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Reflexiones en torno al dolo eventual en el delito de malversación en el caso ERE

Reflexiones en torno al dolo eventual en el delito de malversación a partir del voto particular de la sentencia del Tribunal Supremo  749/2022 de 13 de septiembre -caso ERE-

 

Este artículo tiene como objeto realizar una breve valoración sobre la figura del dolo eventual y al debate surgido en torno a la indebida extensión de sus límites que se ha planteado en el voto particular discrepante que las Magistradas Dª. Ana María Ferrer García y Dª. Susana Polo García han formulado a la Sentencia del Tribunal Supremo que confirma la condena del Sr. G.M. como autor de un delito de prevaricación en concurso medial con un delito de malversación agravada.

 

2.- Las Magistradas discrepantes no cuestionan la condena por prevaricación, sino únicamente la de malversación al considerar que:

 

2.1.- Una cosa es haber aprobado y tramitado de forma ilegal los proyectos de presupuesto y ponerlos, una vez aprobados por el Parlamento Andaluz, a disposición de la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Empleo para que procediera a su distribución y adjudicación;

 

2.2- Otra distinta, que supieran que en la Consejería de Empleo se estuviera distribuyendo y adjudicando el dinero de una forma fraudulenta en perjuicio del erario público y en beneficio ilícito de patrimonios particulares.

 

3.- El delito de malversación es un delito doloso, lo que implica que la apreciación de una conducta meramente culposa -por grave que sea- conduciría a una sentencia absolutoria. Es decir, sin dolo no hay delito.

 

El dolo eventual radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico (en este caso, la indemnidad del erario público), pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado que pretende evitar la norma penal.

 

Quien actúa de este modo, somete al bien jurídico a riesgos sumamente relevantes que no tiene seguridad alguna de poder controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado lesivo, ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que su comportamiento lo produzca.

 

4.- Siendo esta la doctrina general, las Magistradas discrepantes traen a colación tres resoluciones del Tribunal Supremo (las SSSTS núm. 69/2010 de 30 de enero, núm. 474/2013 de 24 de mayo y núm. 687/2018 de 20 de diciembre, de las que fue ponente D. Alberto Jorge Barreiro), que sirven para recordar, entre otros extremos, los siguientes:

 

  • No cabe instrumentalizar el dolo eventual para solventar los déficits de prueba de cargo relativa a la autoría delictiva. Pues una concepción amplia y desmesurada del dolo eventual y una laxitud y falta de rigor en su verificación en el ámbito procesal podrían devolvernos al anacronismo propio de los delitos cualificados por el resultado.

 

  • Una flexibilidad y laxitud excesivas a la hora de sopesar el grado de probabilidad exigible para apreciar el elemento intelectivo cuestionaría la concurrencia del elemento volitivo en el caso concreto, abocando así a la calificación de doloso de un hecho realmente imprudente o atípico, al mismo tiempo que se impondría la responsabilidad objetiva o por el resultado en detrimento de la responsabilidad subjetiva y del principio de culpabilidad.

 

  • Es preciso advertir que si bien el elemento intelectivo del dolo, y en concreto el conocimiento de la alta probabilidad del resultado, es el que prima en el ámbito probatorio y arrastra después consigo la constatación del debilitado elemento volitivo del dolo eventual, ello obliga a ser sumamente rigurosos a la hora de ponderar el grado de probabilidad del resultado cognoscible ex ante.

 

5.- En este caso, las Magistradas discrepantes entienden que para apreciar la existencia del dolo eventual como elemento subjetivo del delito de malversación era necesario:

 

5.1.- Que el sistema procedimental implantado para el pago de los fondos relativos a las subvenciones excepcionales llevara consigo un peligro tan elevado y concreto de menoscabo para el bien jurídico tutelado por la norma penal que fuera muy probable que se materializara en el resultado propio del delito de malversación.

 

5.2.- Y una vez constatado ese nivel de riesgo típico como dato objetivable propio de la conducta malversadora atribuida a los acusados, se necesitaba que fuera conocido ese riesgo concreto y también asumido su resultado por los referidos acusados.

 

No obstante, consideran que no existe razonamiento que avale la conclusión de que los acusados ajenos a la Consejería de Empleo tenían una alta probabilidad de conocer los actos fraudulentos que estaban cometiendo las autoridades y funcionarios de la Consejería de Empleo.

 

Se critican, en este sentido, la práctica identificación que la sentencia mayoritaria realiza entre el delito de prevaricación y el de malversación, utilizando los mismos indicios para la acreditación de ambos delitos.

 

Esta operativa en principio no debería suponer un problema, si bien hay que atender al caso particular. Y es que, con relación a los indicios -siguiendo a Perfecto Andrés Ibáñez-, hay que señalar que cada dato probatorio vale lo que valga por sí mismo, con lo que la adición de uno dotado de un débil potencial informativo a otro de la misma deficiente calidad indiciaria no se traducirá en el reforzamiento recíproco del respecto valor de partida, debido a que no interactúan en ese plano; de manera que, en el desarrollo del proceso inferencial, cada uno mantendrá sus propios rasgos.

 

Y en este caso, en el que la condena es por dos delitos distintos, resulta razonable que un indicio tenga fuerza demostrativa para fundamentar la comisión de un determinado delito y, sin embargo, resulte débil para fundamentar la comisión de otro.

 

Es por esta senda por la que caminan las Magistradas discrepantes, reiterando la ausencia de prueba con respecto al elemento subjetivo del delito de malversación, distinto al elemento subjetivo propio del delito de prevaricación.

 

6.- A mayores, realizan una comparación de la situación de estos acusados con la del Interventor General de la Junta que también fue acusado en este procedimiento y resultó absuelto porque la Audiencia Provincial no apreció ningún tipo de actuación dolosa -siquiera eventual- en su conducta.

 

Esta circunstancia llama la atención de las magistradas discrepantes, por entender que se trata de una incoherencia extrema que no se considere que se da el requisito de la mera «posibilidad» del menoscabo de fondos públicos a la hora de ponderar la conducta del Interventor General y que sí concurra, en cambio la «alta probabilidad» del menoscabo cuando se valora la misma conducta pero referida a los acusados ajenos a la Consejería de Empleo, de tal forma que la misma situación de riesgo ex ante se juzga con dos baremos totalmente distintos.

 

Consideran que si el funcionario que mejor conocía las ilegalidades prevaricadoras en que se estaba incurriendo al implantar el nuevo sistema específico de concesión de las subvenciones excepcionales a través de varias consejerías, no advirtió que concurriera una alta probabilidad de que se generara un resultado concreto de menoscabo económico malversador, pese a los controles que tenía que aplicar diariamente en su labor funcionarial, solo cabe inferir de ello que el riesgo de una conducta malversadora dolosa no era en el caso concreto muy alto.

 

Por tanto, consideran que, si el criterio excluyente del dolo eventual se aplica a los interventores que no han incoado el informe de actuación, con la misma o mucha más razón ha de ser extensible a quienes, perteneciendo a otras consejerías, no llevaban un control directo, próximo o inmediato de la fase final de la ejecución del presupuesto y por tanto de la distribución concreta del dinero público ni de qué adjudicaciones estaban o no justificadas.

 

7.- A modo de corolario, nos encontramos ante un problema principal -la deficiente motivación- que ha devenido en otros secundarios, como son:

 

7.1.- La apreciación de la figura del dolo eventual para acreditar el elemento subjetivo del tipo de malversación en un supuesto de aparente insuficiencia probatoria con respecto a los funcionarios ajenos a la Consejería de Empleo-

 

7.2.- El tratamiento dispar que ha recibido el Interventor General, que a pesar de su posición y conocimientos, no advirtió el riesgo de que se produjera el resultado, riesgo que, sin razonar por qué, sí debería haber sido advertido por estos funcionarios ajenos a dicha Consejería.

 

Motivar adecuadamente los razonamientos que conducen a una conclusión -condenatoria o absolutoria- es esencial, y creo que en esta ocasión la labor de la Audiencia Provincial de Sevilla es francamente mejorable.

 

8.- Por ello, las magistradas discrepantes consideran que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de D. José Antonio G.M. -y otros condenados ajenos a la Consejería de empleo- con respecto al delito de malversación agravada.

 

Debemos recordar, a modo general, que la presunción de inocencia se configura como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable.

 

Este derecho se proyecta sobre cada delito por el que se formula acusación, y mientras la condena presupone la certeza de la culpabilidad, neutralizando la hipótesis alternativa, la absolución no presupone la certeza de la inocencia sino la mera no certeza de la culpabilidad. De ahí que una hipótesis exculpatoria mínimamente verosímil arruine la probabilidad concluyente -la conclusividad- que exige el mencionado estándar de la duda razonable.

 

Esto es, sencillamente, lo que predica este voto particular: por un lado, la confirmación de la condena por delito de prevaricación en los términos expuestos por la Audiencia Provincial de Sevilla; y por el otro, la ausencia de un razonamiento adecuado que permita controlar la racionalidad de la inferencia sobre la existencia del elemento subjetivo del delito de malversación, y en consecuencia, que enerve la presunción de inocencia de los acusados ajenos a la Consejería de Empleo con respecto al delito de malversación.

 

En todo caso, la hipotética estimación por parte de la mayoría del Tribunal Supremo de los planteamientos del voto particular no habría implicado necesariamente la absolución de los condenados, sino más probablemente -estimando algún motivo de tutela judicial efectiva- la devolución de la causa a la Audiencia Provincial de Sevilla para el dictado de una nueva sentencia debidamente motivada, que podría haber conducido al mismo fallo condenatorio.

 

 

 

 

El indulto prometido

Abrimos el curso electoral –creo que ya podemos usar esa expresión, dado que siempre hay unas elecciones a la vuelta de la esquina-, con el debate sobre el probable indulto a José Antonio Griñán, ex Presidente del PSOE de la Junta de Andalucía. No supone una sorpresa, dado que los gobiernos de todo signo suelen ser más sensibles a las solicitudes de indultos de políticos o ex políticos -o a funcionarios que les han servido fielmente- que al de los ciudadanos de a pie. Se trata de lo que algunos juristas denominan “autoindultos”. Ya sucedió con los políticos presos a consecuencia del juicio del Procés, si bien las razones entonces esgrimidas fueron muy diferentes y apelaron a la necesidad de restaurar la convivencia en Cataluña y a tender puentes y mirar hacia el futuro tras los graves sucesos de otoño de 2017. Aquellos indultos, en todo caso, fueron profundamente divisivos, en el sentido de que una parte muy importante de la sociedad española y de los partidos políticos estaban radicalmente en contra; por otra parte a nadie se le escapa el papel que jugaba la necesidad de los apoyos independentistas para la estabilidad del gobierno de coalición. Probablemente con otra aritmética parlamentaria estos indultos no se habrían concedido. En este caso, por el contrario, si juzgamos por algunos artículos de opinión y por las numerosas declaraciones en defensa de este indulto parece que hay un consenso mucho mayor, al menos entre la clase política y los medios de comunicación, incluidos políticos y periodistas no precisamente cercanos al PSOE.

Los argumentos son muy variados pero hay uno que destaca sobre todos los demás: el señor Griñán es una buena persona, se afirma con rotundidad, como si eso fuera incompatible con la comisión del tipo de delitos por los que se le ha condenado por sentencia firme. Recordemos que el Tribunal Supremo ha ratificado las condenas impuestas por la Audiencia Provincial de Sevilla a los expresidentes andaluces Manuel Chaves y José Antonio Griñán, al primero por un delito de prevaricación (dictar una resolución injusta a sabiendas) y al segundo por un delito de prevaricación y malversación de caudales públicos, ambos delitos contra la Administración Pública, dado que en nuestro Código Penal no existe como tal un delito de corrupción. Además hay otras muchas personas condenadas a penas de prisión entre ellos varios ex altos cargos de la Administración andaluza (ex consejeros, ex directores generales, etc) como parece inevitable cuando lo que se juzga es la existencia de una trama de corrupción institucional cuya finalidad era la desviación de ayudas procedentes del Fondo Social Europeo para otro tipo de fines. Esto es algo que, sencillamente, nadie puede hacer por su cuenta y sin la colaboración de otras personas.

En todo caso, es importante entender que sin la connivencia activa o pasiva de los máximos responsables de la Junta de Andalucía no es posible organizar un sistema que vacíe de contenido los controles preventivos existentes en las Administraciones Públicas precisamente para prevenir precisamente este tipo de delitos (controles como los que realizan los interventores o los letrados de la Junta, por ejemplo).  El hecho tan subrayado por nuestros políticos -en este y en otros casos similares- de que el ex Presidente no se ha haya llevado ni un euro público a su bolsillo si algo pone de relieve, precisamente, es la gravedad del asunto. Recordemos también que este mismo argumento fue utilizado por políticos del PP como Esperanza Aguirre que tuvo nada menos que a sus dos vicepresidentes encarcelados por tramas de corrupción desarrolladas mientras fue Presidenta de la Comunidad Autónoma de Madrid.

Efectivamente, en todos estos supuestos -puede citarse también la corrupción institucional valenciana durante la etapa del PP de Camps y Barberá- no se trata de unas pocas manzanas podridas, por usar la expresión del ex Presidente Rajoy en relación con la trama Gürtel, sino que es todo el cesto el que está podrido. En ese sentido, no es casualidad de que en este supuesto se haya hablado por las defensas de los acusados de “actuaciones aisladas” del fallecido ex Director General de Trabajo de la Junta de Andalucía. Todo lo contrario, lo que sucedió –si atendemos a los hechos probados y al demoledor informe de la Fiscalía del Tribunal Supremo- es que se organizó un sistema institucionalmente corrupto que permitía la desviación de los fondos públicos para fines diferentes de los previstos por la norma (en este caso, ayudas para la formación de los parados) lo que llevó a un descontrol generalizado del dinero público, lo que, de paso, permitió que acabase en los bolsillos de unos cuantos aprovechados, algunos de los cuales se jactaron de tener billetes para asar una vaca. Billetes de los contribuyentes.

En suma, la gravedad reside en la propia existencia de una trama institucional que corrompió y pervirtió el funcionamiento ordinario de de unos cuantos órganos administrativos, y las conductas de los empleados públicos y altos cargos involucrados. Por no mencionar los ataques a otras instituciones, como el Poder Judicial cuando se abrieron las investigaciones, con especial mención a la heroica instrucción de la juez Alaya, torpedeada desde el gobierno de la Junta y los medios afines. Nada que no hayamos visto, por otra parte, en la investigación de la trama Gürtel en tiempos del gobierno del PP. Y es que no es fácil investigar una trama de corrupción que afecta al partido del gobierno en el poder o incluso directamente a alguno de los gobernantes en activo. Dicho eso, no cabe duda de que tanto en uno como en otro caso el Poder Judicial cumplió con su función de última barrera del Estado de Derecho lo que es muy de agradecer.

En suma, y por expresarlo en los términos de la Audiencia Provincial de Sevilla, lo que ocurrió es que la cúpula del PSOE andaluz urdió un sistema fraudulento para repartir sin control alguno  a través de la Agencia IDEA unos 680 millones de euros a empresas en crisis para garantizar la “paz social” en el periodo de 2000 a 2009. Que esto se considere poco grave o poco relevante no ya desde el punto de vista político (si bien es cierto que se asumieron en su momento las responsabilidades políticas con las consiguientes dimisiones) sino desde el punto de vista penal pone de relieve la escasa cultura política que existe todavía en España con respecto a la importancia del Estado de Derecho y del buen funcionamiento institucional. Porque es indudable que en este momento si se propone y se apoya este indulto es porque se entiende que el coste electoral es irrelevante para el gobierno y para los partidos que lo apoyen, probablemente con razón. Tampoco pienso que la oposición salvo excepciones vaya a ser especialmente beligerante con una vía de escape que, con un poco de mala suerte, puede resultarle de utilidad.

Por este motivo, las argumentaciones y declaraciones leídas y escuchadas estos días a favor de este indulto resultan tan demoledoras desde el punto de vista de nuestro Estado democrático de Derecho. Si se considera que el delito de malversación pública sólo se puede cometer cuando desvías el dinero público a tu cuenta corriente, o que el máximo responsable de una Administración pública no puede incurrir en este tipo de conductas por mucho que florezcan las tramas institucionales de corrupción bajo su mandato tendríamos que modificar nuestro Código Penal en ese sentido. Por ahora, no es así.

Dicho lo anterior, el indulto parece difícilmente justificable en base a lo que establece la vetusta ley del indulto de 1870 –que son las únicas que permiten al Gobierno acordarlo, aunque es obvio que el precedente del indulto a los presos del procés por el delito de malversación de fondos públicos por razones de oportunidad política no ayuda- sino por obvias razones de respeto a la separación de poderes y hasta de ejemplaridad pública. ¿Qué mensaje se lanza a la ciudadanía cuando lo que se disculpa en un ex Presidente autonómico no se tolera en un ciudadano de a pie, en un funcionario o empleado público anónimo o incluso en el yerno de un rey. La impresión es que los políticos, al final, tienen garantizada la impunidad hagan lo que hagan, qué están por encima de la Ley y que forman parte de una casta diferente.  Con este material se fabrican los populismos.

Reconozco que para escribir estas reflexiones he tenido la gran ventaja de no conocer personalmente al ex Presidente de la Junta de Andalucía. Esto me permite realizar un análisis en en abstracto, que creo que es el que ha faltado en estos días, sobre lo que un indulto de estas características puede suponer desde el punto de vista institucionales. Porque las buenas personas también pueden cometer errores y hasta delitos muy graves, sobre todo cuando ocupan cargos de máxima responsabilidad y entienden que después de todo el fin justifica los medios. Porque si alguien podía no sólo haber evitado sino también haber desmontado esta trama corrupta era precisamente el ex Presidente de la Junta. Es más, eso era lo que prometió al jurar su cargo.

 

El artículo publicado en El Mundo

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