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Un estatuto del emérito (a los cuatro años de la abdicación)

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En el presente mes de Junio se cumplen cuatro años de la abdicación del Rey don Juan Carlos en su hijo Felipe y el ascenso de este al trono. Desde aquel 19 de Junio, en España hay “doy Reyes” (y dos Reinas, lo cual ha tenido casi más repercusión mediática). En el uso coloquial y en la prensa, se habla con naturalidad del “Rey emérito”. La Ley Orgánica 3/2014 que reguló la sucesión es extremadamente escueta, contemplado solo la sucesión de un Rey a otro. La Constitución contempla las funciones del Jefe del Estado, pero no especifica nada sobre el emérito. Dicho vacío, sin duda, se debe a que lo frecuente en la historia ha sido que los Reyes fuesen vitalicios, carácter el vitalicio que informa la propia Constitución.

La práctica de los tiempos presentes, no obstante este vacío, tal vez reclame otro régimen más desarrollado que contemple de algún modo las funciones del Rey padre. Ello además sería lo más coherente con el carácter familiar de la institución. No se puede olvidar que “La corona como símbolo reúne en grado eminente las dos características enunciadas de concreción y gravedad. Es grave y hondo el sentido de lo simbolizado; la unidad de la nación española. En suma, nada hay más alto, grave e importante para nosotros. Pero al mismo tiempo, la gravedad del símbolo está encarnada en lo más doméstico que pueda imaginarse: una familia” (GOMÁ LANZON, La majestad del símbolo).

En el Derecho privado, diferenciando bien la potestas de la auctoritas (clarificación que debemos al romanista D`ORS –cfr. Derecho privado romano-) se contemplan mecanismos para que una persona que sigue teniendo auctoritas pueda retenerla y ejercerla, aun sin la potestas. Y así, el padre no deja de ser tal aunque se le incapacite (admitiéndose incluso un apoderado sin necesidad de incapacitación en la redacción del Art. 1732 del Código civil –reformado en este punto en 2003 para atender a las necesidades de los discapacitados-), y el accionista fundador no deja de serlo aunque sean sus hijos los administradores (admitiéndose que las sociedades de capital que respondan a un elemento familiar se acojan a determinadas normas peculiares).

En el Derecho público los supuestos son mucho más escasos, pero por ejemplo se admite la figura del Catedrático emérito (Art. 54 bis de la Ley Orgánica 6/2001, de Universidades). Figura que, aun sin especificar las atribuciones, implica dar un cauce jurídico evidente a la auctoritas. La escasez regulatoria del Derecho de las instituciones por comparación con el de las personas físicas no es un problema únicamente del Derecho civil (usamos aquí civil en contraposición a canónico), si no que también afecta al Derecho canónico, el cual contempla la existencia de los “Obispos dimisionarios” (eméritos en el lenguaje coloquial), sobre los cuales simplemente dice que tienen derecho a seguir residiendo en su diócesis y se debe proveer su digna sustentación (canon 402).

En este desierto legislativo, resulta por ello digno de destacar el que podríamos llamar “genio legislativo” de Juan Pablo II. Durante su Pontificado, se aprobó el Codex iuris particularis Operis Dei (o Estatutos), que fue promulgado por san Juan Pablo II con la Constitución Apostólica Ut sit, el 28 de noviembre de 1982. Dicho Codex recoge la única figura de cargo vitalicio de todo el Derecho canónico contemporáneo. A diferencia de legislaciones anteriores carentes de estas previsiones modernas a las que hacemos referencia, sí contempla el problema del emérito, de una forma totalmente novedosa, claramente inspirada (en mi opinión no autorizada claro) en el Derecho civil.

Así, para el caso de que el Prelado de la entidad regulada esté impedido para ejercitar sus funciones, “se prevé un procedimiento para la elección de un Vicario auxiliar, al que se le transfieren todas las competencias del Prelado, excepto el título (y sin derecho de sucesión), que necesita la confirmación por parte de la Santa Sede. De esta manera, incluso en el caso hipotético de sede impedida, permanecería la figura del Prelado como Padre, si bien el gobierno quedaría en manos de un Vicario auxiliar, análogo a un Administrador apostólico de una diócesis” (BAURA, E. El Vicario auxiliar en el derecho de la Iglesia para la Prelatura ).

Seguramente en el futuro las necesidades de los Jefes de Estado vayan en aumento. Ello multiplicará los casos de titulares eméritos en los supuestos de cargos vitalicios. Seguramente construir un “estatuto del emérito” que clarificase sus funciones (de forma acorde a los elementos familiares, personales y carismáticos subyacentes), haría mucho más claro el funcionamiento de la figura, su valor simbólico para el sistema, y justificaría mucho mejor su situación política.

Urdangarín en prisión: el Estado de Derecho funciona

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La trepidante actualidad de los últimos días ha dejado muy en segundo lugar la noticia de que el cuñado del Rey (hay que repetirlo, porque esto no se ha visto todavía en ninguna monarquía parlamentaria o de las otras) ha ingresado en una prisión de Ávila después de haber confirmado el Tribunal Supremo que había cometido una serie de delitos (malversación, prevaricación, fraude a la Administración, delito fiscal y tráfico de influencias) confirmando en lo esencial la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de 17 de febrero de 2017, con la  única salvedad de absolverle del delito de falsedad en documento público que la Audiencia entendía también había quedado acreditado, único punto en lo que discrepa el Tribunal Supremo.

Muchas cosas han pasado en España en estos últimos años que han permitido que finalmente se haya aplicado la Ley también al cuñado del Rey, demostrando que al final (aunque cueste más en unos casos que en otros) todos somos iguales ante la Ley. Allá por 2011 escribí esta tribuna en El Mundo sobre los negocios del yerno del Rey que me costó alguna llamada de atención por mi falta de prudencia.  Porque estas cosas, que más o menos se sabían, no se podían entonces decir en público y menos por alguien que firmaba como Abogada del Estado. Afortunadamente, la instrucción del Juez Castro, un juez de base sin otras aspiraciones que aplicar la Ley y la seriedad y la profesionalidad de la Audiencia Provincial de Palma junto con el dato muy relevante de que ni Urdangarín ni la infanta Cristina estuviesen aforados permitió que finalmente se juzgara toda una forma de hacer negocios en España a la sombra del Poder (y de la casa real) y a costa de los contribuyentes.

Claro que esto no hubiera sido posible si las Administraciones autonómicas -gobernadas por el Partido Popular- hubieran funcionado adecuadamente y hubieran respetado los procedimientos administrativos vigentes. Esto no ocurrió y finalmente Urdangarín va a pagar las consecuencias de un trato de favor ilegal que se debía no a sus capacidades como gestor si no, simplemente, a su matrimonio con la hija del Rey.  Pero conviene no olvidar el papanatismo de algunos políticos regionales que estaban deseosos de hacerse fotos con la familia real a costa del erario público.

Cierto es que ha habido muchas sombras en este proceso, de forma muy destacada la actuación del fiscal Horrach, que actuaba más como abogado defensor de la Infanta que como acusador. Esta actuación muy probablemente derivada de las conversaciones de “alto nivel” mantenidas en la Zarzuela -entre el entonces Ministro de Justicia, Alberto Ruiz-Gallardón, el entonces Fiscal General del Estado, Eduardo Torres-Dulce y el rey emérito- con la finalidad de salvar a la Infanta a cambio de no poner trabas a la condena de su marido, todo ello según esta versión del periódico El Mundo.

Pero siendo eso cierto (una conversación de ese tipo no procede, no hay cuestiones de Estado por encima del Estado de Derecho) no lo es menos que al final hay una condena y un ingreso en prisión que muchos no esperaban. Y es que, como decimos siempre en este blog, el Estado de Derecho y la igualdad ante la Ley se ponen a prueba cuando se enfrentan a los poderosos y no a los ciudadanos de a pie. Entre los poderosos no solo están los miembros de la familia real, sino también los políticos en activo o los ex políticos tutelados por sus compañeros en activo y, por supuesto, los miembros de la élite social y económica. No en vano la “doctrina Botín” que limitaba la acusación popular en algunos delitos se llama así por algo.

Pues bien, hay que reconocer en España últimamente hay muchas buenas noticias para la independencia judicial y para el Estado de Derecho. Hemos tenido la sentencia Gürtel con el PP todavía en el Gobierno. Probablemente tengamos la de los ERE con el PSOE también en el Gobierno. Vamos un poco más retrasados en Cataluña con la corrupción del pujolismo y todavía nos faltan algunos miembros conspicuos de la élite económica que solo muy recientemente han empezado a desfilar por los juzgados, como Villar Mir y su yerno. Pero no cabe duda de que la Justicia española ha demostrado en estos últimos meses que como su imagen proclama, puede ser ciega frente a los privilegios del Poder. Y les aseguro que no es nada fácil.  Y tampoco es de chiripa, como ha dicho nuestra admirada Elisa Beni en las redes sociales.

Se lo debemos en primer lugar a los jueces y fiscales que cumplieron con su deber, pero también a todos los españoles que confiaron en nuestras instituciones y en su capacidad de funcionar adecuadamente cuando se ponen a prueba. Y menuda prueba.

Lo que no quita que, como hemos dicho muchas veces, nuestras instituciones sean muy mejorables. El Poder Judicial tiene muchas carencias que en este blog hemos comentado muchas veces. Conocemos muy bien lo que dicen los informes GRECO y  suscribimos enteramente sus conclusiones. Las críticas que hacemos intentamos que sean constructivas, precisamente  porque pensamos que podemos aspirar a tener mejores instituciones y que, sobre todo, tenemos los mimbres necesarios para alcanzarlas si nos esforzamos. Los mimbres son, sobre todo, los profesionales serios que trabajan en ellas.

En definitiva, nuestras instituciones -como demuestran el ingreso de Urdangarín en prisión, la sentencia del caso Gürtel y tantas otras decisiones adoptadas en procedimientos muy complejos y bajo muchas presiones- tienen la capacidad de estar a la altura de lo que sus conciudadanos esperan de ellas. Por eso hay motivos para ser optimistas. La regeneración y la reforma institucional vendrán desde dentro de las propias instituciones porque en ellas hay muchos hombres y mujeres que creen que merecen la pena y porque tienen el apoyo de la sociedad. Muchas gracias a todos ellos.

El Auto del Constitucional, Puigdemont y el debate de investidura

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Para tratar de entender lo que resolvió ayer el Tribunal Constitucional sobre la propuesta de investidura de Carles Puigdemont como candidato a Presidente de la Generalidad de Cataluña, es necesario recordar varias cosas.

Empecemos con el Auto del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2018 (TS Penal auto 22 enero 2018 )en el que se desestimaba la petición de orden europea de detención contra el fugado. Allí está una clave imprescindible para comprender lo que ha venido después.

En efecto, después de recordar que, según los servicios jurídicos del Parlamento de Cataluña, “el investigado no puede pretender su investidura como Presidente del Consejo de Gobierno de Cataluña si libremente elude -por la razón que sea- su comparecencia ante la Asamblea que ha de votarle”, advertía el magistrado instructor Pablo Llarena que “la jactancia del investigado de ir a desplazarse a un concreto lugar no tiene otra finalidad que buscar la detención para subvertir la finalidad de un instrumento procesal que está previsto para garantizar la observancia del ordenamiento jurídico convirtiéndolo en un mecanismo que le posibilite burlar el orden legal que rige la actividad parlamentaria”. Se trataba, pues, de evitar brindarle a Puigdemont la oportunidad de no comparecer por una causa ajena a su voluntad. De nuevo recordemos el dictamen de los letrados del Parlament: no puede ser investido si se ausenta libremente. Sensu contrario, si lo hace por causa ajena a ella -por ejemplo, por una detención e ingreso en prisión- sería harina de otro costal.

Partiendo de la propia observación del instructor, cabe dudar qué sucedería si el político catalán entrase en territorio nacional, fuese detenido y conducido a presencia judicial. Bien podría acordarse su puesta en libertad con otras medidas menos gravosas que la prisión -comparecencias diarias con retirada de pasaporte y constitución de fianza, por ejemplo- o incluso autorizar su asistencia al debate de investidura. No sé si es probable que esto suceda. Creo sólo que es posible dentro del marco que brinda el Derecho. No hay, pues, certeza de que, incluso si se procediese a su detención, Puigdemont no pudiese comparecer a la sesión de investidura.

De ahí que el Consejo de Estado -segunda clave relevante- haya dictaminado en dos ocasiones (dictámenes 84/2018 y 85/2018) en el sentido de que “una eventual convocatoria del Pleno del Parlamento de Cataluña para la sesión de investidura del diputado Carles Puigdemont i Casamajó no puede considerarse contraria al orden constitucional con base en la hipótesis, de imposible constatación en el momento de emitirse el presente dictamen, de que el candidato propuesto no comparecerá en la sede parlamentaria el día de la sesión, y, por tal razón, no existen fundamentos jurídicos suficientes, atendida la jurisprudencia existente, para su impugnación ante el Tribunal Constitucional” (85/2018). Juan Cárdenas Campos ha comentado la doctrina del Consejo de Estado aquí, así que a mí me basta remitirme a lo que él dice.

Desautorizado por el Consejo, el Gobierno, sin embargo, impugnó la propuesta de investidura de Puigdemont, dando como cierto que “no estará presente ni en territorio español ni, por supuesto, en la sede de la Cámara catalana” (hecho primero de la impugnación). Abunda la Abogacía del Estado en que “el indicio claro de que el Sr. Puigdemont no va a asistir presencialmente al acto de investidura no es una conjetura sino una consecuencia de su situación procesal”. Aquí cobra importancia la advertencia del Magistrado del Supremo: “la finalidad que buscar la detención para subvertir la finalidad de un instrumento procesal que está previsto para garantizar la observancia del ordenamiento jurídico convirtiéndolo en un mecanismo que le posibilite burlar el orden legal que rige la actividad parlamentaria”. Con este antecedente, nadie puede asegurar qué decidirá un juez sobre la situación personal de Carles Puigdemont.

Y, mientras todos estábamos debatiéndonos sobre certezas, probabilidades y posibilidades, el Constitucional cortó el nudo gordiano del problema con un Auto fulminante que ha comentado aquí Presno Linera. Sobre el auto, cabe hacer algunas consideraciones:

  1. El Auto no resuelve si admite a trámite o no la impugnación del Gobierno ex art. 161.2 CE. De hecho, da plazo de diez días para personación y alegaciones a los afectados.
  2. Acuerda medidas cautelares -primero emplea el singular y luego el plural- inaudita parte, sin que las pida la Abogacía del Estado y sin citar fundamento legal alguno para ellas.
  3. La remisión legal de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional a la Ley de Enjuiciamiento Civil no incluye la tutela cautelar y la que hace a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa se refiere a la ejecución, pero aquí estamos en fase de admisión a trámite (art. 80 LOTC).
  4. El art. 56.3 permite que al Tribunal adoptar medidas cautelares en procedimientos de recurso de amparo incluso en la resolución de admisión a trámite (art. 56.6), pero esto es una impugnación del 161.2 y aún no ha habido admisión a trámite alguna. El auto 462/1985 ya advirtió que “los poderes de suspensión que tiene el Tribunal Constitucional están tasados” de forma que no cabría una interpretación extensiva de esta facultad.
  5. El art. 92.1 permite disponer medidas de ejecución necesarias y declarar nulidades, pero parece excesivo que esto se extienda a medidas cautelares inaudita parte y antes incluso de admitida a trámite la impugnación de que se trate.

Cada uno podrá formarse su opinión acerca de cómo está evolucionando todo este asunto. Verónica del Carpio ha reunido en su blog los documentos más relevantes. Sin embargo, creo que, en general, todos tenemos la sensación de que hay algo desconcertante en este auto que se dictó el sábado. Sin duda, se han creado unas nuevas condiciones para el debate consecuencia de las medidas cautelares adoptadas, pero me parece que se abren nuevas incógnitas.

Así, el debate ya no es sólo si el Gobierno se precipitó o no al impugnar la disposición del Parlamento de Cataluña, sino el fundamento de las medidas cautelares que el Constitucional ha acordado sin que las pidiera el impugnante y que han reorientado el debate de investidura. Rafael Arenas ha formulado varios escenarios que podrían darse a partir de aquí. Por lo pronto, el Constitucional ha abocado a Carles Puigdemont a acudir necesariamente a la Asamblea, es decir, a correr el riesgo de que el magistrado Pablo Llarena se lo autorice (o no) y a enfrentarse a un debate y una votación cuyo resultado es incierto para todos.

Sobre el “recurso” al TC contra el pleno de investidura de Puigdemont: lo jurídico por encima de lo acústico

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Una de las labores “pro bono” más importantes que tenemos los juristas, incluso yo diría que es una responsabilidad, es la de ser capaces de explicar a las personas legas en Derecho ciertas situaciones propias de la vida política y social, que los medios de comunicación acostumbran a exponer de manera incompleta y sesgada, provocando un estado de opinión más impregnado de apasionamiento que de rigor. Cuanto más “sensible” es la cuestión suscitada, y más ruido se genera en torno a ella, sus aspectos jurídicos más se difuminan; hasta llegar, en muchas ocasiones, a desaparecer, despreciados y enterrados por los opinadores de turno.

Sirva este preámbulo como introducción para el presente análisis, con el Derecho en la mano, de lo acaecido en días pasados en relación con las actuaciones del Gobierno español dirigidas a evitar a toda costa la investidura de Carles Puigdemont como President de Cataluña. Lejos de los titulares rimbombantes y de las múltiples lecturas políticas –todas ellas, por fuerza, interesadas- que se han difundido estos días, hay varios elementos estrictamente jurídicos que merecen ser analizados, al menos de manera somera.

1.- El pasado 25 de enero, el Presidente del Gobierno remitió a la Comisión Permanente del Consejo de Estado dos consultas –ésta y ésta, de un contenido similar, a nuestros efectos- sobre el amparo legal para impugnar ante el TC los actos realizados por el Presidente del Parlament catalán, el diputado de ERC Roger Torrent, dirigidos a la previsible investidura de Puigdemont como President de Cataluña: su designación como candidato, y la convocatoria en sí del pleno de investidura.

(También se le preguntó su opinión sobre la posibilidad de delegación de voto por parte de diputados deliberadamente ausentes; aunque no es objeto de este análisis).

Cabe pensar, sin temor a equivocarse, que la intención del Gobierno mediante estas impugnaciones es la de evitar el “bochorno” nacional e internacional que representaría una entronización del President “vía plasma”, que –sin perjuicio de poder ser anulada a posteriori– sería considerada por la plana mayor del independentismo como una victoria de gran valor político. De hecho, más que remitirle “consultas”, parecía que lo que hacía el Gobierno era buscar el aval del órgano consultivo en relación con un plan ya diseñado.

2.- Es de sobra conocido que las resoluciones del Consejo de Estado no son vinculantes; pero es que en este caso, y de acuerdo con el artículo 25.1 de la LO 3/1980, su solicitud no era ni tan siquiera preceptiva para poder acudir al TC.

3.- El principal argumento esgrimido por el Gobierno como fundamento de sus alegaciones fue, en palabras del propio texto de las consultas, que Puigdemont “no va a concurrir personal ni físicamente a la sede parlamentaria donde va a tener lugar su debate de investidura”.

4.- El 26 de enero, la Comisión Permanente del Consejo de Estado, por unanimidad (aquí un vistazo a su composición y a los currícula de todos sus miembros) y en sendos dictámenes ampliamente fundamentados en Derecho (enlazados arriba), rechazó los argumentos del Gobierno y afirmó que no procede impugnar ante el TC los “actos preparatorios” de la investidura de Puigdemont; pues dichos argumentos se basan en meras suposiciones –y no en la certeza sostenida por el Gobierno- sobre la ausencia del candidato en el pleno. La jurisprudencia constitucional, afirma y documenta el dictamen, “prohíbe la impugnación preventiva o hipotética”.

El dictamen principal también afirmaba –en lo que constituye una sorprendente extralimitación, pues no se le consultó sobre este particular- que un hipotético nombramiento de Puigdemont como President “en remoto”, sí se opondría a la doctrina constitucional sobre el derecho de participación política, así como al Estatuto de Autonomía y otras normas autonómicas catalanas.

6.- Contra la opinión no vinculante del Consejo de Estado, y sobre la subjetiva base de que la ausencia de Puigdemont en el pleno de investidura no sería una suposición, sino una certeza, el Gobierno decide seguir adelante con su plan, y el mismo 26 de enero impugna ante el TC las citadas resoluciones del Presidente del Parlament. Encuentra amparo para ello en el artículo 161 de la Constitución Española, que en su apartado 2 dispone: “La impugnación producirá la suspensión de la disposición o resolución recurrida, pero el Tribunal, en su caso, deberá ratificarla o levantarla en un plazo no superior a cinco meses”.

Y 7 (de momento).- El pleno del TC, de manera también unánime, ha dictado Auto (aquí su parte dispositiva, que es la única parte de su contenido que ha trascendido) por el que, sin pronunciarse sobre el fondo de la impugnación, impone la medida cautelar prevista por la Carta Magna: la suspensión del pleno cuya convocatoria se impugna, si éste no se celebra con la presencia física de Puigdemont –lo que implica, por añadidura, la necesidad de autorización judicial al efecto, por estar en vigor una orden de busca y captura contra él-.

Hasta aquí, los hechos. Ahora, algunas reflexiones:

  • Es difícil no compartir las conclusiones del Consejo de Estado (otra cosa es que gusten). Piénsese en el caso de que Puigdemont no resultara finalmente investido, o que el candidato finalmente asistiera a la sesión parlamentaria; alternativas perfectamente plausibles mientras no se demuestre, jurídicamente, lo contrario. En este sentido, y pese al evidente revés político, debemos celebrar que, aunque sea de vez en cuando, los mecanismos de control del sistema funcionen.
  • La actitud del Gobierno español respecto al dictamen del Consejo de Estado debe calificarse de, al menos, imprudente: primero, porque no estaba obligado a solicitarlo, y haciéndolo se arriesgaba a tener que afrontar un alto coste político por su contenido, como al final ha ocurrido; y segundo, porque no resulta demasiado higiénico que ignore el consejo de su “supremo órgano consultivo” (artículo 107 CE), de inapelable formación y vocación jurídica, y cuya opinión ha requerido por propia iniciativa. Al hacerlo –y ésta es solo una sensación personal- está siendo infiel, en cierto sentido, a su proclamada intención de respetar la senda del Derecho.
  • En mi opinión, es altamente probable que el pleno de investidura devenga nulo, por la casi segura ausencia de Puigdemont; y que dentro de unos meses, el TC termine por desestimar la impugnación formulada por el Gobierno, por las razones ya adelantadas por el Consejo de Estado en su dictamen. De ser así, la situación en Cataluña se verá abocada a un nuevo callejón de difícil salida, con consecuencias políticas que unos y otros habrán demostrado, una vez más, ser incapaces de evitarnos.

La post verdad y las instituciones

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En su Retorica, Aristóteles hablaba de tres elementos de la comunicación. Por una parte el ethos, que hace referencia al orden moral del emisor, a la autoridad y confianza que inspira el orador en la audiencia. El segundo elemento es pathos. Pathos hace referencia a lo afectivo, lo emocional en la audiencia y finalmente está el logos, que alude a las evidencias sólidas, empíricas y racionales.

Pues bien, en la sociedad de la información, se pone de manifiesto que pathos está primando mientras que ethos y logos están en un creciente segundo lugar. Cierta comunicación digital es un buen ejemplo de desequilibrio entre los tres factores. Así, hay tweets infundados de individuos sin autoridad que escalan posiciones vertiginosamente hasta convertirse en trending topics y esfumándose de la actualidad antes de que se puedan someter a un pausado contraste. La fugacidad y la sobrevaloración de lo nuevo apaga lo anterior.

Con este antecedente aristotélico entendemos mejor el Brexit, la elección de Donald Trump o los diversos populismos que se están dando en Europa. Nigel Farange, el líder del UKIP, el partido promotor del Brexit, puso una gran carga emocional – pathos en su discurso, pero poca autoridad – ethos y poca evidencia empírica – logos. Los argumentos del Brexit sobre la inmigración y la contribución del Reino Unido a la UE fueron engañosos o simplemente falsos. Phatos acalló a ethos y a logos. Y de ahí el concepto de post verdad, el logos a posteriori.

Pues bien, para minimizar estos efectos, las sociedades democráticas cuentan con ciertos mecanismos prudenciales como son: la segunda vuelta de las elecciones francesas, la renovación por tercios del Senado norteamericano, las mayorías reforzadas que establecen las constituciones para los grandes cambios o la jornada de reflexión, como “cooling off periods” que se están mostrando insuficientes.

Otra tendencia reciente que afecta al debate es la inundación de información innecesariamente compleja y extensa. El efecto directo de ello es la opacidad y la saturación. Un ejemplo de ello es el coste del rescate bancario en España. Ese dato, o datos pues no será solo una cifra, sino la suma de diversos datos, simplemente no se sabe, e igualmente importante, no se contextualiza. Y es ahí donde se difumina el logos, es entonces cuando los  debates espinosos se corrompen y devienen estériles y apasionados.

La sociedad necesita debatir con mejor información. Por poner una analogía: en la industria digital se distingue entre datos, big data y smart data. Pues bien, el debate publico se mueve entre los datos y el big data, en el mejor de los casos, pero no llega al smart data.

Todo ello pone de manifiesto que se necesitan nuevos actores independientes y objetivos que fijen los hechos empíricos y encaucen los grandes debates.

Un ejemplo de ello fue el New York Times y su “fact check” para las elecionces presidenciales que se puede ver aquí,  y aquí de manera muy dinámica. Este mecanismo somete las declaraciones de los candidatos a verificaciones independientes. Hubo otros fact checkers como el de la emisora independiente Public Broadcasting Station aquí.

Pero el tema planteado va más allá de unas elecciones o un referéndum. Nos enfrenamos a grandes desafíos. Así, la consultora Mckinsey estima que 40% de los trabajos desaparecerán en los próximos diez años como se puede ver aquí. Ya están aquí los incendios de Cabifys o Ubers. Pronto llegará la comercialización del coche autónomo. Pronto el campo español lo poblarán cosechadoras sin conductor que junto a los molinos de viento eólicos robotizarán el campo.

En este sentido, se echan en falta comisiones oficiales de expertos que se encarguen de decir que será de España en 10 años, en 20 años con la tendencia actual o con determinadas correcciones sugeridas por expertos. Pues bien, ello nos permitiría abordar con más anticipación y menos pasión los grandes temas. Es cierto que existen entidades privadas, autores y blogs económicos que han abordado estos temas objetiva y valientemente. Ahora bien, les hace falta autoridad-Ethos, la condición de oficialidad.

Dicho ello, la arquitectura institucional de los estados contempla soluciones parciales. Así, a esta tarea podrían contribuir los consejos económicos y sociales (uno nacional y 13 autonómicos) con medios humanos y económicos para ello. Las universidades publicas españolas, adormecidas por la endogamia y el clientelismo, más de una podría alzarse con un estudio serio sobre el tema.

Hoy hay mucha más información, pero también más desinformación, caldo de cultivo de la post verdad. Time does not wait.

 

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Propuestas para mejorar el control parlamentario de la gestión pública (I)

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Recuerda García Añoveros, citado por el profesor Rodríguez Bereijo, la idea de que para los constituyentes de 1978 modernizar a España significaba entre otras cosas, aumentar el gasto público, con el fin de crear un Estado de bienestar con amplias prestaciones sociales, presión fiscal elevada, sector público amplio; todo ello en un régimen básico de libertad de empresa y propiedad privada de los medios de producción, pero con muy fuertes sectores públicos. Por ello, en la Constitución de 1978 no aparece por ningún sitio una preocupación anti-gasto público, ni reticencia ni desconfianza alguna respecto de su volumen o de su crecimiento.

Cierto es que en las décadas de los años 70, o incluso en los 80, ni tan siquiera se podía atisbar las dimensiones que el gasto público llegaría a alcanzar en la actualidad, convirtiéndose en un problema de solución difícil no sólo para la generación actual, sino también para las que nos sucedan, a quienes dejaremos como herencia–sin que se nos ocurra como hacer posible que pueda  ser aceptada a beneficio de inventario- una deuda que no sólo lastra nuestro crecimiento sino que nos pone en riesgo cierto la incapacidad de asumir compromisos básicos.

Pero igualmente cierto es que como consecuencia de la crisis económica se ha ido tomado conciencia política y social respecto del problema que supone un gasto público elevado habiéndose adoptado medidas anti déficit. Unas por el lado de los ingresos, sufridas directamente por los contribuyentes y, otras, por el lado de los gastos cuyo culmen lo constituye sin duda  la reforma express de la Constitución en el año 2011, impuesta por Europa, constitucionalizando el principio de estabilidad presupuestaria.

La necesidad de limitar y racionalizar el gasto público conlleva implícitamente una elección, esto es, decidir sobre cuáles son los gastos que podrían considerarse prescindibles y cuáles habría que priorizar, así como su importe, la posibilidad de utilizar medios más económicos o eficientes, etc, todo ello en un entorno en el que los gastos fijos (pago de la deuda y sus intereses, de pensiones, de personal, etc) acaparan una porción importantísima del gasto y sometiendo el proceso de gasto a los principios de transparencia, eficiencia y eficacia –el “value for money” de los anglosajones-, y de rendición de cuentas por parte de los gestores públicos, como administradores del dinero recaudado vía impuestos, ante el Parlamento.

A la vista de su configuración constitucional y siguiendo el modelo que siguen la mayor parte de países democráticos, junto al Gobierno existen otras dos instituciones, Parlamento y Tribunal de Cuentas, que están llamadas a ejercer teóricamente un rol esencial en el proceso de gasto público (artículos 134 y 136). Así, al Parlamento es a quien teóricamente corresponde un papel central y decisivo en todo el proceso de gasto público pues aprueba los objetivos de estabilidad presupuestaria y de deuda pública, examina y aprueba los Presupuestos presentados por el Gobierno y controla su ejecución, sirviéndose para ese control –de carácter político a fin de exigir cuentas a los gestores públicos- de los informes técnicos que realiza el Tribunal de Cuentas.

De este proceso merece destacar:

  1. este modelo se aplica o es trasladable al ámbito autonómico, donde sus Asambleas legislativas aprueban y controlan la gestión económica de sus respectivos ejecutivos sobre la base teórica de informes técnicos elaborados por el Tribunal de Cuentas o sus análogos órganos autonómicos.
  2. dado el carácter anual y cíclico de los presupuestos, la información obtenida del control que se ejerce sobre el ejercicio presupuestario de un año puede y debe ser tenido en cuenta en la elaboración y aprobación del siguiente.
  3. el modelo expuesto es más teórico que real, pues en la práctica y como consecuencia, entre otras razones, de la progresiva fusión entre la mayoría parlamentaria y el gobierno, la complicidad y oscuridad del presupuesto anual y la inadecuación de los debates parlamentarios, se ha producido una pérdida de la centralidad presupuestaria del Parlamento, en expresión de Martínez Lago.

Llegados a este punto procede analizar, aún someramente, cómo se articula el control del gasto público en el ámbito parlamentario estatal y contrastarlo con la forma en que el mismo se ejerce por países de nuestro entorno europeo o conforme a las buenas prácticas auspiciadas por instituciones como la OCDE o el Banco Mundial, al objeto de ofrecer alternativas que pudieran servir para mejorar el control de la gestión pública y, consiguientemente, del gasto público.

Es objeto de este post –en el que expreso una opinión exclusivamente personal, como letrado del Tribunal de Cuentas,  no institucional- analizar el funcionamiento de la Comisión Mixta Congreso-Senado para las relaciones con el Tribunal de Cuentas, por ser el órgano parlamentario en el que se centra el debate político de los informes elaborados por el órgano de control.

A semejanza de España, la mayor parte de parlamentos dispone de órganos específicos (tal y como sucede en Francia, Commission des finances, de l’économie générale et du contrôle budgétaire, o Reino Unido, Public Accounts Committee) a los que se remiten los Informes elaborados por las Instituciones Superiores de Auditoría (Tribunales de Cuentas o, en su caso, si son órganos unipersonales, Oficinas Nacionales de Auditoria o similares) que pueden ser de carácter más general, como los Informes Anuales, en los que se describe la ejecución económica y/o presupuestaria del ejercicio anterior, o Informes más específicos sobre un determinado organismo o política pública elaborados con el fin de hacer más eficiente su gestión.

Hasta ahora no se aprecia diferencia significativa respecto al status quo español. La diferencia estriba en que, en el ámbito foráneo, las Comisiones correspondientes ejercen un auténtico control sobre los gestores públicos, puesto que los mismos pueden ser llamados –y normalmente lo son- a comparecer ante las mismas para rendir cuentas de su gestión, sirviéndose para tal fin los parlamentarios del material técnico proporcionado por las Instituciones Superiores de Control (los Informes de auditoría).

Por lo demás dichos órganos cuentan con normativa específica que regula su funcionamiento a fin de asegurar la efectividad de su trabajo, abstrayéndolo en lo posible de la manipulación política (regulándose aspectos como su composición, si la Presidencia corresponde o no a la oposición, frecuencia de sus sesiones, personas que pueden ser llamadas a sus sesiones, etc), y disponiendo igualmente de personal técnico capaz de prestar asistencia a los parlamentarios, que puede ser incluso personal de las propias Instituciones Superiores de Control.

Fácilmente se comprenderá que de esta forma resulta más sencillo a los parlamentarios tener un conocimiento cierto y objetivo de la gestión realizada, lo que –a  modo de ejemplo- les permite apreciar y formar una opinión acerca de si el importe presupuestado para una determinada finalidad ha sido o no consumido, si un proyecto determinado (sea un contrato de obras, un servicio, la creación o mantenimiento de un organismo, etc) es oportuno,  necesario o prescindible, si está dotado de medios adecuados a sus fines, si se han estudiado o existen medios alternativos para conseguir la misma finalidad, si realmente el proyecto cumple la finalidad prevista, si existe o no duplicidad, etc, al margen de la opinión que puede tener el ejecutivo, facilitando el necesario control sobre la cosa pública y, por consiguiente, la planificación de la misma.

La situación en España viene a ser radicalmente diferente. La Comisión Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas, no está concebida como un órgano en el que se ejerce el control sobre el ejecutivo. El artículo 199.1 del Reglamento del Congreso viene a dar el mismo tratamiento a los Informes remitidos por el Tribunal de Cuentas que a las comunicaciones remitidas por el Gobierno para su debate en el Parlamente, de suerte que sólo comparece ante la Comisión el Presidente del Tribunal de Cuentas, no los gestores públicos.

Tal regulación sólo se entiende teniendo en cuenta los condicionamientos de la época en la que se aprobó el Reglamento del Congreso (10 de febrero de 1982), esto es, poca preocupación por el gasto público, el hecho de que el Tribunal de Cuentas dependía del Ministerio de Hacienda pues el Reglamento del Congreso es anterior a la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas (mayo de 1982) que lo deslindó completamente del Ministerio de Hacienda, pero lo cierto es que no se ha hecho esfuerzo alguno en los treinta y cuatro años transcurridos desde que se aprobó el Reglamento del Congreso para dotar a dicha Comisión de una regulación semejante a la de las democracias avanzadas de nuestro entorno, que reconozca –al igual que las de los países de nuestro entorno- el derecho a exigir cuentas  de los administradores públicos, tal y como quedó consagrado en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, cuyo artículo XV proclama que la sociedad tiene derecho a pedir a todos sus agentes cuentas de su administración.Pando

Elecciones USA: cisnes negros y sistemas políticos

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Escuchaba o leía el otro día, ya no recuerdo dónde, que la inquietante posibilidad de que Trump gane las elecciones responde al hecho de que hay mucho ciudadano de clase media o baja (y particularmente varón blanco sin estudios universitarios) que considera que el Sistema ha mermado sus posibilidades vitales, reduciéndole en la escala social o expulsándole de ella, mientras observa frustrado -y en directo a través de las redes sociales- que la élite ha mantenido intacto su poder e incluso lo ha incrementado.

Esta frustración le llevaría a realizar un voto antisistema destinado a castigar a la “casta”, con olvido de los efectos concretos que tal cosa pudiera tener sobre la economía o los intereses del país en general, quizá pensando que quien va a pagar esos efectos adversos es probablemente la élite mientras que, barrunta, en su economía y bienestar personal el nombramiento de Trump difícilmente podría tener unos efectos negativos porque, considera, peor ya no se puede estar. En este sentido, se dice, este tipo de voto sería paralelo al que ha motivado el crecimiento de Podemos en España, los populismos en Grecia, Le Pen en Francia e incluso en los países nórdicos y ha producido el Brexit en Gran Bretaña. Muy interesante este artículo de Pablo Pardo sobre las contradicciones en los populismos de izquierdas y derechas. Por supuesto, una campaña demócrata, tanto de Obama como de Clinton, centrada en las minorías, también ha contribuido a polarizar al electorado; y la propia imagen fría y muy del establishment de la última, aderezada con la sospecha de ligereza en el trato de cuestiones de seguridad nacional no ha ayudado tampoco.

A este hecho sociológico se añade un interesante hecho jurídico-electoral. En otros sistemas presidencialistas como los de Francia o Rusia, el pueblo vota directamente a candidatos individuales. Si uno obtiene la mayoría absoluta es declarado ganador. Si nadie la obtiene, hay una segunda vuelta, en la que elige entre los dos más votados. En cambio, el sistema americano es mucho más complicado y peculiar: aparte del complicado funcionamiento de las primarias, la elección no es directa. Parece que los redactores de la Constitución no querían que la población votara directamente, pues desconfiaban de su cultura política, por lo que hicieron que fuera el Colegio Electoral, formado por electores presidenciales, quien eligiera al presidente, que deberá obtener el mayor número de votos de los colegios electorales. Cada estado tiene un número de electores igual al número de congresistas y senadores que posee. La peculiaridad es que en todos menos dos estados (Maine y Nebraska), es un sistema en el que el ganador se lo lleva todo. Por lo tanto, si ganas el 60% de los votos en California, obtienes todos los electores de ese estado. Al final, quien reciba los 270 votos o más del Colegio Electoral gana. Por ejemplo, en 2012, Obama se llevó el 51% de los votos a nivel nacional, lo que se tradujo en el 61% de los votos del Colegio Electoral. De hecho, un candidato podría ganar la presidencia obteniendo la mayoría de votos populares en sólo 12 estados más el distrito de Columbia. Por ejemplo, en las elecciones de 2000 Bush tenía un 47,87 % de los votos y Al Gore un 48,38, pero ganó el primero por 271 votos electorales contra 266. Si a ello se le añade el efecto pernicioso del gerrymandering (manipulación de las circunscripciones electorales, ampliándolas o dividiéndolas, para producir un determinado efecto en las elecciones) muy importante en los USA por su sistema mayoritario de distritos uninominales, no cabe negar que hay un cierto elemento exterior sorpresa que puede afectar al resultado electoral.

Ello hace que no sea imposible un escenario en el que Trump gane y se nos aparezca el cisne negro popularizado por Nassim Taleb: aquel acontecimiento inesperado que genera un impacto muy importante y, a toro pasado, todo el mundo racionaliza. Claro que si lo estamos racionalizando antes de que ocurra, quizá no sea un cisne negro, sino simplemente un momento político complicado. Juan Verde, asesor económico de Obama, decía ayer en la COPE que probablemente se va a producir un escenario de empate a votos de los dos candidatos,  pero con triunfo final de Hillary Clinton porque el peculiar sistema electoral americano va a primar a esta candidata en ciertos estados. No obstante, añade, esto desembocará en una situación política muy complicada porque ese triunfo no se va a ver reproducido en el Congreso, lo que presumiblemente va a imponer una “cohabitación”.

Bien, ya veremos qué pasa hoy. Lo que sí convendría decir es que aun ganando Trump no está todo perdido precisamente por el complicado sistema de pesos y contrapesos en que consiste el sistema americano. Ya sabemos que allí el presidente es el jefe del Estado y del gobierno y que es la única cabeza efectiva del ejecutivo, provisto de poderes concretos, no sólo ceremoniales. Como si fuera Rajoy y el Rey juntos, vamos. Pero, eso sí, comparte el poder con una asamblea legislativa nacional y con los tribunales de justicia y además con un sistema federal que distribuye el poder de gobierno entre el Estado federal y 50 Estados federados. Esos poderes se vigilan y bloquean unos a otros de diversas maneras: el presidente y congreso se eligen separadamente y cabe el impeachment de aquél y a su vez el presidente no responde a preguntas del Congreso. Por otro lado, la elaboración de las leyes depende de un equilibrio entre congreso y presidente: el presidente no hace proyectos de ley, pero puede vetarlas.

Por su lado, el Tribunal Supremo (TS) puede anular leyes, aunque la constitución no recoge expresamente un derecho de revisión judicial. Ahora bien, el presidente, el Congreso y los estados actuando conjuntamente pueden ignorar las decisiones del TS, cuyos jueces son seleccionados por el senado. Si el TS anula una ley por inconstitucional, caben enmiendas, con dos tercios de las cámaras y tres cuartas partes de los estados.

En resumen, el poder del presidente tampoco es omnímodo, porque el diseño constitucional americano buscaba busca que ninguno de los poderes dominara a los otros dos. Ello tiene alguna desventaja: la principal es la posibilidad de un bloqueo institucional porque, como decía, las elecciones separadas pueden producir un gobierno dividido y si las partes no se ponen de acuerdo puede que no se apruebe una ley o que no se pueda nombrar jueces. No otra cosa es la que le ha ocurrido a Obama en sus legislaturas, en las que la mayoría republicana le ha impedido llevar a cabo algunos de sus proyectos. Ya, ya sé que Trump podría tener el mismo botón nuclear de Kim Jong Un, pero al menos antes de que se dispare hay diez personas por las que tiene que pasar la decisión, como nos ha revelado la tonta de Hillary.

Pero también es verdad que esa desventaja acrecienta la exigencia de compromiso y consenso. Además, la responsabilidad política está allí más presente porque tienen un sistema electoral de tipo mayoritario en el que el representante político no depende del apparatchik de turno que se dedica a confeccionar las listas cerradas y bloqueadas bajo la supervisión del jefe con criterios de perruna lealtad, sino que es elegido en su distrito y puede ser defenestrado por él por un sistema muy duro de distritos uninominales de un solo ganador (winner-takes-all). Esto hace que el político tenga tan en cuenta a sus electores como a sus jefes políticos. De hecho, ha sido interesante ver cómo muchos republicanos no apoyan a Trump y que en el Congreso no es infrecuente que ocurran este tipo de “deslealtades” a los partidos. Ciertamente complica pero, como decía Madison, un proceso lento y deliberado de hacer leyes era preferible a otro en el que se aprueben demasiado rápido y sin reflexión.

Recientemente, Javier Redondo, rememorando la sucia lucha entre Hamilton y Burr, nos reconocía en un artículo que sin duda Trump ha profanado el templo de la democracia pero que, pese a todo, la filosofía de los controles y equilibrio de poderes minimizan los daños de la mala Administración. Y que a pesar de los síntomas de agotamiento e insatisfacción que muestra el americano medio respecto del funcionamiento de la democracia, tiene interiorizado el respeto a las reglas del juego.

Veremos cuál es el dictamen de las urnas de hoy. Yo quiero creer, una vez más, que unas instituciones sensibles que se autocorrigen y equilibran con los cambios pueden absorber el impacto de cisnes como Trump. No es que no pase nada; pasa, pero quizá algunos países tienen mecanismos eficientes para compensar catástrofes y otros los tienen mutilados o capitidisminuidos y necesitan cargarse un partido para solucionar un año de bloqueo o que se abra un proceso penal para que haya unas escasas y tardías responsabilidades políticas. O ni eso. Sin calcar nada de otros países, pues todo cambio produce efectos colaterales, se hace imprescindible recuperar nuestro particular sistema de equilibrios y contrapesos que, por una cosa o por otra, se ha visto desmantelado por nuestra partitocracia nacional. El cómo y por qué, es otra historia.