las medidas administrativas y/o legislativas necesarias para la creación de un Registro de control de lobbies, […] gestionado por el Congreso […] y de obligada inscripción”. La proposición ante el Pleno fue rechazada y la presentada ante la Comisión de Administraciones Públicas caducó con la disolución de las Cámaras en 2011.

La X legislatura, el momento en el que casi se consigue una regulación:

Durante el primer mandato de Mariano Rajoy, fueron varios intentos de regular esta actividad. Así, tras descartar su inclusión en la Ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (pese a las peticiones de todos los grupos salvo el PP), el Presidente del Gobierno prometió durante su intervención en el Debate sobre el Estado de la Nación que su regulación se abordaría mediante una reforma del reglamento de la Cámara. Sin embargo, el 25 de marzo de 2015, los distintos grupos parlamentarios acordaron dar por disuelta la ponencia que estudiaba la reforma.

El reglamento, que permanece sin apenas cambios desde la transición, ha tratado de ser reformado sin éxito en seis legislaturas consecutivas en lo que se refiere a estas cuestiones. La lentitud de esta vía hizo que durante la misma legislatura se presentasen dos nuevas proposiciones no de ley sobre el tema firmadas, respectivamente, por el grupo de la Izquierda Plural en 2012 y por CiU (ahora PDeCat) en 2014, así como distintas propuestas de resolución en los Debates sobre el Estado de la Nación.

Una multiplicidad de registros que reduce la transparencia en la toma de decisiones:

El retraso de los sucesivos gobiernos de nuestro país en abordar verdaderamente esta cuestión a nivel nacional ha provocado la proliferación en España de diferentes registros para lobbies. A día de hoy, el que cuenta con mayor cantidad de organizaciones inscritas es el de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC). Además, la Generalitat y el Parlamento de Cataluña tienen su propio registro. En paralelo, algunas Comunidades Autónomas como Madrid o Castilla La-Mancha, así como algunos Ayuntamientos, están desarrollando los suyos.

Sin embargo, una pluralidad de registros de ámbito territorial puede suponer una pérdida de transparencia por la fragmentación de la información en diferentes lugares y la dificultad de no contar con una fuente centralizada de consulta. Además, la creación de un registro como tal es insuficiente e ineficaz si no va acompañado de otra serie de medidas complementarias como la publicación activa de las agendas de los cargos públicos, la incorporación de la llamada “huella legislativa” para conocer las aportaciones de los grupos de interés a cada iniciativa en trámite o el establecimiento de un régimen sancionador adecuado a nivel nacional, entre otros.

Por eso, la Asociación de Profesionales de las Relaciones Institucionales propone la constitución de un Registro Común de inscripción obligatoria que sea válido ante la mayor parte de las instituciones de nuestro país. Precisamente, este es uno de los puntos en el que la Proposición de Ley presentada por Ciudadanos es más novedosa: el registro que plantean estaría adscrito al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno y sustituirá a todos los que funcionan actualmente en nuestro país, evitando la dispersión. En los próximos días se abrirá el período de presentación de enmiendas para el debate y, posteriormente, se votará la Proposición de Ley en la comisión correspondiente. Esperemos que, esta vez sí, sea la oportunidad definitiva.

 

HD Joven: Lobbies (II): El bueno, el lobby y el malo

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Decía Kennedy que los lobistas le hacían entender un problema en diez minutos, mientras que sus colaboradores tardaban tres días. Por el momento, no sabemos si a nuestro Presidente del Gobierno le ocurrirá lo mismo, pero sí que en España no existe una regulación específica sobre el lobby, aunque su ejercicio está amparado por el artículo 77 de la Constitución Española y, al igual que el resto de actividades que se ejercen en el Estado de Derecho, cuenta con los límites legales impuestos por el Código Penal en su artículo 428.

Por innegable que parezca, hay que poner en evidencia que el lobby no se corresponde con conductas tipificadas como son el tráfico de influencias, cohecho y prevaricación. Así lo respaldó el Tribunal Supremo en su Sentencia 480/2004 cuando afirmaba que “la utilización conjunta de los términos influir y prevalimiento, nos indica que no basta la mera sugerencia sino que ésta ha de ser realizada por quien ostenta una determinada situación de ascendencia y que el influjo tenga entidad suficiente para asegurar su eficiencia por la situación prevalente que ocupa quien influye”. El Tribunal Supremo expresa con claridad lo que la Carta Magna refleja. Pretender influir en la toma de decisiones públicas no es una actividad tipificada por nuestro ordenamiento, siempre y cuando se desarrolle dentro de los límites legales de nuestra Constitución.

El debate sobre la regulación de los lobbies está su punto más álgido. Uno de los trabajos más completos es el de Raj Chari y John Hogan basado en un estudio para identificar las causas de la regulación de los lobbies. Como en cualquier debate legislativo, existen argumentos a favor y en contra de su regulación.

Sus detractores exponen con frecuencia tres motivos para no regular el lobby. El primero de ellos hace alusión a la imposición de barreras, en la medida en que se crea un registro de lobbies, se está creando la posibilidad de que aquéllos que no están inscritos no se puedan reunir con políticos. En segundo lugar, se menciona la necesidad de mantener la confidencialidad, en el sentido de que si se hacen públicas las reuniones de lobistas con políticos es probable que muchos más agentes quieran intervenir, por lo que el proceso de elaboración y tramitación de las leyes sería demasiado tedioso y poco operativo. Y, en tercer lugar, hacen alusión al coste que provoca regular los lobbies: diseñar un registro, implementar su desarrollo, destinar cuerpo funcionarial para su monitorización y garantizar el cumplimiento de las leyes conlleva costes económicos y de personal que no están dispuestos a asumir algunos países.

Las voces a favor de la regulación también se están haciendo escuchar en este debate, a través de los argumentos de la transparencia y de la lucha contra la corrupción. La regulación del lobby contribuye a mejorar la transparencia, en la medida en que los ciudadanos pueden conocer cuál es el proceso de toma de decisiones en la elaboración de políticas públicas. El Parlamento Europeo tomó como punto de partida este objetivo para diseñar su estrategia regulatoria y en 2011 se aprobó un Acuerdo interinstitucional entre el Parlamento Europeo junto con la Comisión Europea que dio lugar a un Registro común para lobbies denominado Transparency Register. Su entonces presidente, Jerzy Buzek argumentó que “el registro es un importante paso adelante en nuestra lucha por una toma de decisiones transparente y responsable en la Unión Europea. Necesitamos apoyo y los grupos de presión son útiles para conocer el impacto que nuestra legislación podría tener”. Actualmente el registro no es obligatorio, si bien existe la obligación de registro de quienes deseen reunirse con los comisarios, miembros de los gabinetes o directores generales o de cualquier organización que desee intervenir en las audiencias organizadas por la Eurocámara.

El segundo argumento de peso hace alusión a que a través de la ley que regule el lobby se puede combatir la corrupción que ejercen las entidades privadas sobre los políticos. El caso más evidente es el de Chile, donde, tras numerosos escándalos por corrupción de candidatos políticos, en 2014 se reguló la actividad del lobby. La Ley de Lobby de Chile creó un registro obligatorio público de lobistas para cada organismo público. En el caso de que una persona se reúna con una autoridad o funcionario, si no está registrada quedará inmediatamente inscrita. No existe, por tanto, una regulación como tal del lobby, sino que se basa en la inscripción y su posterior publicación. En el ámbito práctico en Chile el registro se percibe con carácter punitivo. Cuando una asociación u organismo se registra crece la sospecha acerca del tipo de actividades que desarrollan. En  el ámbito práctico, cuando las compañías desean hacer lobby, lo hacen fuera de sede parlamentaria, evitando así el escrutinio de los medios, ya que la ley fue concebida bajo el paraguas de la lucha anticorrupción.

En España la actividad de lobby aún no se ha regulado. En 2013 se aprobó la Ley de Transparencia, en la que no se incluyó la regulación al respecto. En 2015, CiU presentó una resolución en el Debate del estado de la Nación en la que se instaba a regular la actividad de los lobbies. A pesar de que la resolución se aprobó, la reforma del Reglamento del Congreso de los Diputados se paralizó por falta de acuerdo entre las fuerzas políticas. En septiembre de 2016 la Mesa del Congreso admitió la Proposición de reforma del Reglamento del Congreso de los Diputados para la creación del Registro de los Grupos de Interés o Lobbies presentada por el Grupo Mixto. Se planteaba que el registro fuera obligatorio para aquellas personas que deseasen acceder a los Parlamentarios o personal adscrito a la labor parlamentaria con el objeto de representar intereses. Ciudadanos, por su parte, ha presentado una Proposición de Ley Integral de Lucha contra la Corrupción y Protección de los Denunciantes. Esta Ley pretende ser un obús a la línea de flotación de la corrupción en España. El pasado martes 21 de febrero el Congreso aprobó la tramitación parlamentaria de la ley que incluye más protección para los denunciantes, prohíbe indultos a los condenados y regula los lobbies. En los próximos días se abrirá el período de presentación de enmiendas para el debate y la votación en la comisión correspondiente.

La regulación en España es necesaria, si bien la experiencia comparada pone de manifiesto que la regulación de los lobbies no solo debe centrarse en la lucha contra la corrupción, por supuesto objetivo primordial de la misma, sino también debe centrarse en construir una herramienta de comunicación entre la esfera pública y política que permita una mejora en la democracia a través del incremento de la transparencia en la toma de decisiones públicas.

Las personas que se dedican profesionalmente a ejercer influencia son, probablemente, los más interesados en que se regule su actividad. La mayor parte del lobby que se hace en España y en el entorno de la UE se ajusta a la legalidad y tiene un alto componente profesional. Es cierto que en España hemos arrastrado durante años una actividad de influencia basada en conseguidores. Si bien, a día de hoy, tanto ciudadanos, como representantes políticos y profesionales saldrían beneficiados si se crea un marco legal que delimite el ejercicio de influencia. Se mejoraría la accountability de las instituciones y se entendería mejor el proceso de toma de decisiones.

La llegada de nuevos partidos debe actuar como fuerza impulsora en la regulación del lobby para que España avance en la defensa de la transparencia para mejorar el funcionamiento de nuestras instituciones y la toma de decisiones. No podemos seguir aplazando la toma en consideración de medidas que contribuyan a mejorar nuestra democracia. Los ciudadanos deben tener el derecho de saber con quién se están reuniendo sus representantes, del mismo modo que las empresas deben tener la posibilidad de trasladar sus inquietudes y sugerencias a aquellos que toman las decisiones. No se puede obviar una realidad: una ley que regule los grupos de interés no va a eliminar per se las malas prácticas, pero a través del fomento la accountability de las instituciones se podrá avanzar en comportamientos más democráticos.

Por el momento, sin regulación, los lobbies seguirán sin poder desarrollar su potencial como un mecanismo democratizador. Esperemos que no por mucho tiempo.

HD Joven: Lobbies (I): Ante el próximo debate sobre la regulación del Lobby en España: Un pequeño análisis comparado

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Tanto España, como la Unión Europea se encuentran en un momento clave para el desarrollo de la profesión del lobby. En nuestro país parece que una vez más en la Historia, el Congreso debatirá sobre una posible regulación del sector. El primer intento se realizó en el año 1978 en la ponencia constitucional. Más tarde, se intentaría por dos veces en los 90 y por último en 2008[1].

Ahora, como decimos, tras el largo periodo electoral (donde todos los grupos políticos llevaban en sus programas electorales un compromiso para su regulación) parece que se va a iniciar la tramitación para su necesaria regulación definitiva. Pero, y antes de que se inicie el debate parlamentario, deberíamos preguntarnos: ¿de qué situación partimos? ¿Cómo se encuentra el sector en nuestro entorno?

Comenzaré por responder a la segunda pregunta. Si cruzamos el charco y llegamos a Washington D.C., vemos como la regulación en este sector está muy desarrollada y avanzada. La primera ley que lo reguló, y que aún sigue estando en vigor, data de 1938. Es la Foreing Registration Act, y regulaba el lobby en nombre de gobiernos y empresas extranjeras. La segunda ley al respecto se aprobó en 1995, es la Lobbying Disclosure Act y estableció las definiciones para acotar el terreno del lobby, sus clientes y a las entidades que afectaba. Esta ley también recogía los derechos de los ciudadanos y las empresas al respecto, un registro obligatorio y un sistema de sanciones. Otras leyes complementarias son la Lobbying Transparency and Accountability Act de 2006 y la Honest Leadership and Open Government Act de 2007.

Como vemos, los “States” cuentan con un sistema muy desarrollado y completo. Pero, como suele suceder, tiene sus defectos y puntos oscuros. Uno de estos puntos son las ONG. Las actividades de presión política llevadas a cabo por las ONG no están cubiertas por ningún texto legislativo y son numerosos los grupos de interés que las utilizan como coladeros para evitar los límites y sanciones[2].

Si nos instalamos en el Viejo Continente, la aproximación para regular esta profesión ha sido muy diferente. Bruselas optó por una aproximación mucho más informal. Tanto el Parlamento Europeo, como la Comisión, comenzaron a establecer sus propios sistemas regulatorios por separado y con la característica común de la voluntariedad. El primero en tomar cartas en el asunto fue el Parlamento Europeo en 1996 con el establecimiento de un sistema de control de acceso a la institución. A cambio de inscribirse en un registro y asumir un código de buenas prácticas, se les proporcionaba un pase anual a las instalaciones y permiso para reunirse con los Eurodiputados. Por su parte, la Comisión no regulará sistema alguno hasta 2008, cuando también establecerá un registro voluntario.

Este sistema contaba con la problemática de que sólo regulaba las acciones realizadas por los grupos de interés de puertas adentro de las instituciones (no así en la cafetería de enfrente), carecía de información sobre divulgación del gasto que realizaban los grupos de interés en sus acciones, no regulaba las puertas giratorias y se consiguió un ratio de registros muy bajo[3].

Para paliar estas deficiencias, en 2011, y en parte impulsado por el escándalo del Cash for Law (el diario The Sunday Times se hizo pasar por un falso lobby y ofrecía 100.000 euros a los diputados a cambio de introducir enmiendas a los proyectos legislativos en negociación), se aprobó el Joint Transparency Registre (JTR), que unificó en uno solo los ya creados. Las principales novedades fueron las de dar una definición de lobby, información financiera, la posibilidad de acceso online a la información, algunos controles para las puertas giratorias y cierta capacidad de imposición.

Actualmente, y como la reforma de 2011 dejó sin resolver muchos problemas, la Administración Juncker propuso revisar el JTR, presentar su propia propuesta de sistema obligatorio y ha prohibido a todos sus comisarios reunirse con aquellos lobbies no inscritos. El problema es que la obligatoriedad cuenta con una serie de trabas técnicas difíciles de resolver.

Según los tratados, la Unión Europea puede promulgar leyes que impongan obligaciones a los ciudadanos y las empresas sólo si tienen una competencia explícita para hacerlo. El artículo 298, en su apartado 2 del TFUE, permite al Parlamento y al Consejo establecer mediante el procedimiento legislativo ordinario disposiciones que garanticen que las instituciones de la Unión desempeñan sus funciones con el apoyo de una administración europea e independiente. Esto permitiría a la UE regular la cuestión de la transparencia sólo con respecto a los funcionarios de la UE, no con respecto a los grupos de presión. Por lo tanto, no es una materia sencilla de regular. La única base jurídica que podría utilizarse es la cláusula de flexibilidad del artículo 352 del TFUE, que prevé que, si la acción de la UE es necesaria para alcanzar uno de sus objetivos y no existe una base jurídica específica en los Tratados, las medidas apropiadas podrán adoptarse mediante un procedimiento legislativo especial[4].

A pesar de que la Unión Europea nos lleva ventaja, vemos como se encuentra en un momento trascendental para el sector. En principio, la intención es la de ir más allá y acercarnos en la medida de lo posible a una regulación obligatoria y avanzada como la estadounidense. Eso sí, siempre debería tener en mente que, incluso un sistema desarrollado, resulta imperfecto.

Por otro lado, y ya volviendo a España, no puede ser que nuestro país no cuente con regulación alguna más allá del Registro voluntario de la CNMC, donde apenas hay 300 empresas inscritas, y el Registro Obligatorio de la Generalidad de Cataluña.

Hasta ahora, a nivel nacional y de forma institucional solo se ha abordado este tema a través de la Sentencia de 11 de junio de 2012 de la Sala Primera del Tribunal Supremo relativa al litigio por el abono de servicios de asesoría e intermediación en el sector farmacéutico. La sentencia manifestó que “la ausencia de normativa concreta en nuestro ordenamiento sobre el lobby no priva del uso de categorías contractuales similares, como la analizada, no pudiendo declararse que el contrato que tenga por objeto el desarrollo del lobbismo sea “per se” ilícito, debiendo valorarse en cada caso la conducta proyectada contractualmente y el ejercicio concreto de las obligaciones pactadas, las que tienen un límite claro en el derecho penal y en el delito de tráfico de influencias.”

Para finalizar, esperemos que sus señorías, a la hora de debatir en el Congreso aprendan por un lado de la experiencia norteamericana que, incluso con un desarrollo avanzado, muestra cómo pueden aparecer lagunas en el sistema. También, y por las características de nuestro sistema territorial, deberían aprender de la UE que la duplicidad de registros y el establecimiento de mil y un formatos dificulta la transparencia en un sector que puede contribuir a la mejora de nuestras leyes o que, si no es acotado, puede imponer intereses particulares frente a intereses generales.

Por ello, ante una futura regulación, resulta necesario inscribirse en un registro nacional para poder operar en todo el país. No me gustaría imaginarme que podría ocurrir si sucede como en otros aspectos donde cada Comunidad Autónoma o Ayuntamiento ha creado su homólogo del organismo a nivel nacional, ha producido duplicidades y compartimentos estancos donde no se comparte la información. La transparencia en este ámbito es fundamental. Solo con ella se conseguirá prestigiar un sector que puede contribuir a un mayor debate entre las instituciones y la sociedad civil o, por el contrario, y si no se toma nota de estos peligros, favorecer los intereses particulares de unos pocos.

 

[1] “Una Evaluación del Lobby en España: Análisis y Propuestas” – Transparency Internacional España.

[2] Lee Fang, “Where Have All the Lobbists Gone?”, 19 de febrero de 2014.

[3] Michele Crepaz and Raj Chari,” The EU´s initiatives to regulate lobbyists: good or bad administration?” Cuadernos Europeos de Deusto Nº 51/2014, págs. 71-97.

[4] “European Parliament, EU Transparency Register”, Briefing December, 2014.