Entradas

Independencia del Poder Judicial: llueve sobre mojado

Recientemente, los principales medios de comunicación se hacían eco del último Informe GRECO (Grupo de Estados Contra la Corrupción) sobre Prevención de la corrupción con respecto a los miembros de Parlamento, jueces y fiscales (ver aquí o aquí). Creado en 1999 por el Consejo de Europa para supervisar el cumplimiento por parte de los Estados participantes (49 en total) de las normas y estándares anticorrupción, este grupo evidencia una realidad que hemos denunciado aquí en numerosas ocasiones: en nuestro país, la independencia del Poder Judicial sigue siendo una asignatura pendiente.

A pesar de que en el informe se analizan numerosas cuestiones (ver aquí el informe completo), principalmente sobre evaluación de las medidas adoptadas por las autoridades españolas para aplicar las recomendaciones contenidas informe anterior (ver aquí), me centraré únicamente en las que tienen que ver con la politización de la Justicia. En primer lugar, el informe concluye que España ha incumplido la recomendación relativa a la elección de los miembros del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ). El GRECO recuerda que las autoridades políticas no deberían estar implicadas de ningún modo en la elección de los miembros provenientes de la carrera judicial (en referencia a los 12 doce miembros elegidos entre Jueces y Magistrados), en aras de preservar la independencia (tanto real como aparente) del órgano de gobierno de los jueces.

Como los estimados lectores a buen seguro conocen, el CGPJ fue capturado por el poder político, a través de la reforma del PSOE de 1985, operada en la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Veintiséis años más tarde, después de haber ganado las elecciones generales por mayoría absoluta y con un programa político ciertamente ambicioso en esta materia, el Partido Popular traicionó su promesa de despolitizar la justicia con la aprobación de la Ley Orgánica 4/2013, de 28 de junio, de reforma del Consejo General del Poder Judicial (ver aquí el post de Rodrigo Tena sobre esta cuestión).

Llueve sobre mojado. A estas alturas, parece claro que ni rojos ni azules están dispuestos a renunciar a su trozo del pastel. Como una muestra más de lo anterior, vean aquí cómo se han embarrado recientemente las conversaciones en la Subcomisión de Estrategia Nacional Justicia (constituida en el Congreso de los Diputados, a fin de buscar un pacto nacional por la Justicia), con los dos principales grupos parlamentarios bloqueando deliberadamente un acuerdo tendente a lograr la anhelada despolitización del CGPJ. Mientras tanto, los observadores comunitarios dándonos constantes toques de atención.

Entre quienes pretenden regenerar el sistema, encontramos una premisa clara: mientras no tengamos un CGPJ verdaderamente independiente, como ambicionaban los padres de la Constitución al reservar 12 de las 20 sillas del Consejo para los Jueces y Magistrados de todas las categorías judiciales (art. 122.3 CE), será prácticamente imposible eliminar la continua sombra de sospecha que se cierne sobre el Poder Judicial en su conjunto. La mujer del César no solo debe ser honesta, sino parecerlo. No basta con que la mayoría de los jueces y magistrados de nuestro país sean independientes, sino que los justiciables han de percibirlo así. En definitiva, está en juego algo importantísimo: la confianza de los ciudadanos en el sistema judicial.

La segunda cuestión a la que quiero referirme respecto del Informe GRECO, no menos importante, es la inobservancia de la recomendación de establecer criterios objetivos de evaluación para el nombramiento de los altos cargos de la carrera judicial, a fin de garantizar que el proceso de selección de los mismos no genere duda alguna en cuanto a su independencia, imparcialidad y trasparencia.

En este sentido, conviene recordar en nuestro país, la provisión de destinos de la Carrera Judicial se hace, como regla general, por concurso, salvo los de Presidentes de las Audiencias, Tribunales Superiores de Justicia y Audiencia Nacional, Presidentes de Sala y Magistrados del Tribunal Supremo (art. 326.2 LOPJ). Todas estas plazas son cubiertas a propuesta del CGPJ, conforme a lo dispuesto en el Reglamento 1/2010, de 25 de febrero, que regula la provisión de plazas de nombramiento discrecional en los órganos judiciales. Adicionalmente, 1/3 de las plazas en las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, se cubrirá por juristas de reconocido prestigio nombrados a propuesta del CGPJ sobre una terna presentada por el parlamento autonómico (art. 330.4 LOPJ).

El panorama normativo es desolador. Sin duda, resulta sorprendente que el proceso de selección y nombramiento de los más altos cargos de la magistratura sea llevado a cabo sin la necesaria presencia de luz y taquígrafos, y lo que es peor, sin la previa baremación objetiva de los méritos que han de reunir los candidatos. Y en el caso de los cargos judiciales con una función esencialmente gubernativa (ej. Presidentes de las Audiencias Provinciales o de los TSJ), no es de recibo que sean nombrados a propuesta del CGPJ, al margen de la voluntad de los jueces y magistrados destinados en su ámbito territorial. Este estado de cosas no solo afecta gravemente a la independencia de nuestros Jueces y Magistrados, sino que choca, además, con el deseado objetivo de profesionalizar nuestro sistema judicial a través del establecimiento de una verdadera carrera, transparente y basada en criterios que permitan medir, de la forma más objetiva posible, el mérito y capacidad de los aspirantes a cada plaza.

España no puede esperar un día más. La separación de poderes es un principio irrenunciable en cualquier estado de Derecho que se precie. Y por lo que respecta a la independencia del Poder Judicial, son dos las reformas imprescindibles: (i) la que se refiere a la elección de los vocales del CGPJ, a fin de eliminar toda interferencia del poder político en el gobierno de los jueces; (ii) y la que tiene que ver los ascensos y provisión de plazas en los órganos judiciales, en aras de modernizar la Justicia y hacer desaparecer cualquier sospecha sobre los nombramientos.

Como ciudadanos de una democracia adulta, ha llegado la hora de exigir un cambio profundo. No podemos permitirnos que el Poder Judicial (piedra angular del estado de Derecho), siga contaminado por intereses partidistas (ya sea de manera efectiva o aparente). Esta es, sin duda, una pretensión justa e irrenunciable para quienes creemos que el futuro de nuestro país pasa necesariamente por la regeneración de nuestras Instituciones.

La responsabilidad penal de votar la DUI

El pasado 27 de octubre de 2017 tuvo lugar la última actuación de un plan de secesión que llevaba gestándose meses atrás con los preparativos de la consulta del 1-O, la aprobación de las leyes de referéndum y de transitoriedad jurídica y que, finalmente, concluyó con la realización de una votación secreta en el seno del Parlament para la declaración unilateral de independencia de Cataluña.

En dicha votación -insistimos, de carácter secreto- participaron 82 de los 135 diputados del Parlament, con un resultado de 70 votos a favor de la propuesta independentista, 2 abstenciones y 10 votos en contra por parte de los miembros de “Catalunya Sí que es Pot”, quienes anticiparon el sentido de su voto exigiendo, sin éxito, idéntico comportamiento a las demás formaciones.

A pesar de que la resolución aprobada por el Parlament no hubiera constituido una verdadera DUI, desde un punto de vista formal, como bien ha apuntado Ignacio Gomá Garcés (ver aquí), lo cierto es que esta cuestión resulta irrelevante desde un punto de vista penal. En este sentido, la utilización de una fórmula parlamentaria u otra no es un elemento decisivo a la hora de analizar si concurren o no los elementos del tipo penal, puesto que en la realidad externa (que es en lo que se fija el Derecho penal) sí se ha producido una declaración de facto, independientemente de los efectos que esta declaración pueda desplegar o no en el plano administrativo y constitucional.

La Fiscalía General del Estado ha manifestado que todas estas conductas integran el delito de rebelión previsto y penado en el artículo 472 del Código Penal al haberse contravenido los valores más elementales y sensibles de nuestra Constitución, entendida como única herramienta capaz de garantizar la paz y la convivencia social. A este respecto, el artículo 472 del Código Penal sanciona las conductas de quienes “se alzaren violenta y públicamente” para, entre otros fines, “derogar, suspender o modificar total o parcialmente la Constitución”, o bien “declarar la independencia de una parte del territorio nacional”.

Así, todo parece indicar que la Fiscalía presentará hoy lunes dos querellas por razones competenciales: una primera ante la Audiencia Nacional dirigida contra los trece miembros del Govern, al haber perdido su condición de aforados tras su cese del pasado viernes, y una segunda ante el Tribunal Supremo contra los cuatro miembros de la Mesa del Parlament que aún forman parte de la Diputación Permanente y, por tanto, mantienen su aforamiento.

Pero, ¿existe además algún tipo de responsabilidad penal para los que con su voto favorable contribuyeron a la proclamación de independencia? Es decir, ¿los 70 diputados que votaron a favor han contribuido jurídicamente a la comisión del delito de rebelión? Y si la respuesta fuera afirmativa, ¿sería posible la imputación de los 70 parlamentarios teniendo en cuenta la abstención de los dos parlamentarios cuyo anonimato impide la certeza de su identificación por el carácter secreto del voto?

Sin entrar a analizar en este momento la concurrencia o no del requisito de la violencia para entender cometido el delito de rebelión, lo cierto es que la adopción de acuerdos mediante votos, aparte de constituir una de las modalidades de conformación de la voluntad en el seno de cualquier ente colectivo, público o privado, puede suponer la expresión de la manifestación de una voluntad colectiva contraria a deber.

Esta cuestión debe tratarse exclusivamente desde la perspectiva de la determinación de la responsabilidad individual, es decir, sobre la base de que la responsabilidad penal es siempre personal e impide extender a todos los miembros del Parlament la responsabilidad por las decisiones que tome la mayoría, aunque estas fructificaran en la adopción de acuerdos contrarios a derecho. En consecuencia, resulta obligado valorar las consecuencias jurídicas del sentido formal de cada voto –el sí, el no y la abstención- y también si la manifestación de voluntad que el voto representa resulta acorde a la legalidad.

Respecto a los que votaron a favor, cada uno de esos votos fueron causa directa del acuerdo contrario a derecho finalmente adoptado, ya que dichos votos, conjuntamente con los demás, fueron determinantes para el conjunto de condiciones del “Procés” que se han cumplimentado para adoptar la decisión final de independencia. O lo que es lo mismo, en puridad, quien ha emitido su voto en favor de la adopción del acuerdo, estando investido como representante de la soberanía popular, ha coadyuvado objetivamente a la comisión del delito, por lo que no cabría descartar ab initio la relevancia penal de estos setenta diputados, al margen de la forma de participación en la que pudiera ser encuadrada su conducta.

Ventilada esta cuestión, y a la vista de las dos abstenciones, ¿sería jurídicamente viable dirigir la querella de Fiscalía contra los 70 diputados si actualmente no es posible determinar su identidad? La fase de instrucción es una fase preliminar del procedimiento que tiene por cometido esclarecer las posibles conductas delictivas así como sus presuntos responsables, lo que en ningún caso equivale a una declaración de responsabilidad, por lo que nada empecería a que se practicaran las diligencias oportunas a tal fin, es decir, que se iniciase la investigación al objeto de identificar a los Diputados que se abstuvieron.

Por el contrario, para el caso de que si siguieran existiendo dudas sobre la identificación de dichos absentistas en fase de juicio oral, no cabría otra declaración que la exención de responsabilidad del conjunto de los votantes al no ser posible la individualización de los sujetos que hubieran votado a favor de la resolución ilegal. Es probable que ése fuera el propósito de las 2 abstenciones secretas: imposibilitar la identificación de los 70.

Con independencia de lo anterior, y a la vista del contenido manifiestamente ilegal de la votación que supuso la cristalización de una sucesión de conductas delictivas atentatorias contra los principios democráticos del Estado de Derecho, tampoco cabría descartar la responsabilidad penal en la que pudieran haber incurrido los que se abstuvieron con su voto, mostrando una actitud pasiva. Es razonable pensar que la conducta exigible a los abstencionistas hubiera sido la de pronunciarse en contra de cualquier pretensión que acarreara una infracción burda -y grave- del ordenamiento jurídico. En otras palabras, la conducta de quien se limita a abstenerse, permitiendo o facilitando la adopción del acuerdo ilegal, resulta equiparable a quién vota a favor, puesto que debiendo votar en contra no lo hace con conciencia de que el sentido de la votación será favorable a la concesión ilegal (artículo 11 CP).

En definitiva, independientemente de lo que decida hoy la Fiscalía General del Estado, respecto de los sujetos concretos frente a los que dirigirá las dos querellas, la posibilidad de iniciar la acción penal frente a los diputados que votaron a favor (o que se abstuvieron) no resulta en modo alguno descartable desde un punto de vista jurídico-penal.

 

HD Joven: No, el Estado no ha tomado el control sobre los Mossos

El desafío al Estado de derecho por parte de algunos de los representantes del pueblo catalán y parte de este lleva siendo leitmotiv informativo en nuestro país desde hace varios meses. El sábado, y siguiendo la escalada de tensión entre Estado y Generalidad en vistas del referéndum ilegal del 1 de octubre, que se agravó con el deplorable espectáculo antidemocrático vivido en el Parlamento catalán, la Fiscalía Superior de Cataluña reunió a los altos mandos de la Guardia Civil, la Policía Nacional y los Mossos d’Esquadra. Los medios de comunicación de inmediato se hicieron eco de la decisión que supuestamente había comunicado José María Romero de Tejada, fiscal jefe de Cataluña, a los tres cargos policiales, incluido el mayor de los Mossos, Josep Lluís Trapero: el Estado asumiría el control sobre la policía autonómica.

No era la primera vez que el fiscal se reunía con dichas autoridades este mes: el 8 de septiembre Romero de Tejada ya ordenó a los tres cuerpos, mediante la Instrucción 2/2017, adoptar cualquier medida para evitar la consumación o el agotamiento de los delitos, incluido el requisamiento de urnas, papeletas y propaganda electoral.

Lejos de la realidad, es falso que el Estado, mucho menos el Ministerio del Interior, haya asumido el control sobre los Mossos d’Esquadra, lo que supondría liquidar de un plumazo el Estatuto de Autonomía de Cataluña y su legislación de desarrollo en materia de seguridad. El Estado, a pesar de lo ampliamente difundido, no ha retirado las competencias de seguridad que corresponden al Ejecutivo regional, supuesto que únicamente se podría dar tras la aplicación del famosísimo artículo 155 de la Carta Magna —que, por cierto, no supone la eliminación de la autonomía de ninguna comunidad—.

La Ley del Parlamento de Cataluña 10/1994, que regula el funcionamiento de los Mossos d’Esquadra, establece que, entre otras funciones, el Cuerpo asume las de policía judicial, en los términos establecidos en la Constitución, el Estatuto, la Ley Orgánica del Poder Judicial y la normativa complementaria. Dicha ley también establece en su artículo 11 que los mossos cumplirán y harán cumplir en todo momento la Constitución, el Estatuto de Autonomía y la legislación vigente y que estarán sujetos a los principios de jerarquía y subordinación, principios que no ampararán en ningún caso «órdenes que entrañen la ejecución de actos que manifiestamente constituyan delito o sean contrarios a la Constitución o a las leyes». Obviedades para cualquier ciudadano responsable, no tan obvias para los que se han propuesto acabar con el Estado democrático de derecho por la vía de los hechos.

El Real Decreto 769/1987, sobre regulación de la Policía Judicial, establece en su primer capítulo que corresponden a todos los funcionarios de las fuerzas y cuerpos de seguridad las funciones de policía judicial, y para ello quedarán sometidos a los requerimientos de la Autoridad Judicial y del Ministerio Fiscal. En la actualidad son las fiscalías de Cataluña las encargadas de la investigación del referéndum suspendido, y, para ello, deben tomar, en cumplimiento de su deber de defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, cuantas decisiones estimen para impedirlo, dando cumplimiento a los pronunciamientos del Tribunal Constitucional.

La legislación vigente, por tanto, permite al fiscal dirigir todas las policías adscritas a la investigación —incluidos, en este caso, los Mossos d’Esquadra— y, para este fin, debe indicar quién asume la coordinación de las tres fuerzas policiales. Y es aquí donde reside el quid de la cuestión, ya que el fiscal no es libre al tomar esta decisión, pues el artículo 42.2 de la Ley Orgánica 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, establece: «[C]uando en la prestación de un determinado servicio o en la realización de una actuación concreta [entiéndase impedir el referéndum] concurran, simultáneamente, miembros o Unidades de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y de la Policía de la Comunidad Autónoma, serán los Mandos de los primeros los que asuman la dirección de la operación».

Es por ello que la toma de control que causó tanto revuelo entre el sector secesionista no es más que la coordinación por parte de un único mando policial —el coronel de la Guardia Civil Diego Pérez de los Cobos— de todas las actuaciones de los tres cuerpos encaminadas a paralizar e impedir la consumación de un acto ilícito, como entraña la celebración de un referéndum al margen de la ley. Todo ello bajo la total y estricta supervisión del Ministerio Público. En el resto de actuaciones que los Mossos desarrollen en su marco competencial será la Generalidad, con el total amparo de la ley que tanto denosta, la que ostente el mando supremo de su policía.

Los propios Mossos d’Esquadra, mediante una nota informativa a sus policías que ha trascendido a algunos medios, niegan que la instrucción de la Fiscalía suponga la intervención del Cuerpo por parte del Estado. «El Cuerpo de Mossos d’Esquadra a lo largo de toda su historia ha mostrado un respeto escrupuloso a las órdenes que le llegaban de jueces, tribunales y ministerio fiscal, posicionamiento que evidentemente seguiremos manteniendo», reza el documento.

Una nueva vez, el victimismo independentista, patente en este caso en las declaraciones vertidas por Joaquim Forn, consejero catalán de Interior —«Desde el Govern, no aceptamos esta injerencia del Estado, saltándose todos los mecanismos de coordinación y existentes con el Estado», publicó en su cuenta de Twitter—, se torna en espectáculo sin fundamento. El Estado de derecho es tan perfecto, justo y garantista que incluso ampara y protege a quien pretende dinamitarlo.