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Los fondos comunitarios de recuperación y del MFP. Medidas para agilizar su gestión contractual

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Los presupuestos de la Unión Europea y el fondo extraordinario para hacer frente a la crisis sanitaria y económica que deja el virus SARS-CoV-2, pueden suponer para España hasta 220.000 mil millones de euros en estos seis años, sumando los fondos del Marco Financiero Plurianual 21-27 (MFP), e, fondo extraordinario Next Generation (NG-EU) [1] y los remanentes del MFP 14-20. Esto supone país cuatro veces más financiación europea que en el quinquenio anterior, un incremento de la inversión de entre el 2 y el 3% del PIB cada año durante este periodo.

La preocupación por el «cuánto», no parece que vaya ser el problema, sino en «qué» se invierte y «cómo» se gestiona.  Y para ambas actuaciones los plazos son ajustados. De forma más inmediata hemos de invertir 72.000 millones del NG-UE, que han de estar comprometidos antes de 2023 y ejecutados antes de finalizar 2026 (un año más para los fondos del MFP).

En cuanto a en qué invertir, aunque aún no se han aprobado los Reglamentos los cinco Fondos Estructurales y de Inversión Europea, la Comisión Europea ya ha marcado los objetivos: la transición digital de la economía; la sostenibilidad ambiental y la cohesión social. Se han de elaborar proyectos capaces de regenerar de nuestro tejido productivo y social, más allá de inversiones en hormigón. El Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia de la economía española [2], reparte las inversiones de los fondos NG en diez políticas tractoras para incidir sobre la actividad económica y el empleo. La gestión del fondo NG-UE parece que será esencialmente llevada acabo por el Estado y las CCAA, aunque incluyen una línea de Ayuda (REACT-UE), con subvenciones flexibles de la política de cohesión para municipios que no requiere cofinanciación nacional (muchos alcaldes ya han mostrado su disconformidad con la parte que se prevé se asignará a los Ayuntamientos).

El gran reto para nuestro país está en el «cómo», en la gestión de los proyectos. Nuestro ordenamiento jurídico y nuestra Administración [3] presenta disfunciones para para afrontar con garantías de éxito este desafío: España ha sido el tercer país de la UE con menor justificación de fondos del MFP 14-20, sólo un 39% a finales de 2019 [4]. Una de las políticas tractoras del PRTR es «Una Administración para el siglo XXI», que pretende su modernización para que actúe como impulsor de los cambios tecnológicos. Desde el ámbito académico se han presentado propuestas para una mayor profesionalización y despolitización de la Administración y, en especial, hacer descansar ámbitos críticos de la gestión pública en agencias independientes [5]. Medidas necesarias, pero cuyos plazos de gestación no son muy compatibles con la premura que demanda la ejecución de los fondos. También se ha planteado la necesidad de reformas normativas que eliminen los “cuellos de botella” en las leyes con mayor incidencia en la gestión de fondos [6], lo que debe hacerse conciliando la agilidad procedimental con el respeto a los principios de la gestión de los fondos públicos, los derechos de los interesados y la transparencia [7]. El Gobierno ha optado por una Decreto ley ad hoc solo para facilitar la ejecución de los fondos NG-UE, al amparo del anuncio de permisividad en la flexibilización temporal de plazos y concurrencia de la Dirección General de Mercado Interior, Industria, Emprendimiento y Pymes de.

Sin perjuicio de todo ello, en mi opinión, el problema no es tanto de leyes, sino de cómo se aplican, es más una cuestión fáctica que normativa. Con la misma ley, hay Administraciones que han adjudicado contratos en apenas tres meses, mientras que a otras les cuesta seis o hasta doce meses (la del Estado entre ellas). Portugal tiene una ley de contratos con más preceptos que la española (aunque no tan largos), y ha sido el país de la UE que más fondos ha conseguido certificar en el periodo anterior; quizá algo tenga que ver que llevan más de una década contratando solo en formato electrónico, mientras España apenas llegó al 20% en 2019. Entiendo que se debe actuar directamente en la gestión material de los expedientes. En el ámbito concreto de la contratación, se pueden adoptar medidas más inmediatas que puede facilitar la ejecución eficiente y en plazo de esos fondos, con una triple actuación:

  1. Planificación anticipada y organización interna de medios humanos y materiales.

La inmediatez es vital ante la premura de los plazos, en especial para los fondos NG. Ello requiere anticipar proyectos y planificar los medios disponibles para su gestión. Contar con un «plan estratégico» ayudará a seleccionar las líneas de financiación a las que dirigir los proyectos. En los municipios, aprobar la Agenda Urbana y/o la Agenda 2030, por ejemplo, abrirá las puertas a varias líneas de ayudas. Se deben ya analizar ideas sobre proyectos que encajen en los objetivos de los documentos europeos y nacionales ya aprobados y ponderar la capacidad de gestión de la entidad para acometerlos. Para ello se debe constituir un grupo de trabajo multidisciplinar, con el personal de la organización más profesionalizado y proactivo, para redactar y gestionar los proyectos, valorando qué parte de los trabajos será preciso externalizar por requerir una mayor especialización y para qué tareas es conveniente reforzar con nuevo personal ese equipo y su formación. Las Diputaciones provinciales y CCAA uniprovinciales deberían hacer esta tarea también para sus municipios pequeños y medianos.

  1. Agilización y simplificación de trámites en la gestión de los expedientes.

 El artículo 3.1.c) de la LRJ impone como principio de actuación de todas las AAPP, la “racionalización y agilidad de los procedimientos administrativos y de las actividades materiales de gestión”, y específicamente para la contratación, el artículo 28.2 de la LCSP. Esta Ley da diferentes opciones en la tramitación de los contratos que pueden hacer más corto o largo el iter procedimental. A modo de ejemplo:

  • Publicar un Plan de contratación (art. 28.4 LCSP) permite justificar acudir a los plazos mínimos de presentación de ofertas, respetando la regla general que impone el artículo 136.1 de la LCSP y facilita a las empresas el estudio de los contratos; utilizar el anuncio previo en el DOE (art. 134 LCSP) reduce considerablemente los plazos de los contratos SARA. Sin embargo, reducir los plazos para presentar las plicas, supone recibir menos ofertas, menos estudiadas y un claro beneficio para las grandes empresas frente a las pequeñas y medianas, a cambio solo de acortar sólo en unos diez días una tramitación de unos seis meses de media.
  • Unos adecuados criterios de solvencia en el procedimiento abierto, puede no hacer necesario en muchos casos los más largos procedimiento restringido o de asociación para la innovación [8].
  • Valorar las ofertas solo con criterios matemáticos (que no tienen por qué ser sólo el precio), reducirá de manera muy considerable el plazo de adjudicación (al no haber necesidad de solicitar informes de valoración externos a la mesa y eliminar la celebración de una tercera); facilita la concurrencia a las pymes y minimiza los riesgos de subjetividad y con ello de recursos.
  • Elaborar documentos tipo de fácil reutilización, especialmente pliegos de contratación, incluso determinados pliegos técnicos, reducirá los tiempos de preparación de los contratos y de emisión de informes preceptivos, y facilita además el trabajo de los órganos revisores y, sobre todo, de las pymes, que no tendrán que enfrentarse a pliegos diferentes en cada licitación o recurso.
  • Utilizar programas de gestión electrónica, especialmente la licitación electrónica; hay adecuados programas de software público que pueden implantarse de manera rápida para la gestión de la contratación (y la fiscalización en general de expedientes).
  1. Reforzar de manera urgente los órganos ‘externos’ que intervienen en los procedimientos de contratación y que van a sufrir las tensiones de una mayor carga de trabajo.

En los procedimientos de contratación actúan órganos externos cuyo funcionamiento ágil evitará retrasos. La Plataforma de Contratos del Sector Público tendrá un mayor número de anuncios y consultas (casi 70.000 atendió en 2019) y más licitación electrónica [9], por lo que parece necesario reforzar sus medios humanos y valorar la capacidad que tienen sus medios materiales para absorber una mayor demanda. Los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales pueden ver también incrementado el número de recursos, lo que demorará su resolución (el TACRC ya tenía en 2019 una media de 57 días para resolver los recursos). Para la tramitación de las concesiones, será necesario reforzar el Comité Superior de Precios, que informa las fórmulas de revisión de precios (art. 103 LCSP); la Oficina Nacional de Evaluación de Concesiones, que valora los riesgos en éstas (art. 334 de LCSP); y el Comité Técnico de Cuentas Nacionales, que analiza los efectos de las concesiones en las cuentas de la Administración contratante (DA 45ª)[10]. También es necesario que las Juntas Consultivas del Contratación, en especial la del Estado (art. 328 LCSP), dispongan de recursos para resolver las consultas que se le planteen de manera inmediata, pues es previsible que aumenten tanto por el incremento en el número de contratos como por una normativa de contratación específica para la gestión de los fondos comunitarios.

En conclusión, sin perjuicio de los cambios normativos o la creación de nuevas entidades que se estimen necesarias, anticiparse, planificar, organizar y reforzar los recursos existentes, nos parecen medidas imprescindibles, eficientes y urgentes para afrontar con éxito la gestión de los fondos comunitarios.

 

NOTAS

[1] Plan de recuperación para Europa https://ec.europa.eu/info/live-work-travel-eu/health/coronavirus-response/recovery-plan-europe_es

[2] Plan España Puede. Accesible en

https://www.lamoncloa.gob.es/presidente/actividades/Documents/2020/07102020_PlanRecuperacion.pdf. Las “políticas palanca” del Plan en parte son las se planteaban en las Leyes de Economía sostenible y de Ciencia, Tecnología e Innovación de 2011, que no fueron implementadas.

[3] Puede verse al respecto “La simplificación administrativa tras el Covid-19: exigencia de una buena administración”, de Jaime RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ y Cristóbal DOBARRO GÓMEZ. Revista actualidad Administrativa nº11, noviembre 2020. Rafael GIMÉNEZ ASENSIO, “¿Gestión de fondos europeos Next generation con una administración obsoleta?”

https://rafaeljimenezasensio.com/inicio-3/

[4] https://www.lainformacion.com/economia-negocios-y-finanzas/tribunal-cuentas-europa-ve-riesgos-ejecucion-superfondo-espana/2818441/

[5] «138 académicos firman por despolitizar las instituciones para ‘reiniciar’ España»

https://www.lainformacion.com/economia-negocios-y-finanzas/manifiesto-academicos-firman-despolitizar-instituciones-reiniciar-espana/2818391/

Manuel HIDALGO PÉREZ, “Cinco propuestas para una mejor absorción de los Fondos Europeos” http://itemsweb.esade.edu/research/Policy-brief-EsadeEcpol-fondos-europeos.pdf

El Grupo parlamentario Popular ha presentado una PNL por parte del, para la creación de un organismo independiente para gestionar los fondos que reciba España de la UE.

[6]Así, se han presentado propuestas desde la Cámara de Comercio de España, la Fundación COTEC o la CEOE, que ha conformado un grupo de trabajo compuesto por especialistas en derecho público de cinco despachados de abogados de gran prestigio.

[7] Como recuerda José María GIMENO FELIU “Los pilares de Next Generation EU y la contratación pública”.

http://www.obcp.es/opiniones/los-pilares-de-next-generation-eu-y-la-contratacion-publica#:~:text=Los%20pilares%20de%20Next%20Generation%20EU%20son%20tres%3A&text=aprender%20de%20la%20experiencia%20de,doble%20transici%C3%B3n%20ecol%C3%B3gica%20y%20digital.

Sobre las consecuencias de no hacerlo se puede ver la STGUE de 31 de enero de 2013, asunto T-235/11, que anuló los 44 modificados de las obras del AVE Madrid-Barcelona-Francia.

[8] En la «Guía para autoridades públicas sobre la Contratación Pública de Innovación», de la CE, todos los ejemplos que se recogen fueron tramitados por procedimiento abierto.

[9] Datos de SGCCE en el Resumen de actividades de la Dirección General del Patrimonio del Estado 2019, https://www.hacienda.gob.es/Documentacion/Publico/D.G.%20PATRIMONIO/Memoria/memoria_dgpe_2019.pdf

[10] Esa evaluación de riesgos resulta imprescindible a la vista de la experiencia de nuestro país, donde los riesgos en las concesiones han sido más bien para el erario público, como por ejemplo ha analizado Mercedes FUERTES LÓPEZ en “Las Desventuras del dinero público. Elegía al principio de riesgo y ventura”. Marcial Pons, 2018.

La suspensión de las Infraestructuras y el COVID-19; el error del silencio negativo

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Es sabido que, mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, el Gobierno de la Nación declaró el estado de alarma para gestionar, con la mayor diligencia posible, la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19; texto legal mediante el cual, el Poder Ejecutivo Estatal aprobó una serie de medidas de carácter extraordinario, entre las que incluyó la suspensión de algunas actividades que afectan –directa o indirectamente- a numerosos contratos públicos que actualmente se encuentran en ejecución.

Expuesto lo anterior con carácter introductorio y en lo que a la contratación pública se refiere, es evidente que dos de los más esenciales principios que la rigen son el principio de inmutabilidad y el del riesgo y ventura del contratista.

En lo que al primero se refiere, es notorio que los contratos públicos tienen su origen en el acuerdo de voluntades entre el órgano de contratación y el contratista; de ahí que, en base al principio “pacta sunt servanda”, las obligaciones derivadas de los contratos tengan fuerza de ley entre las partes, debiendo cumplirse de conformidad con sus cláusulas, sin perjuicio de las prerrogativas que tiene la Administración Pública.

Por otro lado, y en segundo lugar está, como se ha dicho, el principio de riesgo y ventura que implica que la contratación pública también se caracteriza por llevar inherente un elemento de aleatoriedad en lo que al resultado económico del contrato se refiere. En esta línea, el Tribunal Supremo (S. 20 de julio de 2016) establece que la aleatoriedad significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le liberan de cumplir lo pactado ni le facultan para “abandonarlo”  o instar su modificación.

Siendo evidente lo anterior, también lo es que en nuestro Derecho Administrativo existen, junto a estos principios, unas excepciones tasadas a la aleatoriedad de los contratos públicos que buscan equilibrar la económica contractual cuando, por causas imputables a la Administración (sea la entidad contratante, sea alguna entidad del Sector Público ajena al contrato), “se rompe” la estructura jurídico-económica del contrato. Este escenario ocurre en los casos del “ius variandi” y del “factum principis” con injerencia, directa o indirecta, del Poder Público y, por otro lado, en los supuestos de fuerza mayor o riesgo imprevisible; dando lugar todos ellos, a una indemnización compensatoria a favor del contratista tendente a minimizar el impacto económico sufrido tras la estructura financiera del contrato.

Así, y tomando en consideración lo dicho, es manifiesto que la situación (sanitaria, social y económica) provocada por el COVI-19 va a golpear en la “línea de flotación” de la mayor parte de los contratos públicos que se están ejecutando. Y es un embate que, indudablemente, repercutirá negativamente en la estructura financiera de estos contratos.

Ante la exigencia de parar –o tratar de frenar- el indicado escenario, el Poder Ejecutivo Central dictó el Real Decreto-Ley 8/2020 de 17 de marzo de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 y la contratación pública. En el apartado cuarto de la Exposición de Motivos se establecen medidas para evitar los efectos negativos sobre el empleo y la viabilidad empresarial derivados de la suspensión de contratos públicos, impidiendo, con ello, la resolución de estos contratos por parte de todas las entidades integrantes del Sector Público.

Consecuencia de lo expuesto y con la finalidad de evitar lo dicho, el RD Ley 8/2020 prevé un régimen específico de suspensión de los contratos públicos que, en lo que a las infraestructuras se refiere, previene en su artículo 34 que para los contratos de obras que no hayan perdido su finalidad como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, y cuando esta situación genere la imposibilidad de continuar la ejecución del contrato, el contratista podrá solicitar la suspensión del mismo desde que se produjera la situación de hecho que impide suprestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse, otorgándole a la contrata, en caso de acordarse la suspensión, una compensación indemnizatoria por los siguientes conceptos:

1. Por los gastos salariales que efectivamente abone el contratista al personal adscrito a la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión.

Los gastos salariales a abonar, siguiendo el VI Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción 2017-2021, o los Convenios equivalentes pactados en otros ámbitos de la negociación colectiva, serán el salario base referido en el artículo 47.2.a del citado Convenio Colectivo, el complemento por discapacidad del artículo 47.2.b del referido Convenio, las gratificaciones extraordinarias del artículo 47.2.b, y la retribución de vacaciones, o sus conceptos equivalentes respectivos pactados en otros convenios colectivos del sector de la construcción.

Estos gastos deberán corresponder al personal indicado que estuviera adscrito a la ejecución antes del 14 de marzo y que continúa adscrito cuando se reanude la obra.

2.- Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva, relativos al período de suspensión del contrato.

3.- Los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos, siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos al de la ejecución del contrato suspendido y su importe sea inferior al coste de la resolución de tales contratos de alquiler o mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos.

4.- Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro previstas en el Pliego y vinculadas al objeto del contrato que hayan sido suscritas por el contratista y estén vigentes en el momento de la suspensión de la obra.

Por otro lado, pero en la misma línea se debe advertir que el reconocimiento del derecho indemnizatorio y el resarcimiento de daños y perjuicios que se han indicado, únicamente tendrá lugar cuando el contratista acredite, fehacientemente, que se cumplen las siguientes condiciones:

  • Que él mismo, los subcontratistas, los proveedores y los suministradores que hubiera contratado para la ejecución de la obra, están al corriente del cumplimiento de sus obligaciones laborales y sociales, a fecha 14 de marzo de 2020.
  • Que la contrata esté al corriente, a fecha 14 de marzo, en el cumplimiento de sus obligaciones de pago con subcontratistas y suministradores en los términos previstos en los artículos 216 y 217 de la Ley 9/2017.

Por lo expuesto, y considerando que la facultad de solicitar la suspensión del contrato es, de acordarla el Órgano de Contratación, una gran medida que reducirá los perjuicios económicos que van a sufrir las empresas del sector de la construcción pública, se debe indicar que, en nuestra opinión, la misma adolece de un punto de mejora: la suspensión, en caso de no acordarse, debería producir los efectos propios del silencio negativo. Es una consecuencia jurídica que entendemos debe rectificarse no sólo por tratarse de una medida que significa una excepción a la regla general, sino porque perjudica de forma desproporcionada al contratista no logrando la seguridad jurídica que pretende el Real Decreto-Ley.