Entradas

analisis-juridico-tecnico

¿Es necesario acuerdo de Junta cuando se gravan activos esenciales? La Resolución de la DGRN de 22 de noviembre 2017

Una de las muchas cuestiones que ha planteado el art. 160 f) de la Ley de Sociedad de Capital («LSC») es la de si la constitución de gravámenes sobre activos esenciales está dentro de su ámbito de aplicación (1).

El art. 160 f) LSC establece que es necesario acuerdo de Junta General («JG») para «la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales». El tenor literal del art. 160 f) LSC no hace referencia expresa a los gravámenes por lo que ha habido un amplio debate doctrinal sobre el tema, sin que exista una posición unánime.

Por un lado, están los que defienden la inclusión de los gravámenes en el ámbito de aplicación del art. 160 f) LSC, que recuerdan que la ejecución de los mismos conllevaría la enajenación del activo esencial, momento en el cual no se puede exigir el acuerdo de los socios, por lo que sería necesario obtener el consentimiento de la JG en el momento de constitución del gravamen.

Otros entienden que no es aplicable por diversas razones, incluyendo, entre otras, los antecedentes legislativos y la finalidad de la norma, que no parecen incluir los gravámenes sobre activos esenciales. Además, señalan  que una necesaria interpretación restrictiva y lógica llevaría a excluir los gravámenes. Añaden que los gravámenes son actos neutros o polivalentes a los efectos de desarrollo del objeto social, y que así lo exige la protección de terceros de buena fe y el principio de seguridad jurídica.

Finalmente, hay quienes hemos defendido que el gravamen de un activo esencial queda fuera del art. 160 f) LSC, salvo en ciertas circunstancias excepcionales. El argumento de que la ejecución del gravamen termine en una realización del activo no es decisivo, pues llevándolo a sus últimas consecuencias cualquier endeudamiento de la sociedad requeriría acuerdo de JG, ya que su impago podría dar lugar al embargo y enajenación en pública subasta de los activos. Sin embargo, es posible que ese gravamen afecte de forma inmediata y esencial al modo en que se desarrolla o controla la actividad. Esto es, no se aplicaría a la hipoteca de la única fábrica de una sociedad que es un activo esencial, pero sí a la constitución de un derecho de usufructo sobre la misma, o a una pignoración de todas las participaciones de una filial importante, que llevará aparejada la cesión del derecho de voto al acreedor. Casos excepcionales que podrían reconducirse a supuestos de enajenación o de fraude de ley.

En algunas resoluciones anteriores a la que aquí se comenta (RDGRN 27-7-15 y 17-9-15), la DGRN podía haberse pronunciado sobre la cuestión, pero no lo hizo. Interesa estudiar la RDGRN de 22-11-17 porque se refiere concretamente a este problema, aunque de nuevo la DGRN no lo hace con la claridad que hubiera sido deseable.

Los hechos son los siguientes: una S.L. constituye hipoteca en garantía de un préstamo sobre una finca, expresándose en la escritura que la finalidad del referido préstamo era financiar la adquisición de la finca hipotecada, formalizada mediante escritura de compraventa inmediatamente anterior -adquisición que estaba autorizada por acuerdo de JG-. El registrador inscribió la compraventa y denegó la inscripción de la hipoteca porque siendo la finca un activo esencial «debe acreditarse la aprobación de la hipoteca de dicha finca por la Junta General correspondiente».

El notario recurrió argumentando, por una parte, que la compraventa y la hipoteca constituyen un acto complejo de adquisición con financiación; y por otra, que la ley no exige autorización de la JG para los actos de financiación del activo esencial, sino única y exclusivamente para la adquisición, enajenación o aportación a sociedad.

La DGRN revoca la nota de calificación del registrador porque debe aplicarse la doctrina de los negocios complejos, de manera que la operación “no comporta, desde un punto de vista económico, la disposición de un activo patrimonial sino su adquisición con detracción de la deuda hipotecaria”. Una vez más, la DGRN no entra a resolver con la claridad que hubiera sido deseada el problema que más había preocupado a la doctrina, a pesar de que el segundo argumento del notario lo planteaba directamente. Parece que no lo tiene lo suficientemente claro, pues en esta y otras resoluciones dice que “surge la duda razonable sobre si se incluyen o no otros casos que, sin tener las consecuencias de los ya señalados, se someten también a la competencia de la junta general por considerarse que exceden de la administración ordinaria de la sociedad.” 

En la resolución que examinamos, sin embargo, existe una mención que no aparece en las resoluciones previas: “De las circunstancias del presente caso no resulta que por la hipoteca constituida sobre el bien comprado inmediatamente antes —con autorización de la junta general por manifestar que es un activo esencial— para garantizar precisamente el préstamo destinado a su financiación quede comprometido el objeto social ni la forma en que se desarrollan las actividades sociales” (énfasis añadido).

De una interpretación superficial de este párrafo podría entenderse, a sensu contrario, que solo las circunstancias del caso (la compra y gravamen simultáneos) evitan la necesidad de acuerdo de JG. Pero la resolución no dice eso, sino que solo si se tratara de un caso en que como consecuencia del gravamen resultara comprometido el objeto o la actividad social sería necesario el acuerdo de JG.

Por lo tanto, la regla general debe ser que los gravámenes de activos esenciales están excluidos del art. 160 f) LSC salvo ciertos casos excepcionales. Los gravámenes como la hipoteca no implican, en principio, alteración alguna en la actividad o el objeto social de la sociedad. El argumento de que el gravamen puede terminar dando lugar a la enajenación del activo no es atendible, como indicábamos antes. La hipoteca impone fundamentalmente una limitación para los acreedores posteriores de la sociedad, que tendrán un recurso limitado y subsidiario a ese concreto bien, pero que no supondrá una modificación del objeto o de la actividad de la sociedad.

Existen diferencias esenciales con la concesión de una opción de compra, para la cual entendemos que si hace falta acuerdo de JG. Aunque tampoco implica una enajenación actual, la enajenación ya depende solo de la voluntad del optante. En el caso de una garantía real, en cambio, la enajenación solo se produce en el caso de un incumplimiento por parte de la sociedad, que por tanto sigue teniendo la plena capacidad para evitar la enajenación del activo. Y si no lo hace porque no tiene bienes para hacerlo, las consecuencias para el activo esencial —la venta forzosa tras la ejecución— podrían ser las mismas aún cuando no hubiera un gravamen.

Además, muchos de los argumentos utilizados en esta y otras resoluciones en relación con el 160 f) LSC nos llevarían también a excluir los derechos de garantía en general. En particular, la dificultad para notario y registrador de interpretar conceptos jurídicos indeterminados: si es difícil para el notario o el registrador determinar si un activo es esencial, también lo será establecer con seguridad si un determinado gravamen de un activo afecta al objeto social o la actividad. La interpretación dcl concepto de enajenación ha de ser, por tanto, restrictiva. Además, la constitución de gravámenes son actos neutros o polivalentes a los efectos de desarrollo del objeto social que, con carácter general, quedan comprometidos en el ámbito del poder de representación del órgano de administración. Tampoco hay que olvidar que la DGRN insiste en que la actuación del notario y del registrador debe también tener en cuenta el efecto del incumplimiento de la norma y que concluye que el art. 160 f) ISC “no ha derogado el artículo 234.2 del mismo texto legal, por lo que la sociedad queda obligada frente a los terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave.”  Por tanto, no parece que esté justificado imponer unas restricciones excesivas al tráfico cuando la posible infracción no va a perjudicar a los terceros de buena fe. Independientemente de que se esté de acuerdo o no con esta posición de la DGRN, conforme a ella hay que interpretar esta última resolución.

Quizás la razón más importante para rechazar la aplicación del art. 160 f) ISC a los actos de gravamen sea de carácter práctico. La propia DGRN ha insistido en la necesidad de evitar «interpretaciones de la norma incompatibles no sólo con su «ratio legis» sino con la imprescindible agilidad del tráfico jurídico» y ha rechazado las interpretaciones extensivas del artículo porque “se estaría sustituyendo el órgano de gestión y representación de la sociedad por la junta general”. Esto es precisamente lo que sucedería si se exige acuerdo de JG para los derechos de garantía pues para muchas empresas, son muy frecuentes las operaciones de financiación o refinanciación que implican el gravamen de activos esenciales, ya que los acreedores exigen sistemáticamente la pignoración de las acciones o participaciones en filiales que pueden considerarse activos esenciales, de muy diversos derechos que podrían tener ese carácter y también de inmuebles u otros activos esenciales que no se adquieren en ese momento. Son además muy frecuentes las novaciones y prórrogas de esas financiaciones con renovación de las garantías, lo que implicaría en cada caso la necesidad de convocar la JG de la sociedad matriz aún cuando la operación o afecta a la actividad de la sociedad.

Nuestra conclusión es, por lo tanto, que la doctrina de la DGRN, pese a que no se haya expresado con esta rotundidad, conduce a excluir, con carácter general, el gravamen del ámbito de aplicación del art. 160 f) LSC. La salvedad que introduce la DGRN a gravámenes que comprometan el desarrollo del objeto social o la actividad de la sociedad hay que entenderla hecha a situaciones completamente excepcionales (por ejemplo, la constitución de un usufructo sobre la fábrica principal)  que en realidad se pueden reconducir al concepto de enajenación actual de un activo esencial o que entrarían dentro del precepto por la vía del fraude de ley. Hay que excluir el gravamen con carácter general, que es lo que ha hecho la Ley: conviene recordar que en la Exposición de Motivos pone muy alto el listón de estas operaciones al decir que su relevancia debe ser semejante a las modificaciones estructurales.

No obstante, la falta de unanimidad doctrinal y de claridad de la DGRN hará que los financiadores sigan exigiendo acuerdo de JG, generando costes innecesarios para las sociedades. Por ello, parece conveniente una reforma legislativa que excluya expresamente la constitución de garantías reales sobre activos esenciales. Otra razón más para modificar el art. 160 f) LSC.

 

(1) Esta entrada resume el artículo publicado por sus autores en Actum Mercantil Contable– véase, ÁLVAREZ-ROYO VILLANOVA, S. y SÁNCHEZ SANTIAGO, J., “Art. 160 f) LSC y constitución de gravámenes: ¿qué aporta la RDGRN 22 de noviembre 2017?”, en Actum Mercantil Contable, enero-marzo 2018, nº 42, 2018, pp.46-49.

 

¡Dejadme salir! La imperiosa necesidad de no dificultar legalmente el llevarse la hipoteca de un banco a otro.

Se está debatiendo en estos momentos el proyecto de Ley de Crédito Inmobiliario, del cual hemos comentado en este blog muchos y variados aspectos del mismo.

El proyecto sin embargo no contempla en su articulado una de las reformas más sencillas pero más necesarias en mi opinión: la de permitir que el consumidor pueda cambiar su hipoteca de un banco a otro con facilidad, por su propia iniciativa y sin que el banco que pierde el préstamo pueda retenerle contra su voluntad. Porque eso es lo que está ocurriendo ahora, que el banco puede obligar al deudor a quedarse aunque no quiera.

La norma que regula la subrogación de acreedor hipotecario, es decir, el cambio de banco por parte del deudor, es la ley 2/2994 de 30 de marzo, de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios. En la redacción inicial –notablemente desastrosa desde el punto de vista técnico- y durante muchos años, el deudor era el que tenía la iniciativa. Si decidía que quería irse con la hipoteca a otra parte el banco podía intentar convencerle por las buenas, pero en ningún caso tenía medios legales para impedirlo. Todo ello contribuyó a abaratar los tipos hipotecarios al fomentar la competencia entre entidades financieras. Hasta el año 2007, en el que todo cambió.

La ley 41/2007 de 7 de diciembre, reformó la ley 2/1994, y, en palabras sencillas, arrebató al deudor el derecho a decidir y se lo dio a su banco. En efecto, a partir de ese momento el deudor ya no era libre de cambiar la hipoteca de banco. Si la entidad no quiere dejarle marchar, le basta con igualar la oferta financiera y lo retiene. Como dije hace ya tiempo, en la práctica, la ley viene a minusvalorar los servicios que ofrece a la banca, puesto que los reduce a una institución para dar y recibir dinero, pero lo curioso es que esa minusvaloración es en beneficio de la propia institución bancaria. La ley no admite que uno quiera cambiarse de banco, además de por las condiciones financieras, por otras muchas:

Porque su banco le niegue créditos, le cobre comisiones, le gestiones mal sus fondos o tenga un servicio de banca por internet malo (por ejemplo) y el otro lo tenga mucho mejor.

Cercanía física de la sucursal del segundo banco.

Apoyo del segundo banco al negocio del deudor que le niega el primero.

Porque el segundo banco tenga productos atractivos que no tiene el primero, etc.

Para la ley de 2007, todo esto no cuenta, no es un valor digno de protección. Si el primer banco iguala la oferta, el deudor no tiene nada que decir y se queda forzosamente atrapado, debiendo pagar además los costes generados por la subrogación frustrada.

De este modo, un banco con malos servicios o al menos inferiores a los que ofrece que la competencia ha conseguido ver blindados sus préstamos, puesto que siempre podrá retener a sus clientes, aunque estos quieran irse a otro más dinámico, a menos, claro está, que se pida una nueva hipoteca por parte del deudor para cancelar la antigua, pero eso siempre se ha podido hacer y no se hacía porque supone unos costes, especialmente fiscales y de tramitación bancaria, muy superiores a los de la subrogación.

Este cambio regulatorio se produce, recordemos, solo un año antes de la crisis económica de 2008, y es innegable que, sin ningún afán demagógico, está hecho para contentar a la banca, porque el deudor tiene objetivamente una mejor posición en la negociación si es él quien tiene el poder de decisión que si el que lo tiene es su banco.

Así, estimo que en el proyecto de Ley de Crédito Inmobiliario se debería inroducir una Disposición Adicional que modifique el artículo 2 de la ley 2/1994 para devolver al deudor la iniciativa en el proceso de subrogación de acreedor.

En esa reforma también debería acabarse con algo sorprendente que se recoge en ese mismo artículo 2, como es que cuando el deudor pide a su propio banco que le certifique cuánto le debe, ¡el banco puede negarse a ofrecer esa información, porque la ley expresamente lo permite! Es verdad que si no entrega el certificado, pierde el derecho a enervar, pero no es de recibo que un banco pueda negarse a dar a un consumidor una información tan básica y tan sencilla de obtener como es qué cantidad le debe.

Por ello, propongo para el debate una nueva redacción del artículo 2 de la Ley 2/1994 con los cambios indicados, que podría quedar así:

 

Artículo 2. Requisitos de la subrogación. 

El deudor podrá subrogar a otra entidad financiera de las mencionadas en el artículo anterior sin el consentimiento de la entidad acreedora, cuando para pagar la deuda haya tomado prestado el dinero de aquélla por escritura pública, haciendo constar su propósito en ella, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.211 del Código Civil.

La entidad que esté dispuesta a subrogarse presentará al deudor una oferta vinculante en la que constarán las condiciones financieras del nuevo préstamo hipotecario. La aceptación de la oferta por el deudor implicará su autorización para que la oferente se la notifique a la entidad acreedora y la requiera para que le entregue, en el plazo máximo de siete días naturales, certificación del importe del débito del deudor por el préstamo hipotecario en que se ha de subrogar.

La certificación deberá ser entregada con carácter obligatorio en el plazo máximo de siete días naturales por parte de la entidad acreedora.

Entregada la certificación, y durante los quince días naturales siguientes a esa fecha, la entidad acreedora podrá ofrecer al deudor una modificación de las condiciones de su préstamo, en los términos que estime convenientes. Durante ese plazo no podrá formalizarse la subrogación.

Transcurrido el plazo de quince días sin que el deudor haya formalizado con la entidad acreedora la novación modificativa del préstamo o crédito hipotecario, podrá otorgarse la escritura de subrogación. Para ello bastará que la entidad subrogada declare en la misma escritura haber pagado a la acreedora la cantidad acreditada por ésta, por capital pendiente e intereses y comisión devengados y no satisfechos. Se incorporará a la escritura un resguardo de la operación bancaria realizada con tal finalidad solutoria. En ningún caso la entidad acreedora podrá negarse a recibir el pago.

En caso de discrepancia en cuanto a la cantidad debida, y sin perjuicio de que la subrogación surta todos sus efectos, el juez que fuese competente para entender del procedimiento de ejecución, a petición de la entidad acreedora o de la entidad subrogada, citará a éstas, dentro del término de ocho días, a una comparecencia, y, después de oírlas, admitirá los documentos que se presenten, y acordará, dentro de los tres días, lo que estime procedente. El auto que dicte será apelable en un sólo efecto, y el recurso se sustanciará por los trámites de apelación de los incidentes.

 Adicionalmente. el párrafo segundo de la disposición adicional segunda del Real Decreto 716/2009 deberá ser derogado, dado que ya no existe un derecho a enervar por parte del banco acreedor.

 

 

 

La nueva sentencia del Tribunal Supremo sobre préstamos en divisas

El 15 de noviembre de 2017 el TS dictó la esperada sentencia sobre préstamos en divisas (aquí), que había retrasado para incorporar la doctrina de la STJUE del caso Andriciuc que ya se comentó aquí.

El supuesto enjuiciado era un préstamo hipotecario que se entregaba en yenes y que se había de devolver en esa misma moneda, aunque el deudor tenía la opción de pasar a otras monedas, incluido el euro (préstamo multidivisa). El atractivo inicial era que el tipo de referencia (LIBOR)  del yen era inferior al del euro; el riesgo, que si el yen se revalorizaba, la deuda y la cuota equivalente en euros aumentaría (aunque también disminuiría si sucedía lo contrario). En el caso que contempla la sentencia el yen se revalorizó: el préstamo inicial equivalía a 260.000 euros, y tras cinco años de pagar cuotas debían una cantidad equivalente a 400.000 euros.

Las principales conclusiones de la sentencia son las siguientes:

El préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores (FD 5º) ni está sujeto a la normativa MIFID: El TS rectifica su doctrina (STS 3076/2015) para adaptarse a la del TJUE (Caso Banif Plus Bank): el Banco no está obligado a realizar la evaluación del cliente ni se aplican las sanciones por su incumplimiento.

La infracción de las obligaciones de información derivadas de la normativa bancaria (Ley 10/2014 Orden de 5/5/1994, hoy Orden 28/10/2011) no provoca la nulidad de contrato, pues las consecuencias que prevén esas normas son sanciones administrativas (FD 5º.11).

La cláusula multidivisa se refiere al objeto principal del contrato (TJUE caso Andriciuc) y por tanto no puede ser objeto de examen de abusividad pero sí de transparencia.  Aclara que aunque una cláusula forme parte del objeto principal no significa que haya sido objeto de negociación individual, cuestión que habrá de probarse en cada caso concreto (FD 8º.5).

El examen de la transparencia implica no solo que estas cláusulas han de ser  comprensibles gramaticalmente sino que el consumidor debe poder prever sus consecuencias económicas (STS 241/2013  y 171/2017, STJUE RWE Vertieb, Kasler y Andriciuc).

A partir de esta última conclusión la sentencia trata de determinar si la cláusula multidivisa en ese caso reunía el requisito de la transparencia material.

En relación con esta cuestión el TS hace una importante apreciación de carácter general (FD 8º. 15): “A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica …, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.” Es decir, que considera que cuando se trata de elementos esenciales el examen de transparencia debe ser más exigente que sobre las restantes cláusulas -lo que tiene sentido pues estas últimas pueden ser anuladas por abusivas y las primeras no-.

En relación con esta necesidad de claridad considera que el préstamo en divisa es un producto complejo, “por la dificultad que para el consumidor medio tiene la comprensión de algunos de sus riesgos.” Se apoya en las prevenciones de la Directiva 2014/17 respecto de estos préstamos y sobre todo en la STJUE Andriciuc, que establece que es esencial que el consumidor disponga antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración”  y en relación con la cláusula multidivisa que debe comprender que“se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir … en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos”.

El TS dice además que aunque  el consumidor medio puede entender que el riesgo de cambio implica que varíe la cuota, pero no que lo debido pueda ser mayor que el capital inicial aunque se hayan pagado parte de las cuotas. No comparto este argumento: si soy capaz de comprender que el riesgo de cambio supone que mi cuota en yenes se transforma en más euros, puedo entender que si transformo mi deuda en euros esta ha aumentado y puede ser superior a la inicial aunque haya pagado cuotas. Lo que le falta al consumidor no es la comprensión del mecanismo de cambio, sino la adecuada evaluación del riesgo que eso supone.

En todo caso el TJUE dice que “corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar que el profesional comunicó a los consumidores afectados toda la información pertinente” y eso es lo que hace el TS, examinando las circunstancias del caso.

En este caso quedó probado que no se entregó a los prestatarios ninguna información precontractual y que la comercial del Banco que les atendió carecía de la formación necesaria para explicarles los riesgos (FD 8º.21). A mi juicio con esto hubiera sido suficiente para declarar la falta de transparencia. Como señala el TJUE (Andriucic nº 48), para que el consentimiento se pueda prestar adecuadamente la información relevante ha de ser conocida antes de la celebración del contrato, cosa que en este caso no sucedió.

EL TS también hace referencia a que otras cláusulas del préstamo (tasación, responsabilidad hipotecaria) hacían referencia a euros (FD 8º 24) y que otra inducía confusión al decir que “de no modificarse el tipo de interés, la cantidad a pagar comprensiva de la amortización de capital e intereses no sufriría variación alguna.” (FD 8º. 27). No parece que estos argumentos tengan mucha fuerza, y parece que el tribunal no le hubiera dado relevanca si los consumidores hubieran estado informados con antelación de los riesgos de cambio: la redacción del préstamo solo solo confirma que era creíble la falta de comprensión del riesgo (FD 8º 25).

El tribunal destaca también que se trataba de una refinanciación de préstamos anteriores, denominados en euros. Aunque no explica bien porque eso es relevante, puede entenderse que ofrecer un producto de riesgo más alto para sustituir otro anterior agrava la responsabilidad del Banco.

La sentencia también aborda el problema de la intervención notarial. El TS explica que como en este caso no se entregó la información con antelación, las explicaciones del notario se producen en un momento que “no parece el más adecuado para que el prestatario revoque su decisión de concertar el préstamo”.  Y añade. “Cuando se ha facilitado una información precontractual adecuada, la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula … pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información precontractual, que la jurisprudencia del TJUE ha considerado fundamental”. Por tanto, no desautoriza la relevancia de esta intervención reconocida en la STS de 9/3/2017 pero al mismo tiempo entiende que no puede suplir la información previa que le hubiera permitido elegir otras opciones (FD.8º.39).

El TS también señala la existencia de una comisión si se optaba por modificar la divisa y la posibilidad de vencimiento anticipado en el supuesto de revalorización de la moneda impedían al deudor comprender la total trascendencia y riesgos del préstamo en divisas. A mi juicio es discutible que esto deba influir en el juicio de la transparencia de la cláusula principal, pues se trata de cláusula accesorias, por tanto susceptibles de ser anuladas por abusivas.

El TS reitera su doctrina (FD 8º. 40) de que es irrelevante que el contrato incluyera una mención en que “afirmaban que conocían los riesgos de cambio de moneda que conllevaba el préstamo, sin precisar siquiera en qué consistían tales riesgos”.  La sentencia cita la STJUE Bakkaus, que señaló que la introducción de este tipo de cláusulas no puede vincular al juez, y que una norma que estableciera la inversión de la carga de la prueba por la existencia de las mismas sería contraria a la protección de los consumidores. Esto a mi juicio confirma la absoluta inanidad de las declaraciones manuscritas en las que absurdamente parece confiar nuestro legislador para este caso de los préstamos en divisas y para otros.

Tiene especial importancia el examen de la cláusula que permitía al deudor cambiar de divisa, y por tanto convertir la deuda en euros al tipo de cambio vigente cuando solicitara esa conversión. La Audiencia señaló que el riesgo de cambio quedaba por ello “mitigado o incluso suprimido”, pero el TS matiza que solo si el deudor es consciente de los riesgos del tipo de cambio “puede utilizar provechosamente esa posibilidad de cambio de divisa prevista en el contrato.” Por tanto, si como en este caso no recibió información adecuada y además no es advertido durante el contrato de la evolución del tipo, no va a poder utilizar de manera oportuna esta posibilidad. También considera que esa posibilidad de volver al euro no elimina el riesgo porque su ejercicio estaba condicionado a varias condiciones: estar al día de todas las cuotas, pagar una comisión, y además solo se puede ejercer cada mes, periodo en el que considera que pueden producirse devaluaciones significativas.

Hay que destacar que el TS admite que este derecho si hubiera sido eficaz de haber tenido el prestatario “amplios conocimientos del mercado de divisas” (FD 8º.48), y por tanto que la necesidad de información solo se aplica al “consumidor no experto” (FD 8º.49).

En cuanto los efectos de la declaración de falta de transparencia la doctrina discute (aquí) si esta solo permite examinar su abusividad, o si vicia el contrato directamente (como sostienen Alfaro, Perez Benitez y Pantaleón). La sentencia (FD 8º.43) señala si no comprende los efectos del contrato el consumidor no puede comparar este con otras opciones, lo que supone un desequilibrio entre las partes. Parece por tanto que equipara falta de transparencia y abusividad, por lo que el efecto debería ser la desaparición de la cláusula. No obstante (FD 8º.53) entiende que en este caso el contrato no podría subsistir sin la cláusula (STJUE Kasler), por lo que finalmente acoge la solución de recalcular el préstamo como si se hubiera concedido en euros (con el Libor euro) y como si los pagos realizados se hubieran hecho en esta moneda.

De cara a las reclamaciones futuras creo que esta STS destaca la importancia, en primer lugar, de una información precontractual que advirtiera de los riesgos. Las demás condiciones del contrato y en particular la posibilidad de cambio de la divisa a euro (y sus eventuales limitaciones) y la actuación notarial también serán cuestiones a tener en cuenta. A mi juicio también es esencial -aunque en este caso el TS lo trata tagencialmente-  tener en cuenta los conocimientos y circunstancias de los prestatarios: por ejemplo, si el cliente tenía ingresos o patrimonio en divisas, el riesgo de tipo de cambio queda eliminado; si tenía conocimientos profundos del mundo financiero, su comprensión sustancial ha de presumirse; si el préstamo era de poca entidad en relación con sus ingresos o patrimonio, parece más creíble que aceptara el riesgo que implica el tipo de cambio.

Por último y de lege ferenda hay que tener en cuenta que aunque el Banco ofrezca la más exhaustiva información, un préstamo en divisas implica un riesgo exorbitante para la generalidad de los préstamos hipotecarios de particulares. Por ello, para evitar perjuicios y también oportunismos de los deudores -y trabajo a nuestros tribunales- creo que la Ley de Crédito Inmobiliario ahora en tramitación debería limitarlos a prestatarios que acreditaran tener ingresos en la moneda en que se da el préstamo.

La sentencia del TJUE sobre los préstamos multidivisa: quedan muchas dudas.

La sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017 (aquí) es el último episodio de nuestro baquetedo mercado hipotecario. Algunos la han celebrado como un nuevo varapalo a los Bancos, pero a mi juicio aclara más bien poco, por lo que lo importante será lo que diga nuestro  Tribunal Supremo en su esperada y al parecer inminente sentencia sobre estos préstamos -pero que tendrá que tener en cuenta esta que a continuación examinamos-.

La primera cuestión que se plantea el TJUE es si la cláusula multidivisa forma parte del objeto principal del contrato, pues en ese caso no puede ser objeto de examen de abusividad (art. 4.2 de la Directiva 13/93). La conclusión es que sí forma parte del objeto principal, dado que esta cláusula regula una prestación esencial que caracteriza dicho contrato. Por consiguiente, esta cláusula no puede considerarse abusiva, siempre que esté redactada de forma clara y comprensible” . Esta conclusión parece que se impone a los Tribunales nacionales, pues el TJUE dice (nº 34) que lo que forma parte del objeto principal del contrato ha de ser de ser objeto de interpretación estricta, pero también “autónoma y uniforme”.

Pero esto no implica que no pueda ser objeto del examen de transparencia, que es la segunda cuestión que se plantea. El tribunal rumano pregunta en concreto:

  • Si la cláusula, aparte de regular el funcionamiento básico (la entrega del préstamo en divisa y su devolución en la misma) debe establecer todas las consecuencias que puede tener para el consumidor, como el riesgo de tipo de cambio.
  • Si la obligación de la entidad bancaria de informar al prestatario en el momento de conceder el crédito se refiere solo a los intereses, comisiones y garantías o también a la posibilidad de apreciación o de depreciación de una moneda extranjera.

El TJUE reitera la doctrina expuesta en los casos RWE VERTRIEB, Kasler Kaslerne y Bucura: la transparencia ha de exigirse también en lo referente al objeto principal del contrato (art. 4.2 Directiva) y ha de interpretarse de manera extensiva. Esto supone, primero, que no se refiere solo a la comprensibilidad gramatical sino  también a sus consecuencias económicas, de manera que le permitan evaluar el coste de la operación (nº 47); y segundo, que el contratante debe disponer de la información que le permita hacer esa evaluación antes de la celebración del contrato (nº 48).

El tribunal no responde a la primera pregunta que se refiere al contenido de la cláusula. En el nº 51 de la sentencia dice:  “la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes.” Como vemos, responde a la cuestión de la redacción de la cláusula pasando al segundo tema, que es el de la información precontractual.

En cuanto a esta, señala que debe permitir al consumidor no solo “conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera … sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras.” Y termina remitiendo este examen a los tribunales nacionales.

La tercera cuestión planteada era si la apreciación de la abusividad debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato o teniendo en cuenta la situación producida posteriormente. Como es lógico opta por lo primero, pero teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento.

En resumen, la Sentencia deja claro que la obligación de repago en divisa forma parte del objeto principal, pero que aún así puede ser objeto de control de transparencia formal y material.

Lo que no está nada claro es como determinar si existe transparencia en estos casos. La sentencia no exige que la cláusula en sí deba hacer referencia a todas sus posibles consecuencias económicas sino que remite el problema a la información que debe proporcionarse antes de celebrar el contrato. Parece que en principio el contrato cumpliría incluyendo con claridad la necesidad de devolver el préstamo en la moneda en que se otorga. Hay que tener en cuenta que además ya la Orden de 5/5/94 exigía al notario la advertencia especial sobre el riesgo del tipo de cambio y que la Ley 1/ 2013 exige la expresión manuscrita por parte del prestatario.

Pero esta validez prima facie de la cláusula no garantiza la transparencia, que dependerá si del conjunto de circunstancias del caso concreto se puede concluir que el consumidor conoce la cláusula y sus efectos. En particular el TJUE exige que conozca no solo que puede variar el tipo de cambio sino también “sus consecuencias potencialmente significativas sobre sus obligaciones”. Pero ¿En qué consiste conocer esas consecuencias? Podríamos entender -en la línea de la STS de 9 de marzo de 2013- que se piensa en que el Banco haya proporcionado simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible” de los tipos de cambio y los intereses. No creo que esto sea así: primero porque lo “razonablemente previsible” en un plazo de 30 años respecto de distintas monedas y tipos variables aplicables a las mismas es prácticamente cualquier cosa; y segundo, porque si soy consciente que el tipo de cambio puede variar, puedo concluir sin una preparación especial cuales son sus consecuencias: si el franco suizo sube un 10%, deberé un 10 % más, y eso me va a subir la cuota un 10% (y lo mismo con un 20, o un 50%…)

El propio TS, en sentencia de 9 de marzo de 2017 -también relativa a la cláusula suelo- ha abandonado esa exigencia  de información exhaustiva. Dice que en el caso de cláusulas que afecten al objeto principal “el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento”. Como vemos el acento no se pone ya en mostrar todos los posibles riesgos económicos sino sobre la sorpresividad de la propia cláusula o de su efecto; o como dice Alfaro, en que lo contratado no responda a las expectativas razonables en ese tipo de contrato. Una cláusula sobre la prestación esencial no será transparente cuando pueda pasar desapercibida su existencia o su efecto sobre el precio.

Esto habrá de determinarse caso por caso. Por una parte, parece que en general los préstamos multidivisa se han comercializado bajo ese nombre y además iban asociados a un interés, -el Libor de la divisa- que era más bajo que el Euribor. Pero por otra, no parecen préstamos adecuados para una compra ordinaria de vivienda. Ninguna consumidor razonable contrae la deuda más importante de su vida en una moneda en la que no tiene activos ni cobra ingresos, y ningún Banco responsable debería ofrecérselo. La STS de 30 de junio de 2015 consideró que estos préstamos constituían una oferta de productos financieros derivados y que debían estar sometidos a las reglas de estos (MIFID). Aunque esta interpretación ha sido rechazada por la STJUE 3 de diciembre de 2015, a mi juicio acierta al apuntar que la cuestión de la comprensión material está relacionada con el perfil del cliente.

En consecuencia, para determinar si existía la adecuada transparencia los tribunales tendrán que tener en cuenta en caso una multitud de factores y particularmente:

  • La publicidad: no es lo mismo anunciar un préstamo al 0,5% en grande y poner que es en divisa en pequeño que no realizar ninguna publicidad del producto.
  • La negociación individualizada: habrá que ver si fue el prestatario el que solicitó este tipo de préstamo o si el Banco lo ofrecía de manera general  a todo tipo de clientes.
  • La información que se ofreció al cliente concreto, y en particular las advertencias sobre el riesgo de tipo de cambio en la documentación entregada.
  • El perfil del cliente: si era alguien que tenía ingresos o patrimonio en divisas, evidentemente no se plantea ninguna duda de la plena validez del préstamo. Si tenía conocimientos profundos del mundo financiero parece que su comprensión sustancial también ha de presumirse. A mi juicio también es muy relevante el nivel económico del prestatario: una persona con ingresos o patrimonio importantes puede razonablemente “jugar” con el tipo de cambio porque no afectará a su capacidad de repago. Pero si el cliente no tiene un patrimonio significativo y dedica una parte importante de sus ingresos al pago de la hipoteca, es un indicio de que no entendió el riesgo de la operación (y aunque lo entendiera el Banco no debía haberla concedido).
  • La redacción de la cláusula y el resto del contrato: especialmente si permitía el cambio a euro en cualquier momento parece menos justificado reclamar, pues al ver subir su cuota el prestatario debía haber advertido el problema y solicitado el cambio.

La sentencia tampoco aclara cual es el efecto de la falta de transparencia, cuestión muy discutida en la doctrina (aquí). El examen de la tercera cuestión parece indicar que si no es transparente hay que examinar si es abusiva, y en ese caso procedería aplicar la nulidad total – en contra del parecer del informe del Abogado General-. A mi juicio la posición acertada (Alfaro, Perez Benitez y Pantaleón) es que la falta de transparencia vicia el contrato y no procede hacer este análisis de abusividad: el efecto ha de ser el de la aplicación de las normas de los vicios del consentimiento, en la línea de algunas sentencias comentadas por Alfaro aquí.

En cualquier caso, este es un filón más para las “máquinas de demandar” en que se han convertido determinados despachos, con grave perjuicio de nuestro sistema judicial. Hace poco les decía yo a unos señores que iban a demandar al Banco por un préstamo en francos suizos que eran instrumentos de alto riesgo que a mi juicio no se debían comercializar a particulares. Me dijeron que sí, pero que claro, el que habían tenido en yenes en los 90 “nos había ido tan bien”… De cara al futuro quizás habría que pensar en prohibir este tipo de préstamos para adquisición de vivienda salvo que se acredite la percepción de ingresos en esa divisa. El que quiera jugar, que se vaya al FOREX –o al casino- y deje a nuestros Tribunales en paz.

 

 

La Directiva 2014/17 y la reforma del crédito hipotecario.

Como parece ser costumbre, España ha incumplido el plazo de adaptación de la Directiva 2014/17 y parece que el Anteproyecto que pretendía hacerla está paralizado. Esto quizás no sea tan malo si nos permite reflexionar sobre el sentido de esta Directiva, para hacer una reforma que devuelva la seguridad jurídica a este sector de la contratación financiera -y no una faena de aliño para cubrir el expediente-.

Para todo ello es bueno recordar cual ha sido el papel del crédito hipotecario en la grave crisis que hemos sufrido. Como dice el considerado 3 de esa Directiva: “La crisis financiera ha demostrado que el comporta­miento irresponsable de los participantes en el mercado puede socavar los cimientos del sistema financiero, lo que debilita la confianza de todos los interesados, en particu­lar los consumidores, y puede tener graves consecuencias sociales y económicas.”

En efecto, el crédito hipotecario está en el epicentro de la crisis. Por una parte, la concesión y titulización de préstamos hipotecarios que no se podían pagar fueron el desencadenante de la crisis financiera de 2008, que ha modificado todo el sistema financiero mundial y provocado la mayor recesión en muchas décadas. Y no se trata de un contagio de un problema de EE.UU. En España también ha habido  crédito inmobiliario irresponsable,considerable a particulares y descomunal a promotores. Tan descomunal que ha destruido las Cajas y la mayoría de los Bancos (¿será el Popular el último?) provocando una muy preocupante concentración bancaria.

Tan grave como el anterior es el problema de confianza, al que también se refiere la Directiva, muy especialmente en nuestro país. El problema comenzó por el final del proceso, las ejecuciones hipotecarias: cuando estas se multiplicaron a partir de 2009 y se empezaron a producir los lanzamientos de los propietarios, se creó una situación de verdadera alarma social. Los llamados desahucios dieron lugar a un movimiento social de gran importancia, a una Iniciativa Legislativa Popular, y tuvieron una influencia esencial en el mayor cambio del mapa político español de toda la democracia. La crisis de la ejecución fue también jurídica, pues el El Tribunal de Jusiticia Europeo (TJUE) declaró en la Sentencia Aziz que nuestro procedimiento de ejecución era contrario a la Directiva europea, por lo que se tuvo que reformar.

Más adelante, la crisis se manifestó en relación con el contenido de los contratos: los intereses de demora, las condiciones de vencimiento anticipado, las cláusulas suelo, los préstamos multidivisa, se convirtieron en motivo de discusión en nuestros tribunales y en el TJUE. Los efectos en nuestro sistema jurídico han sido enormes. Los jueces y en particular el TS han asumido un papel muy activo en la defensa de los consumidores frente a las cláusulas abusivas, pero sentencias como las que fijan tipos máximos de intereses de demora han planteado la duda de si se excedían en su función. La sentencia de la cláusula suelo de 9 de mayo de 2013 desarrolló la necesidad de la transparencia material, es decir de que el consumidor no debe solo comprender la cláusula sino también poder conocer sus efectos económicos y jurídicos. Pero aplicó ese concepto de manera tan desorbitada que la decisión ha supuesto un verdadero movimiento sísmico en la contratación hipotecaria, son réplicas sucesisvas como la anulación de su irretroactividad por la STJUE de diciembre de 2017, o el reciente y polémico Real Decreto 1/2017 que regula el procedimiento de reclamación. Como efecto colateral de estas resoluciones ha nacido una verdadera industria jurídica de reclamaciones masivas basada la captación comercial de clientes -ahora volcada en una cuestión de tan discutible fundamento e importancia como el pago de los gastos de la hipoteca-.

El legislador tiene ahora la oportunidad de poner orden en este lío, pero a mi juicio la reforma ha de ser más ambiciosa que la que planteaba el Anteproyecto.

En primer lugar, no cabe remitir (como se hacía) la regulación del crédito irresponsable  a una norma de rango inferior, como ha explicado con detalle y acierto Matilde Cuena aquí. Es un tema central para el futuro y tiene que abordarse por Ley y lo antes posible.

Además, el legislador debe intervenir con mucha más decisión en el contenido de los préstamos hipotecarios de consumidores. Pongo algunos ejemplos con propuestas para suscitar la discusión.

Las ventas vinculadas de otros servicios (seguros, tarjetas, fondos) con los préstamos deberían prohibirse, pues son una fuente de opacidad en el coste y en consecuencia de falta de competencia. Las comisiones de reembolso anticipado deben reducirse en los préstamos a interés variable y sobre todo hay que poner un límite as las los préstamos a interés fijo. Aquí acertaba el Anteproyecto, aunque con algunos errores técnicos. También era razonable la regulación del vencimiento anticipado, requiriendo que lo impagado representara un determinado porcentaje del importe total del préstamo. En relación con los intereses de demora hay que abandonar el criterio del 114 LH (3 veces el interés legal del dinero) y poner un margen razonable  sobre el interés ordinario -no mayor de 4 puntos-. En relación con los préstamos en divisas, seguramente lo más razonable es prohibirlos salvo que el prestatario acredite que recibe sus ingresos en esa moneda.

Todos estos límites deben establecerse de forma imperativa y aclarando que son normas especiales para los consumidores, de manera que las cláusulas que los cumplan queden fuera del examen de abusividad conforme al art. 1.2 de la Directiva 93/13.

En cuanto a la garantía de la transparencia material, el Anteproyecto introducía un acta que convertía al notario en el centro de la actividad de información precontractual. Creo que el acta puede ser útil para hacer efectiva la libre elección del notario y favorecer un contacto previo entre este y el cliente, con remisión de toda la información necesaria por medios telemáticos y con la posibilidad de consulta física. Pero no se puede pretender blindar el cumplimiento de la transparencia, que es una obligación del acreedor, traspasando su realización al notario. Hay que tener en cuenta también que la preocupación del legislador con este tema quizás sea excesiva y que el blindaje no solo no es posible sino tampoco necesario: el concepto exorbitante de transparencia material de la Sentencia de 9 de mayo de 2013 parece haber sido en parte corregido por la de 9 de marzo de 2017 como han comentado FERNANDEZ BENAVIDES (aquí) y GOMÁ (aquí).

Con la intención de dar luz sobre estos temas, se celebra en los próximos días en Santander un curso (UIMP, 19 al 21 de julio) con la participación de algunos de los protagonistas de la evolución jurisprudencial de estos años (este es el programa). Creo que que para devolver la confianza y la seguridad jurídica al crédito hipotecario hay que superar ciertas ideas. Antes se pensaba eso se conseguía blindando la posición del acreedor: a mayor libertad en la contratación y seguridad en la ejecución, mejores condiciones de crédito para los consumidores. La crisis ha demostrado que eso no es así, y que el desequilibrio de fuerzas favoreció los abusos en el contenido de los contratos, y la falsa seguridad de las garantías alentó la concesión irresponsable de crédito. La nueva regulación debe buscar la simplificación de la contratación y la protección del deudor a través de normas claras que impidan situaciones de falta de transparencia o abusivas. Veremos si Jueces, Bancos, asociaciones de consumidores, registradores y notarios somos capaces de aportar ideas en este sentido.

Pero, ¿qué es la compensación por riesgo de tipo de interés?  

Cada vez se están concediendo más hipotecas a un tipo de interés fijo durante toda la vida del préstamo, modalidad que, hasta hace pocos años, era una auténtica rareza. Prácticamente todos los préstamos hipotecarios estaban referenciados a un tipo de interés variable, generalmente el euribor.

Pues bien, en las hipotecas a tipo fijo, se están incluyendo con cierta frecuencia (no en todos los casos, ni todas las entidades), una comisión que se llama compensación por riesgo de tipo de interés, y que consiste básicamente en una posible comisión en caso de querer pagar anticipadamente parte o toda la hipoteca, que es compatible, y se suma, a la antigua comisión de cancelación.

Introducida como novedad en el artículo 9 de la ley 41/2007, tiene como justificación la siguiente, explicada sin mucho tecnicismo: si la entidad ha prestado un dinero al tipo fijo, por ejemplo, del 3 por ciento, tiene la expectativa de este rendimiento del dinero prestado durante toda la vida del préstamo. Si más adelante el deudor quiere devolver todo o parte de él anticipadamente, pueden darse dos situaciones. Que el mercado esté prestando en ese momento, de media, a un tipo de interés fijo superior al de este préstamo en particular (un 4%), o que por el contrario la media del mercado sea inferior a nuestro préstamo particular (pongamos un 2%).

En el caso de que la media sea superior, el banco puede volver a prestar ese dinero con un rendimiento superior, de modo que nada hay que compensar, y por tanto no ha lugar a compensación.

Pero… si la media es inferior, se da el supuesto de hecho y el deudor que quiera hacer una amortización anticipada, total o parcial, deberá pagar esta segunda comisión (aparte, como he indicado antes, de la antigua comisión de cancelación, ahora llamada compensación por desistimiento, y que tiene un máximo de 0,5 % para consumidores).

Y, ¿de cuánto estamos hablando? Pues hay muchas variaciones en cuanto al tanto por ciento que las entidades financieras establecen para esta comisión. Hay algunas que simplemente no la incorporan. Algunas la fijan en un 1%, pero hay otras que pueden llegar nada menos que al 5 por ciento (y de hecho la ley no fija límite máximo), lo cual es una absoluta barbaridad tanto por la cuantía en sí como por lo que supone de establecer un obstáculo muy importante para evitar que el deudor tenga la tentación de cambiarse de banco, operación que por otra parte ya estaba antes suficientemente obstaculizada por una reforma legal muy a favor de la banca que hizo –oh, vaya- la misma ley 41/2007 que ha creado esta comisión que estamos tratando, y que critiqué en este post y en este otro post.

En todo caso, los bancos que introducen esta comisión en las hipotecas lo hacen estableciendo un porcentaje, como en cualquier otra comisión. No obstante, si se lee atentamente el artículo 9 de la ley 41/2007, nos encontramos una pequeña sorpresa. Dice su párrafo 4º:

 

      El contrato deberá especificar cuál de las dos modalidades siguientes para el cálculo de la compensación por riesgo de tipo de interés será aplicable:

  • Un porcentaje fijo establecido en el contrato, que deberá aplicarse sobre el capital pendiente en el momento de la cancelación.
  • La pérdida, total o parcial, que la cancelación genere a la entidad, calculada de acuerdo al apartado 2. En este caso, el contrato deberá prever que la entidad compense al prestatario de forma simétrica en caso de que la cancelación genere una ganancia de capital para la entidad.

 

Es decir, la ley permite que “se pacte” en el contrato una de las dos modalidades de comisión que prevé. La primera, que es la que se usa siempre por parte de las entidades, y consiste en un porcentaje fijo.  Dada la redacción de esta primera posibilidad, parece que bastaría que hubiera pérdida patrimonial para que el banco cobrara ese porcentaje por completo, es decir, que aunque la pérdida fuera, en términos porcentuales, inferior al porcentaje, el banco cobraría éste de manera íntegra. Algún banco indica que en todo caso la comisión no puede ser superior a la pérdida real, como en este ejemplo, pero en otros esa indicación no existe.

Luego está la segunda posibilidad, que consiste en que el cliente abone todo o parte de la pérdida real, pero con un añadido: que en este caso si el banco tiene ganancias, deba compensar al cliente. Es decir, que si vamos a jugar, juguemos todos en igualdad de condiciones; de modo que en un escenario de ganancia para el banco, el cliente pueda también beneficiarse de ella en régimen de igualdad, cobrando él, y no el banco, esa compensación.  No creo que les sorprenda saber que esta posibilidad tan igualitaria no se pacta nunca en la práctica.

En resumen: la compensación por riesgo de tipo de interés se introduce como novedad en 2007, periodo previo a la crisis, y supone que el banco puede exigir una cantidad en caso de que la devolución anticipada de parte o de todo el préstamo le genere una pérdida de capital. El cálculo de esa pérdida de capital es suficientemente complicado como para que nadie que no sea un experto sea capaz de calcularla por sí mismo, de modo que, en la práctica, habrá que fiarse de lo que diga el banco, en documentos que serán difíciles de entender. Si la comisión se fija por medio de un porcentaje, no tiene límite máximo, de modo que ha llegado a ser tan excesiva como el 5% (aunque parece que se está moderando a la baja en los nuevos contratos). La ley no dice expresamente que, si la pérdida es inferior al porcentaje establecido, solamente haya de cobrarse la pérdida de capital; es verdad que algunos bancos añaden esa limitación, pero otros la han quitado, por lo que cobrarían todo el porcentaje aunque la pérdida real fuera inferior. La segunda posibilidad, no fijar un porcentaje, sino pagar el deudor por la pérdida real o parte de ella, pero cobrar el deudor a la inversa la ganancia o parte de ella si la hubiera, que es más equilibrada para el propio deudor, no se usa nunca porque los bancos no la ponen. Esta comisión es compatible con la compensación por desistimiento, y ambas podrían suponer una barrera importante en algunos casos para que consumidor pudiera trasladar su hipoteca de un banco a otro que le ofrezca mejores condiciones, traslado que ya está bastante trabado por el legislador por otras razones. Y, por último, hay que recordar que los tribunales están especialmente sensibilizados respecto de los contratos bancarios en los temas de transparencia, comprensibilidad real y equilibrio de prestaciones entre las partes.

¿Qué podría salir mal?

 

La anulación de las cláusulas suelo: una perspectiva económica

Mucho se ha escrito ya sobre las sentencias del TS y TJUE sobre la cláusulas suelo. Se ha discutido sobre el concepto de transparencia material, sobre la posibilidad de aplicarlo en acciones colectivas y por supuesto sobre el tema de la retroactividad, que es el que provocó la sentencia del TJUE del 21 de diciembre de 2016 (ver  aquíaquí,  aquíaquí, y aquí ). Estas cuestiones jurídicas son muy importantes, pero una perspectiva económica puede servir tanto para examinar los argumentos de las sentencias y sus consecuencias prácticas como para encontrar formas de mejorar la transparencia en el futuro.

1. Examen de los argumentos de la STS de 9 de mayo de 2013

Veamos los puntos centrales de la argumentación del TS que se refieren a cuestiones económicas.

– Los consumidores no comprendían las consecuencias económicas del préstamo porque “la oferta es de préstamos a interés variable pero en realidad lo son a interés mínimo fijo”.

No parece que esto sea cierto si tenemos en cuenta las condiciones de los seis préstamos examinados por el tribunal, que vemos en este cuadro.

Diferencial Suelo Euribor a partir del cual se aplica el suelo Tipo inicial o de salida Techo Fecha
BBVA 1 1,25 2,50 1,25 6,35 12 7/ 2008
BBVA 2 1 3,5 (2,5+1) 2,5 6,15 15 10/2007
BBVA3 1,5 4 (2,5+1,5) 2,5 6,35 15 OCT 2008
BBVA4 0,6 3,1 (2,5+0,6) 2,5 5,17 DIC 2007
CAG 1,5 2,75 1,25 3 10 JUL 2005
CAJAMAR 0,5 3,25 2,75 3,414 15 MAR 07

Como vemos en todos los préstamos analizados el interés inicial era superior al mínimo (en la mayoría de manera sustancial), por lo que en todos ellos se produjo una bajada del tipo de interés y de la cuota, al menos en la primera revisión.

En BBVA1 y Caja de Ahorros de Galicia, el mínimo solo jugaba cuando el Euribor bajara del 1,25% por lo que se aplicó en varias revisiones, y en de la Caja gallega aún a día de hoy la mayor parte del tiempo el préstamo no se ha aplicado el mínimo (ver gráfico abajo). Además, teniendo en cuenta que a todos los préstamos les quedan más de veinte años de vigencia, resulta muy aventurado decir que en el futuro no se producirán subidas y bajadas.

– El TS entiende también que el interés mínimo  no es transparente porque el Banco no ha aportado suficiente información sobre los efectos del mínimo. En particular dice que: “no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés” y que “No hay información clara y comprensible del coste comparativo con otras modalidades de préstamo”.

El TJUE, en los casos Kasler Kaslerne Rabai y Bucura  ha señalado que la transparencia material implicaba que el deudor pudiera conocer cuanto va a tener que pagar. El TS va más lejos y exige que el Banco le explique todas las consecuencias económicas comparadas con las posibles alternativas de préstamos, y todo ello en función de diversos escenarios de tipos de interés en el futuro. Se trataría, por tanto, de que el deudor hubiera comparado las cuotas del préstamo contratado con las que resultarían de aplicar otras ofertas de préstamos sin suelo -que normalmente en el mismo banco tenían un diferencial más alto – y de préstamos a interés fijo –también siempre más altos que el variable del momento- todo ello con diversos escenarios de evolución de tipos de interés.

Para evaluar el “comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar” (nº 225) evidentemente habrá que acudir a lo que ha sucedido con anterioridad. Pues bien, si vemos la evolución del Euribor en el gráfico anterior, se observa que hasta el principio de 2009 -fecha posterior a los contratos examinados por el TS- el Euribor no es en ningún momento inferior al 2%.

Por tanto, el escenario a tener en cuenta para evaluar los riesgos hubiera sido el de un Euribor entre el 2 y 5%, y por tanto la probabilidad de aplicación de los mínimos durante un periodo prolongado parecía baja. Si aceptar el suelo hubiera supuesto una pequeña mejora en el diferencial (0,50% por ejemplo) la decisión racional en la mayoría de los casos hubiera sido también optar por el préstamo con cláusula suelo porque lo previsible era que el mínimo se aplicara poco tiempo y en cambio durante otros periodos más largos el deudor se aprovechara de la rebaja del diferencial. No se trata, como dice el TS de que la oferta sea “apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios … como el diferencia”. Se trata de que siendo baja la probabilidad de aplicación de ese mínimo, el diferencial es un elemento esencial y al prestatario le compensa tener una cuota menor en los momentos en los que el interés sube más, aunque se arriesgue a que la cuota sea más alta cuando el referencial bajara.

– El TS considera ( nº 218) que la bajada del tipo de interés de referencia era previsible para el Banco hasta tal punto que “el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo”.

No cabe duda que los bancos tienen más información que los clientes sobre la previsible evolución de los tipos de interés. Pero la cuestión es si cuando se firmaron esas hipotecas los bancos tenían información que hiciera previsible una aplicación extendida en el tiempo del mínimo. La evolución del Euribor, como hemos visto, no hacía previsible una bajada prolongada por debajo del 2,5%. Es cierto que durante los años 2007 y 2008 se produjo la situación poco frecuente que los intereses a corto estaban más altos que los intereses a largo plazo, lo que suele ser anunciar una recesión. Sin embargo, eso no significa en absoluto que los Bancos supieran que el Euribor iba a bajar por debajo del 2% de manera prolongada. En primer lugar, porque si bien esa inversión de las curvas de tipo de interés anuncia en general una recesión, ésta no conlleva en general intereses cercanos a cero. La bajada de los intereses a los niveles actuales no tiene precedentes en los últimos ¡5000 años! (ver gráfico) – salvo un brevísimo periodo tras la crisis de 1929-. Por tanto, no parece que fuera previsible, y si hubieran previsto una recesión peor que la del 29, más que dar préstamos con cláusula suelo lo lógico hubiera sido no prestar…

El TS cae claramente en un mecanismo psicológico muy conocido denominado sesgo o prejuicio de restrospectivo (hindsght bias): consiste en la inclinación a creer que un acontecimiento era previsible una vez que ha ocurrido, aunque hubiera habido poca o ninguna evidencia objetiva para la predicción.

Con lo anterior no quiero decir que todas las cláusulas suelo sean válidas. Es posible que alguna sea objetivamente confusa, y sobre todo que el Banco no hubiera comunicado con antelación a la firma esa cláusula, lo que a mi juicio la haría nula. Incluso es posible que en algún caso por el importe del limite y la fecha del préstamo se pueda defender que existe dolo por parte del Banco. Pero lo que está claro es que con carácter general no se puede decir que el suelo se ha aplicado siempre, ni tampoco que esto fuera previsible.

2. Propuesta para una verdadera transparencia: valoración del suelo como una opción.

Que la previsión de los escenarios hubiera sido inútil no quiere decir que no sea posible ofrecer al consumidor más información económica sobre las cláusulas suelo.

Una orientación mucho más técnica para que el deudor evalúe el coste de la operación es la que ha defendido Zunzunegui (aquí), y en Italia Sartori (aquí). Señala acertadamente que desde el punto de vista del Banco, el interés mínimo cumple la función de una cobertura del tipo de interés, semejante a la que ofrecen las opciones denominadas SWAP de tipo de interés (IRS). La mejor manera de evaluar si ese suelo es alto o bajo teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias del mercado es que el Banco informe sobre el coste de un swap equivalente en el mercado en ese momento. La idea es muy sugerente, y permite al deudor conocer el valor y por tanto el coste estimado del suelo que va a aceptar. De ahí que de lege ferenda sería interesante que el Banco deba comunicar el valor de una opción equivalente a ese suelo.

No obstante, no parece que no haber proporcionado esa  información suponga una práctica abusiva por el Banco. Si exigimos a todo empresario que informe de cualquier posible consecuencia económica que pudiera hacer preferible otra elección del prestatario, serían sin duda nulos todos los préstamos a interés fijo, pues también en estos el Banco ha hecho sus cálculos y realizado sus coberturas con otros derivados, y tampoco ofreció esos escenarios que lo podían haber inclinado hacia otro préstamo. Yendo un poco más lejos, ese concepto de transparencia material haría nulas todas las ventas de coches, salvo que el concesionario hubiera proporcionado una previsión de los gastos derivados del consumo por kilómetro y de la media de gastos anuales de reparación -que también varían de una marca y de un modelo a otro-, con escenarios diversos de km/año, evolución del precio del petróleo, previsiones de mejoras tecnológicas, etc…

3. El desequilibrio económico y la cláusula suelo

El TS no entra a juzgar el desequilibrio económico producido por la cláusula suelo, pero no cabe duda que el tribunal pretendía realizar la justicia material económica. Unos jueces que llevaban años resolviendo casos reveladores de un abuso sistemático por los Bancos (preferentes, swaps, intereses moratorios, etc…), optan por una solución que permite a miles de prestatarios rebajar su cuota, en un momento en que los llamados desahucios estaban provocando una gran alarma social.

El problema es que en este caso (a diferencia de los antes señalados) el abuso desde el punto de vista económico no es tan claro. Si nos fijamos en el tipo medio de los préstamos hipotecarios concedidos en España (ver gráfico), vemos que hasta 2014 no había bajado del 3%. Es decir que  la mayoría de los prestatarios pagaban intereses superiores o muy cercanos a la mayoría de los suelos estudiados en la sentencia. Los prestatarios con cláusula suelo no parecen estar en peores condiciones que la media por tener un suelo.

Esto explica uno de los grandes misterios de todo este gran escándalo de las cláusulas suelo. El deudor puede desvincularse del préstamo a través de la subrogación de otra entidad acreedora con el procedimiento de la Ley 2/1994 que -a pesar de sus defectos señalados por GOMÁ aquí -permite el cambio de Banco con unos costes y plazos razonables. Desde luego, mucho menores que los de un procedimiento judicial. Y sin embargo apenas se han realizado subrogaciones de hipotecas con cláusula suelo. ¿Por qué? Porque la mayoría de esos préstamos seguían estando “en mercado” y los prestatarios no encontraban otro acreedor que le ofreciera mejores condiciones. La judicialización del problema es en parte artificial, promovida por abogados oportunistas que han ido ofreciendo la reclamación “gratuitamente”-pero con un enorme coste para la administración de justicia- en lugar de recomendar una subrogación.

La falta de un perjuicio sustancial tiene como consecuencia que la anulación general de todas las cláusulas suelo probablemente no sea justa: los deudores que optaron por un diferencial más alto sin suelo seguirán igual; los más prudentes que optaron por un interés fijo también, con el agravante caso de que tendrán comisiones de cancelación que dificultarán la subrogación.

Se benefician solo los que contrataron con suelo -aunque lo conocieran perfectamente- y los perjudicados no son solo los Bancos. Tras la crisis sabemos que sus pérdidas se socializan al menos en parte: las sentencias han repercutido sobre la prima de riesgo, es decir sobre lo que pagamos los españoles por nuestra deuda pública. Además, tendrán un efecto directo sobre el contribuyente pues algunos de los titulares actuales de los préstamos que concedieron las Cajas (Bancos y fondos buitre), van a poder reclamar al FROB el coste derivado de la nulidad de estas cláusulas. El colmo sería que prosperara la pretensión -aireada ya por los abogados que pescan en este río revuelto de la defensa del consumidor- de exigir responsabilidad patrimonial al Estado cuando el deudor no pueda reclamar la devolución de los intereses pagados como consecuencia del principio de cosa juzgada (ver aquí). La STJUE ha dejado claro (y estoy de acuerdo) que las consecuencias sobre la economía – o para las arcas del Estado- no son una razón para impedir la defensa del consumidor si en el caso concreto la cláusula es no transparente o abusiva. Pero sí hay que llamar la tención que la nulidad de todas ellas, sin distinguir según cláusulas ni deudores, no es una solución globalmente justa.

Las cuestiones anteriores deben ser objeto de análisis más profundos, pero parece claro que los juristas debemos prestar más atención a los datos económicos. Creo, en primer lugar,  que la Ley debería exigir a los bancos que informaran del valor de mercado de la cláusula suelo valorada como “swap”. Ya en un plano más general,  es necesario que los Bancos abrevien y depuren sus contratos, y mejoren sus procesos de información previa; también que los notarios tomen un papel más activo en esa fase y en el control de cláusulas abusivas. Por último no hay que olvidar que la mejor manera de proteger al consumidor es promover la competencia entre Bancos: para ello el legislador debe empezar por reformar la Ley 2/1994, y estudiar otras reformas como los ficheros de solvencia positivos (como propone CUENA, aquí).

¿Por qué es tan difícil cambiar de banco su hipoteca? Por una ley y por un fraude de ley

La publicidad nos bombardea continuamente con propuestas para cambiar nuestro plan de pensiones de un banco a otro, para domiciliar nuestra nómina a cambio de ventajas en forma de rebaja de tipos de interés, o para trasladar de entidad nuestro seguro de coche, moto, casa, vida o hidroavión (en su caso) porque es mucho más barato, tiene más ventajas y además es facilísimo de tramitar. Sin embargo, si lo que queremos es cambiar de banco nuestra hipoteca, porque hay otro que nos ofrece mejores condiciones o por la razón que sea, el asunto se vuelve prácticamente imposible, hay unos impedimentos verdaderamente extraordinarios que acaban desincentivando al consumidor que se plantea cambiar de banco, hasta el punto de que muchos de ellos ni siquiera empiezan la tramitación, ante el riesgo de que fracase. Y ello por dos causas fundamentales.

La primera es la propia ley que regula el procedimiento de subrogación de acreedor hipotecario (cambiar el préstamo de un banco a otro).  Es la ley 2/1994, que en su primera redacción habilitó un sistema nuevo, que resultó muy eficaz y barato (aunque bastante confuso técnicamente) para permitir que un deudor hipotecario pudiera cambiar la hipoteca de banco con unos costes muy reducidos. Lo fundamental de esta ley era que la decisión final acerca de si el deudor se cambiaba de banco, o no, era del propio deudor, el cual tenía la sartén por el mango.

Sin embargo, todo cambió con una reforma legal que se produjo en 2007. A partir de ese momento, ya no era el deudor, sino el banco que tiene la hipoteca, el que decide si puede o no haber subrogación. El artículo 2 de la ley 2/1994 dice ahora que “…la entidad acreedora tendrá derecho a enervar la subrogación si, en el plazo de quince días naturales, a contar desde la notificación del requerimiento y en respuesta al mismo, comparece ante el mismo Notario que le haya efectuado la notificación a que se refiere el párrafo anterior y manifiesta, con carácter vinculante, su disposición a formalizar con el deudor una modificación de las condiciones del préstamo que igualen o mejoren la oferta vinculante”.

En resumen, basta con que el banco declare que iguala o mejor la oferta (no aclara qué es mejorar), para bloquear la subrogación y frustrar el deseo del deudor de cambiarse de banco. Es decir, el deudor ahora ya no tiene en absoluto la seguridad de que se va a poder cambiar de banco. Quien ahora decide, en última instancia, es su propio banco.

Toda esta cuestión ya la he abordado en un post anterior, que puede consultar aquí, por lo que si quieren una información y crítica más extensa, me remito a él. La reforma de 2007 se hace justo antes de la crisis económica, y a mi juicio está completamente desajustada a la situación actual. De lege ferenda sería imprescindible reforma la ley para volver a la situación anterior, mucho más protectora del deudor, parte débil.

La ley del 2007, es por ello, la primera causa de la dificultad de subrogar con éxito una hipoteca de un banco a otro. Pero hay otra causa, que la hace incluso más complicada, y es una práctica de algunos bancos que puede considerarse un fraude de ley.

Como he indicado, la ley no dice qué significa que el primer banco “mejore” la oferta del segundo (que la iguale entiendo que no tiene controversia: consiste en que la acepte en su integridad). Pues bien, lo que están haciendo algunos bancos que no quieren permitir que el cliente se vaya, es declarar que mejoran la oferta del segundo banco, y hacer una contraoferta que nada tiene que ver en condiciones principales y accesorias con la oferta, contraoferta que a veces incluso supone contratar nuevos productos del primer banco, y declarar que eso es “mejorar” la oferta inicial, cerrándose en banda a cualquier argumento, e impidiendo, de hecho, la subrogación.

Veamos un ejemplo, tomado de una consulta en la web de iAhorro:

La oferta del banco que quiere subrogar era: 12 meses interés fijo del 1.43%, interés variable de Euribor más 1.25% debiendo mantener nómina, domiciliar 3 recibos y realizar 3 operaciones tarjeta, además de contratar un Seguro de Hogar, de lo contrario se penalizará con 1 punto.

El banco que tenía la hipoteca, enerva la subrogación porque dice que lo mejora con esto: 5 meses interés fijo del 1.43%, ofrece Euribor más 2.25, pudiendo bonificarme hasta 1 punto contratando: Nómina, 3 recibos y 3 operaciones tarjetas (0.40%), seguro de hogar (0.20%), seguro vida (0.20%), contratar alarma Securitas (0.20%) y plan pensiones aportación mínima 1.000 euros anual (0.20%).

El consumidor se queja (y con razón) de que el primer banco no iguala el tiempo del interés fijo y que en el variable, en las mismas condiciones que le ofrece el segundo banco, euribor más 1.25%, el primero se quedaría en euribor más 1.65%, para llegar al euribor más 1.25% debería contratar seguro de vida, alarma o plan de pensiones.

En definitiva, la mecánica que se está siguiendo es que el banco que ve peligrar su hipoteca, al recibir la oferta del otro banco, no la iguala, pero tampoco la mejora, sino que la ignora por completo. Se saca de la manga una contraoferta totalmente nueva, la califica de “mejora” porque sí, y consigue con eso bloquear la subrogación, aunque el deudor crea que no es una mejora e incluso aunque los datos indiquen con claridad que no se está mejorando la oferta. Al deudor solamente le queda aceptar o no esa contraoferta, o irse a los tribunales a reclamar (lo que es una posibilidad más de derecho-ficción que otra cosa).

Después de todo l0 que hemos aprendido en estos años de crisis en cuanto a cómo deben ser las relaciones entre bancos y consumidores, creo que pocas dudas caben de que este comportamiento es inaceptable por ser abusivo por parte de las entidades que lo practican, y en fraude de la propia ley 2/1994.

En mi opinión, la entidad solamente puede hacer estas dos cosas: igualar la oferta del segundo banco, es decir repetir exactamente las mismas condiciones que éste, ni una más ni una menos, o mejorarlas, pero mejorarlas tiene que entenderse como aceptar todas las condiciones del segundo banco, aunque mejorando alguno de los parámetros o índices, a la baja normalmente, de modo que sea objetiva la mejora, en definitiva que sea lo mismo pero más barato.

Es decir, la mejora de la oferta no es de especie diferente a la igualación de la oferta, es una subespecie de la igualación y tiene que referirse a la misma oferta planteada, por lo que no puede “inventarse” productos o condiciones o seguros o condicionantes que no existan en la oferta del segundo banco. Tiene que reproducirla tal cual, bajando algún indicador en beneficio del deudor, pero siempre de tal naturaleza que sea objetiva a simple vista la mejora. Y si el primer banco no tiene los productos ofrecidos por el segundo, pues lo siento, más suerte la próxima vez, de eso se trata precisamente, de fomentar la competencia.

Este problema tiene difícil solución, porque (y esto es comprensible, ciertamente) quien debería enfrentarse a esta práctica son las entidades que ven frustrada la subrogación pero, claro, es difícil pensar en un choque entre entidades por esta cuestión. Pero sí debería ser resuelto, y aquí tendrían mucho que decir el Banco de España y las asociaciones de consumidores, aparte, por supuesto, y en primer lugar, las propias administraciones públicas.