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De gira con la IA

Con motivo de la publicación del libro “Que los árboles no te impidan ver el bosque. Caminos de la inteligencia artificial” (Editorial Círculo Rojo, septiembre 2022), hemos emprendido una gira con el fin de promover el debate público sobre los beneficios y los riesgos que entraña la llegada de la inteligencia artificial (IA) a nuestras vidas. Con esta vuelta a España estamos cubriendo etapas de diferente naturaleza o formato: debates, entrevistas, coloquios, conferencias o artículos, así analógicos como digitales.

En cuanto al libro en cuestión que dio origen a todo esto, nos complace sugerir a los lectores de estas líneas la amplia y detallada reseña del jurista y profesor universitario Rafael Jiménez Asensio, creador del blog La Mirada institucional.

El Estado de Derecho y la inteligencia artificial, ¿qué pueden hacer el uno por el otro en beneficio de ambos y, por ende, de la sociedad? Este blog ¿Hay Derecho? —que va camino de las 4500 entradas— se viene planteando esta pregunta desde muy diferentes puntos de vista. De momento, son cerca de medio centenar los posts en los que la IA es objeto de atención, en mayor o menor grado.

La arquitectura institucional que protege la dignidad del individuo, la igualdad ante la ley de todas las personas, la universalidad de sus derechos y la garantía de sus libertades, con la consiguiente responsabilidad individual, no está atravesando por sus mejores momentos en nuestro país. El 1er informe sobre la situación del Estado de Derecho en España, 2018-2021 que —inspirado en el estudio que realiza periódicamente la UE— acaba de presentar la Fundación Hay Derecho da cuenta del preocupante momento que vivimos. Y según el Índice de Estado de Derecho, que anualmente elabora World Justice Project, España ocupa el puesto 21 entre los 25 países mejor evaluados.

Así que, tenemos ante nosotros muchos, importantes y urgentes aspectos del Estado de Derecho cuyo funcionamiento requiere ser mejorado para, así, revitalizar la credibilidad de las instituciones que lo encarnan y, consecuentemente, fortalecer la confianza de los ciudadanos en ellas.  Unos aspectos son de naturaleza política; otros, eminentemente técnicos.

Entre los primeros, los autores del citado informe destacan el abuso que supone la deslegitimación de un poder del Estado por parte de los integrantes de otro, la ocupación partidista de las instituciones de contrapeso o el menoscabo de la función legislativa del Parlamento. Pero para ninguno de ellos tiene respuesta la IA. El tipo de problemas para los que la IA puede —debería— ofrecer soluciones son, obviamente, de carácter técnico, a saber:

  • En el área del Poder Judicial, subrayamos los problemas con la ejecución de las sentencias firmes. En España, el tiempo medio del procedimiento de ejecución es notoriamente superior al de países como Francia, Bélgica o Luxemburgo, Hungría, Estonia o Lituania. “Es imprescindible —citamos textualmente— utilizar adecuadamente los recursos para fortalecer la ejecución de las resoluciones judiciales, apostando por la digitalización del sistema”. Pero una cosa es invertir en tecnología (IA, en este caso) y otra, muy diferente, es la inversión previa en la inteligencia y capacidades necesarias para modernizar la cultura organizativa de las instituciones en las que se pretende operar un cambio tecnológico, un paso previo imprescindible sin el cual la pura digitalización está condenada al fracaso.
  • En el área del Poder Legislativo el problema que destacamos es el derivado de la “ingente producción normativa que provoca que las leyes en España cambien continuamente” lo que, consecuentemente, produce molestia para los juristas, inseguridad jurídica para los ciudadanos y una mayor dificultad para establecer líneas jurisprudenciales. En “Las cuatrocientas mil normas de la democracia española”, se señalan como fuentes de la complejidad de la normativa estas tres: 1) El número excesivo de normas, 2) Los problemas lingüísticos y 3) La complejidad relacional, una tríada de asuntos para la que un uso juicioso de la IA resulta apropiado, importante y urgente, previo análisis de las necesidades del conjunto del ordenamiento jurídico español.
  • Y en las áreas transversales que, en modo alguno, resultan ajenas al Poder Ejecutivo, nos hacemos aquí eco de 1) la transparencia, 2) la rendición de cuentas y 3) la lucha contra la corrupción. Se trata de un nuevo trío para el que solicitamos no solo un uso intensivo de IA sino también —y previo a todo ello— una urgente actualización de los presupuestos conceptuales sobre los que descansa la praxis de sus elementos: transparencia, responsabilidad y corrupción. Unas prácticas que hoy se han quedado, por insuficientes, notoriamente anticuadas. Porque dirigirse hacia el futuro mirando únicamente por el retrovisor (pasado) no es una buena idea.

La otra cara de nuestra propuesta —cómo el Estado de Derecho puede favorecer el desarrollo humanista de la IA— se condensa en una sola palabra: Regulación. ¿Debe regularse el desarrollo de la IA? Sí, sin duda de ningún género. Pero ¿dónde y cómo? Estas son dos de las cuestiones que más atención están mereciendo en nuestra gira por España.

  • Por dónde queremos decir ¿en qué eslabón de la cadena de valor de la industria IA debemos incorporar medidas regulatorias? Los defensores del imperativo tecnológico (la tecnología es neutra y avanza según sus propias leyes, más allá de la voluntad del ser humano) insisten en la necesidad de regular al final de la cadena, esto es, en el uso de los dispositivos IA ya creados. Los defensores del constructivismo social (la tecnología no es neutra pues su desarrollo está determinado por los valores e intereses de cada época) defendemos —no en lugar de, sino además de lo anterior— la necesidad de la regulación ab initio, esto es, en los laboratorios, allá donde tiene sentido preguntarse ¿para qué? Porque, como sostiene Margaret Boden, “debemos tener mucho cuidado con lo que inventamos”.
  • Y por cómo nos preguntamos por los criterios regulatorios que se deben aplicar. Según el estudio de la Fundación BBVA sobre Cultura Científica en Europa, a la pregunta “¿Cree usted que la ética debe poner límites a los avances científicos?”, 42 de cada 100 españoles responden que no, mientras que en el Reino Unido este porcentaje es del 33, entre los franceses es el 25 y solo 15 de cada 100 alemanes responden que no. A ese 42 % de españoles que opinan que la ética no debe poner límites a los avances científicos, queremos recordarles que todo poder ilimitado es tiránico, así en la política como en la ciencia. En nuestra opinión no hay ninguna justificación posible a un desarrollo científico ilimitado, como no sea en defensa de los intereses económicos que lo promueven. Ninguna. Toda innovación científica y tecnológica es impulsada por una determinada combinación de estas cinco fuerzas: La curiosidad del científico, la búsqueda de soluciones a problemas de salud, la mejora de la eficiencia de la actividad humana, la automatización de tareas repetitivas o peligrosas y la economía de inversores y operadores. Este es el lugar para recordar que, siendo todas y cada una de estas motivaciones ancestrales y legítimas, resulta obsceno esgrimir las cuatro primeras mientras que se omite la última, conducta que puede apreciarse en no pocos anuncios de novedades sin cuento.

Si algo cabe esperar del Estado de Derecho, es decir, de las instituciones que lo encarnan, es que garantice que el desarrollo de la IA sea coherente y respetuoso con la dignidad, la libertad, los derechos y las obligaciones de las personas. Lo cual pasa ineludiblemente, según nuestra opinión, por una regulación integral, es decir, ab initio y no solo de hechos consumados, en la que la ética y un enfoque centrado en el ser humano sean los protagonistas.

Ojalá estas líneas sirvan para fomentar el debate sobre estas y otras cuestiones de igual enjundia: ¿Es la IA fuente de nuevas formas de desigualdad social? ¿Cómo repercute la IA en el libre albedrío? ¿Es la perfección que anhela la tecnología compatible con la imperfección inherente a la condición humana? La revolución 4.0, además de cambiar nuestra forma de hacer, ¿está cambiando la esencia del ser humano? ¿Superará el alumno al maestro, la inteligencia artificial a su creadora, la inteligencia humana?

Esto es lo que perseguimos en nuestra gira por España: que la sociedad civil, empezando por el lector de estas líneas, se atreva a reflexionar y participe en el gobierno de este proceso, tan prometedor como inquietante, en lugar de dejarlo en manos de los poderes públicos y privados.

Los grandes agujeros del Estado de derecho en cifras

El pasado día 25 de noviembre se presentó el informe Midiendo el Estado de derecho: antes y después de la pandemia” 2018-2021, elaborado por la Fundación Hay Derecho en colaboración con la Cátedra de Buen Gobierno y transparencia de la Universidad de Murcia. Este informe ofrece una visión general del deterioro del Estado de derecho en España y su impacto en la ciudadanía. Se trata, además, del primer informe sobre este asunto que una organización española lleva a cabo en nuestro país, siguiendo la estela del que realiza anualmente la Comisión Europea desde 2020.

El informe analiza el Estado de derecho entre 2018 y 2021, un contexto político de especial complejidad debido a las consecuencias del procés, la pandemia del COVID-19 y las características de la XIV legislatura, marcada por la fragmentación y la polarización política. Para elaborar este informe se ha recurrido a la recopilación y análisis de datos y documentos públicos con el objetivo de presentar una imagen general del deterioro de nuestras instituciones.

En lo que respecta al Poder Judicial, el informe hace especial hincapié en la politización de la justicia y su impacto en la eficacia del sistema judicial, poniendo de manifiesto cómo el bloqueo en el CGPJ ha provocado -hasta el momento- una disminución del 14% de la plantilla de magistrados en el Tribunal Supremo y la resolución de 1.000 sentencias menos al año entre todas las Salas.  Un hecho que ya se refleja en el retraso que han sufrido los procesos en tres de las Salas del Tribunal durante el periodo analizado.

Fuente: elaboración propia a partir de los datos de Poder Judicial España y solicitudes de Transparencia.

Por otra parte, según datos de la Comisión Europea recogidos en el informe, España es uno de los países de la UE que cuenta con menor número de jueces, a pesar de no ser uno de los que menos invierte en justicia. Un hecho que demuestra un problema de eficacia en el presupuesto

Fuente: Gráfico proveniente del 2021 EU Justice Scoreboard elaborado por la Comisión Europea a partir de los datos del CEPEJ.

Por otro lado, y también en relación a otros países de la UE, España es uno de los que presenta un mayor retraso en la ejecución de las sentencias. En nuestro país se tarda de 6 a 12 meses frente a países como Bélgica que establece un plazo máximo de 2 meses, Francia de 3 a 4 meses o Hungría con plazo máximo de abono de 8 días

Fuente: Estudio sobre la ejecución de las sentencias judiciales elaborado por Sigma Dos

Sobre el poder legislativo, el informe destaca como “especialmente preocupante” el abuso del decreto-ley como forma ordinaria de legislar. Un instrumento legislativo recogido en nuestra Constitución para casos de extraordinaria y urgente necesidad, que permite aprobar textos legales con rapidez, sin apenas debate parlamentario y sin posibilidad de introducir enmiendas, y que sin embargo ha sido utilizado de manera habitual durante los últimos años.

Fuente: Gráfico de elaboración propia a partir de la información contenida en Iniciativas legislativas aprobadas. Congreso de los Diputados.

Esta tendencia puede apreciarse igualmente si en lugar de tener en cuenta los últimos cuatro años tomamos en consideración la media de decretos leyes aprobados mensualmente durante cada una de las legislaturas que se han sucedido desde diciembre de 1982. El gobierno de coalición encabezado por Pedro Sanchez (XIV Legislatura) es el que más ha utilizado este tipo de normas, situándose un punto por encima de la media de cualquier otra legislatura en los últimos 40 años.

Fuente: Gráfico de elaboración propia a partir de la información contenida en Iniciativas legislativas aprobadas. Congreso de los Diputados.

Otro gran problema que señala el informe es el retraso en el cumplimiento de las obligaciones de trasposición de las normas de la UE al Derecho nacional. España encabeza el ranking de países investigados por no trasladar las normas europeas a su ordenamiento jurídico, hacerlo incorrectamente o con retraso. Como resultado España lidera desde 2016, de forma ininterrumpida, el ranking de países con mayor número de procedimientos de infracción del derecho comunitario con 105 procesos abiertos en 2021, frente a los 31 y 48 de Dinamarca y Finlandia respectivamente.

Fuente: Informe anual sobre el control de la aplicación del Derecho de la Unión. Reporte anual de 2021.

Otro problema del Poder Legislativo que el informe señala es el de“legislar para la foto”, vinculado con una precipitada e ingente producción normativa, muchas veces a consecuencia de la necesidad de responder políticamente a un titular o una noticia.

También resulta importante destacar el incumplimiento de los Planes Anuales que elabora el Gobierno con las previsiones que realiza para la aprobación de normas. Según evidencia el informe con mayor profundidad hay importantes diferencias entre lo que se planifica y lo que se hace finalmente en el plano normativo.

En materia de transparencia y rendición de cuentas destaca el creciente interés ciudadano por hacer efectivo el derecho de acceso a la información pública mediante las solicitudes de acceso a la información pública a nivel estatal que no deja de ascender particularmente en el que empieza la pandemia, 2020, con 11.453 solicitudes, frente a las 7.449 del año anterior.

Fuente: elaboración propia a partir de datos de la Memoria de diciembre 2021 del Portal de Transparencia.

Este crecimiento interés de la ciudadanía por la transparencia de datos, choca sin embargo con una cierta resistencia al cumplimiento de las resoluciones del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) por parte de los organismos afectados, que se manifiesta tanto en los numerosos recursos judiciales interpuestos contra dichas resoluciones como en los casos en que las resoluciones firmes del CTBG son ignoradas por la Administración que debería cumplirlas.

Fuente: elaboración propia a partir de datos del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno.

El informe analiza además la situación en la Fiscalía General del Estado, la protección de los derechos humanos en España en relación con las condenas a nuestro país por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la situación de los contrapesos institucionales (los llamados checks and balances), la situación de las autoridades independientes y los mecanismos de rendición de cuentas, con especial referencia a los medios de comunicación públicos y la sociedad civil organizada.

A este respecto, el informe diagnostica una sociedad civil relativamente débil, con escasa presencia de organizaciones independientes en defensa del Estado de derecho. A partir de datos de la Fundación Hay Derecho, el informe identifica 106 organizaciones  más o menos relacionadas con la defensa del Estado democrático de derecho y los DDHH. Sin embargo, muchas de ellas son de un tamaño muy reducido, en particular las que no están vinculadas a partidos políticos, grandes patrimonios o grandes empresas. En cuanto a la clasificación por actividad, el número de fundaciones independientes que trabajan en el ámbito del Estado de derecho y de los derechos humanos no es demasiado alto y sus recursos son muy pequeños.

Fuente: Elaboración propia a partir de datos recogidos por la Fundación Hay Derecho

Gracias al esfuerzo de la Fundación, nuestro informe ha llegado a medios escritos como la Agencia EFE,  ABC, Público y El Confidencial, El Periódico de España, Confilegal, La Verdad o la revista Economist & Jurist. También ha sido mencionada en televisión (Informativos TVC) y radio a través de medios como  RNE, Onda Cero (Informativos y La Brújula),  Cope o Cadena SER.  Una cobertura que revela la preocupación que despierta en la sociedad española el deterioro de nuestras instituciones democráticas.

Si quieres leer el informe completo, recuerda que puedes hacerlo aquí.

Si quieres apoyarnos para que podamos seguir defendiendo el Estado de derecho de forma independiente y basada en datos objetivos, pincha en este enlace.

Renovación de cargos institucionales en España o el candor de la Comisión Europea ante la politización de las instituciones de control

“Los fallos institucionales -y la desconfianza que generan- son consecuencia de que una serie de personas no están a la altura de sus responsabilidades” (Heclo)

Sobre el injustificable incumplimiento de plazos para la renovación de los cargos públicos de las denominadas instituciones de control (categoría en la que entran una variopinta gama de órganos constitucionales y de creación legal, a las que ahora se suma el órgano de gobierno del poder juidical), es meridianamente obvio que supone -como se repite hasta la saciedad- un incumplimiento de la Constitución o de la normativa que prevé tales adecuaciones temporales en su composición. Es, en sí mismo, inaceptable.

El que ello se deba a un desencuentro entre las fuerzas políticas mayoritarias (PSOE/PP), que durante más de cuarenta años se han venido repartiendo por cuotas esos cargos institucionales de tales instituciones, sólo es la viva muestra de que la política ha entrado en un grado de descomposición y grosería intolerables más aún que antaño. Luego se lamentan del descrédito y de la multiplicación de la desconfianza ciudadana. Que arreen con las consecuencias de sus actos.

Quien está en el poder (ahora el PSOE/UP) empuja para que “se cumpla” la Constitución y meter, así, porque toca “a los suyos”, quienes están en la oposición (ahora el PP) bloquea injustificadamente (ejerciendo la vetocracia, como diría Fukuyama) algunos procesos o entra en el reparto del botín de forma descarada en determinadas instituciones para colocar también a sus fieles. Ello ha sido así con la penúltima renovación de cuatro magistrados del Tribunal Constitucional, que ha sido cubierta con perfiles “de estricta observancia” ya acreditada hacia los partidos que les propusieron (todos ellos ya habían hecho servicios al partido como vocales en el propio CGPJ) y en un caso con fidelización política descarada.

Otro tanto se produjo en la bochornosa renovación, anulada por el Tribunal Supremo, de la Agencia Española de Protección de Datos, donde también las dos fuerzas mayoritarias pretendieron repartirse burdamente los cargos pisoteando chabacanamente lo dispuesto en la Ley. Menos aireada, pero también plagada de perfiles de amigos políticos, fue la renovación in totum del Tribunal de Cuentas, un ejemplo más de órganos que con los procesos de renovación pierden su memoria institucional y en los que la intensa colonización partidista es la regla. Y, en fin, no menos escandalosos, por antiestético y falto de ética, fueron los nombramientos políticos evidentes del Defensor del Pueblo y de su Adjunta, un reparto de cromos entre dos responsables políticos que pasaron por arte de birlibirloque a ser de un día para otro rebautizados de imparciales e independientes. Ya había varios precedentes.

En realidad, no hay que sorprenderse tanto de lo que está pasando. Es lo mismo que ha venido sucediendo desde la transición política. Las diferencias estriban en que el peso de los partidos tradicionales de ese bipartidismo imperfecto ha ido decreciendo. La “nueva política” no ha mejorado las cosas, sin embargo. Y, conforme las instituciones se degradaban, los perfiles de las personas elegidas para tan altas misiones de control del poder (rectius, en su aplicación de la singularidad hispana, para desactivar el control amigo y activar, en su caso, el enemigo) se han ido haciendo sin rubor más partidistas e, incluso, rebajando su calidad técnica e imparcialidad de los designados hasta dimensiones nunca conocidas (el listado de nombramientos disparatados y carentes de cualificación profesional o ética, es numeroso). Además, la polarización política (no sólo propia de nuestro contexto, véase lo que sucede en el Tribunal Supremo estadounidense) ha envenenado más ese débil sistema de checks and balances o de control del poder que, entre nosotros seamos honestos, nunca ha funcionado realmente. Y los partidos, ya estén en el poder (gobernando) o en la oposición (esperando gobernar), no quieren que funcione. El poder en España siempre ha sido enemigo de los frenos institucionales. Montesquieu siempre fue mal leído y peor entendido entre nosotros.

Sorprende, así, que, como todo en este país, tenga que ser la Comisión Europea (cuando no el propio GRECO del Consejo de Europa) quienes reconvengan la actitud indolente del Gobierno y de los órganos constitucionales en lo que a la renovación de determinados cargos institucionales respecta, como está siendo el caso de renovación también in totum del Consejo General del Poder Judicial, un órgano constitucional desgraciado en su diseño constitucional/legal, que lleva tres años paralizada, por el bloqueo injustificable de unos y las resistencias numantinas de los otros a reformar su sistema de designación. Nadie explora terceras vías. A unos les interesa extender el bloqueo o el ejercicio particular de “su vetocracia”, a pesar de que se hayan mutilado las funciones del órgano de gobierno en tiempo de prórroga, pues ello prolonga artificialmente el control del órgano; mientras que los otros quieren renovar el órgano constitucional “como siempre se ha hecho”, esto es, repartiendo las poltronas entre jueces amigos de los dos partidos y dando migajas a otras fuerzas políticas para que obtengan una satisfacción equitativa a su peso parlamentario o de apoyo al gobierno de turno y coloquen o recoloquen a sus respectivos adláteres.

También sorprende el candor con que la Comisión Europea viene afrontando este tema. Hay, en efecto, un punto de ingenuidad en el modo de comprender el funcionamiento institucional de la (singular) democracia española, preñada de clientelismo y prácticas caciquiles hoy en día ejercidas con mano de hierro por los partidos y sus “baronías” territoriales. Dirigirse a las instituciones son mensajes que aquí nadie capta: en España son los partidos los señores de las instituciones, son “suyas”, no del Estado ni menos de la ciudadanía. Error de percepción. Y pretender que se modifique antes un partidista sistema de designación de vocales “togados”, dominado por el reparto de sillones en función de criterios políticos, es desconocer con qué país y con quiénes se juegan los cuartos. Retornar, pues así se empezó, a que los vocales togados los elijan los jueces, es una solución comparada aceptable, pero desconoce la enemiga política que despierta en el lado izquierdo de la escena política el peso del corporativismo judicial, que hunde sus raíces en la reforma (“progresista”) de 1870, se anquilosa en el sistema político de la Restauración y se multiplica en los largos períodos autoritarios del propio siglo XX.

Hoy en día la judicatura -se objetará- es otra cosa; pero no cabe olvidar que el sistema de reclutamiento, que determina el ADN de la institución y define l’esprit de corps, sigue siendo en grandes líneas el mismo. E, insisto, la opción mixta (selección por una comisión independiente a propuesta, en ese caso, de listados de candidatos por los jueces y designación ulterior de los vocales del CGPJ por las Cámaras) no tiene defensores, pues visto el fiasco del modelo en la RTVE o en la AEPD, el bastardeo español de los sistemas de concurso o acreditación (donde meten sus pezuñas los partidos para alterar el orden de los factores) es norma de la casa. El empate es, por tanto, infinito y la solución estructural imposible. Más aun cuando de esa renovación también pende, como es sabido, la del propio Tribunal Constitucional (y su futuro control o mayoría), en el pack del Gobierno/Consejo General del Poder Judicial, que se quiere fracturar mediante una singular interpretación del marco constitucional y normativo vigente. Más gasolina al incendio. Mientras tanto, parálisis.

España es, en teoría, una democracia constitucional. Sin embargo, un análisis objetivo detenido y serio del (mal) funcionamiento de sus instituciones de control del poder pueden llevar a concluir fácilmente que demasiadas prácticas iliberales se han acumulado a lo largo de estos más de cuarenta años, y hoy en día se manifiestan de forma más cruda conforme el poder se hace más disgregado y volátil, y quienes lo ejercen –y esto es muy grave- apenas acreditan cultura institucional, ni siquiera constitucional. Cumplir formalmente la Constitución exige pleno respeto a sus procedimientos y plazos, y no utilizar torticeramente vetos de bloqueo. Cumplirla materialmente (esto es, de forma efectiva de acuerdo con los estándares efectivos del Estado de Derecho y la garantía del principio de separación de poderes) requiere, además, nombrar como miembros de las instituciones y órganos de control a personas independientes, imparciales y profesionales consagrados, amén de íntegros, con la finalidad de que ejerzan cabalmente las funciones constitucionales asignadas.

Lo demás, es el cuento de la lechera, que ya nadie se cree, salvo los fieles seguidores de unos partidos políticos en absoluto declive y creciente desprestigio. Lo dijo magistralmente Pierre Rosanvallon (La legitimidad democrática Paidós, 2010, p. 224) , “una Corte Constitucional (o cualquier otro órgano de control) debe encarnar estructuralmente una capacidad de reflexividad y de imparcialidad que quedaría destruida por la inscripción en un orden partidario”. Esto último es justo lo que llevamos haciendo desde hace más de cuarenta años. Sin pestañear. Que se vayan enterando en Europa. Si es que no lo sabían.

En cualquier caso, como también recordaba el profesor Hugh Heclo, todo apunta, y más en este país llamado España, que “vivimos en una época en la que pensar en clave institucional se ha convertido en un acto contracultural” (Pensar institucionalmente, Paidós, 2010, p. 260). Ni siquiera quienes están en el poder o esperando alcanzarlo miman sus instituciones, sino que, por el contrario, con sus actitudes y deplorables comportamientos las desprecian. Solo quieren colonizarlas para mutilar su esencia. Que vivan exclusivamente en las formas, de escaparate institucional para cubrir las apariencias. Se prevalen de ellas para repartir púrpuras y prebendas entre sus acólitos, y hacer política rastrera. Y sin instituciones sólidas (recuérdese el ODS 16 de la Agenda 2030) ni hay Constitución, ni hay país, ni hay democracia, ni hay confianza ciudadana. Tampoco recuperación que valga. No hay nada. Poder desnudo. Eso es lo que quieren, unos y otros. Ya se sabe: quien siembra vientos, recoge tempestades.

De la neutralidad de las instituciones

Reproducción de un artículo de Crónica Global que puede leerse aquí.

En Cataluña, como avanzadilla del iliberalismo español, se ha normalizado que las instituciones adopten posturas partidistas, o para ser más exactos, independentistas, sin ningún tipo de complejos. En particular, merece la pena destacar el posicionamiento a favor de las tesis nacionalistas por parte de las universidades públicas, más que nada porque revela la gravedad de la falta de conciencia de las instituciones catalanas sobre cuestiones tan básicas como el respeto del derecho a la libertad ideológica, a la libertad de expresión o incluso a la libertad de cátedra.

Lo cierto es que un espacio universitario en el que no se reconocen estos derechos políticos esenciales no merece tal nombre, por mucha ciencia que se imparta. No es una casualidad que todos los totalitarismos, los regímenes autoritarios o los iliberales de nuestra época hayan buscado siempre ocupar las aulas y silenciar a los discrepantes, de manera que sólo se oiga una voz, la del poder. Pero, y eso es muy importante, las consignas y la propaganda se trasmiten por boca de rectores, catedráticos y profesores, con la enorme ventaja de lo que esto supone al revestirse de una supuesta autoridad que, para entendernos, no tiene un tertuliano de TV3.

Efectivamente, ya se trate de los “presos políticos”, de los avales del Tribunal de Cuentas, de la ejecución de la sentencia del 25% de castellano en las aulas o de cualquier otra cuestión sensible para el independentismo  nos encontramos un día sí y otro también con manifestaciones y declaraciones que validan todas y cada una de las consignas partidistas de turno, lo que supone no solo una vulneración sistemática de los derechos de los discrepantes sino también una regla fundamental en una democracia liberal representativa como es la de la neutralidad de los espacios públicos. Porque los espacios públicos son de todos los ciudadanos, de los que piensan como sus gobernantes y de los que no. Para hacer partidismo están precisamente los partidos, como su nombre indica. Ya es especialmente grave que se haga sistemáticamente desde instituciones catalanas, ya sean Ayuntamientos, entidades públicas o consejerías. Desgraciadamente la confusión entre partido y Estado (o Comunidad Autónoma, o municipio) es una constante en un país como el nuestro, con una administración muy politizada y una polarización extrema.

No obstante, creo que merece especial atención el que se viole constantemente la neutralidad ideológica desde los órganos de gobierno de las universidades públicas catalanas, que han optado por hacer seguidismo de una política de partido cuando ni es su función ni se ha elegido a sus órganos de gobierno para que la hagan y cuando su obligación es mantener el espacio de la educación pública libre de este tipo de injerencias. Algo parecido cabría decir de los colegios profesionales. En definitiva, si ya es muy preocupante la falta de neutralidad de las instituciones de gobierno catalanas, cuando esta falta de neutralidad se traslada al ámbito de la educación, de la universidad o al profesional se emite un mensaje muy claro para la ciudadanía discrepante con los planteamientos oficiales. Si quieres mantener esas libertades básicas, vas a tener que luchar por ellas, aunque eso te cueste tiempo, dinero y disgustos. No estamos tan lejos de los planteamientos de un régimen autoritario, con la salvedad de que aquí las reglas del juego imperantes son, todavía, las de una democracia liberal representativa.

Y eso es exactamente lo que pasa. Que organizaciones de la sociedad civil y ciudadanos de a pie se ven obligados una y otra vez a reclamar ante los tribunales de justicia derechos constitucionales básicos frente a unas instituciones que prefieren ignorarlos y que pagan su defensa, no lo olvidemos, con los impuestos de todos los contribuyentes, independentistas y no independentistas. Y aunque se suceden los éxitos judiciales, como es inevitable mientras siga vigente la Constitución española en Cataluña, lo cierto es que ya veremos si las sentencias después se cumplen. No hay demasiados motivos para ser optimista, a la vista de lo que está sucediendo con la ejecución de las sentencias sobre el 25% del castellano en las aulas y a la pasividad demostrada por el Gobierno nacional, rehén del apoyo de los grupos independentistas en el Congreso.

En suma, en una deriva iliberal como la que padece desde hace años Cataluña el respeto al Estado democrático derecho no se considera un valor o un principio fundamental de la convivencia civilizada, sino más bien un obstáculo o un incordio. Lo que no deja de llamar la atención en un momento en que Europa se ha visto obligada a defender, incluso con las armas, estos valores.

La Fiscalía Europea entra en funcionamiento

El pasado 1 de junio, la Fiscalía Europea entró plenamente en funcionamiento tras más de dos décadas de discusiones y negociaciones en el seno de la Unión Europea y con la participación de veintidós de sus veintisiete Estados Miembros. Se trata de un hito en la historia de la Unión Europea como espacio de libertad, seguridad y justicia, por cuanto es el único órgano europeo, supranacional, con competencias para investigar y ejercer la acción penal.

La Fiscalía Europea ha supuesto asimismo un cambio profundo a nivel nacional al haber motivado el refuerzo del modelo procesal acusatorio, en línea con la práctica totalidad de los Estados Miembros de la Unión Europea. Así, en los procedimientos de la Fiscalía Europea, conforme a la Ley Orgánica 9/2021, de 1 de julio, de aplicación del Reglamento (UE) 2017/1939 por el que se establece una cooperación reforzada para la creación de la Fiscalía Europea, los fiscales asumen el papel de directores de la investigación que hasta ahora se atribuía en exclusiva en España, salvo en la jurisdicción de menores, a los Jueces de Instrucción. Y lo hacen como integrantes de un órgano, la Fiscalía Europea, cuya característica esencial es la independencia, indispensable para luchar eficazmente contra la delincuencia financiera y la corrupción, asegurando la posibilidad de perseguir sin obstrucciones a quienes hubieren cometido dichos delitos, sean o no funcionarios o autoridades, garantizando, de ese modo, la igualdad de los ciudadanos ante la ley.

Esta independencia de la Fiscalía Europea se consagra en el Reglamento (UE) 2017/1939 por el que se establece una cooperación reforzada para la creación de la Fiscalía Europea (en lo sucesivo, el Reglamento) que la constituye. Así, se recoge expresamente que la Fiscalía Europea será independiente y actuará en interés de la Unión en su conjunto, imponiendo al mismo tiempo a los Estados Miembros y a todas las entidades de la Unión Europea el respeto de dicha independencia. El Reglamento, además, no se limita a afirmar dicha independencia, sino que establece normas que la aseguran en relación con, entre otras cuestiones, la designación y la duración del mandato de los miembros de la Fiscalía Europea. En el mismo sentido, el Reglamento subraya la autonomía presupuestaria de la Fiscalía Europea como garantía de su independencia siendo de destacar al respecto que la dotación de recursos no solo corresponde a la Unión Europea con cargo a su presupuesto, sino también a los Estados Miembros, que han de proveer de los medios necesarios a los Fiscales Europeos Delegados para el eficaz ejercicio de sus funciones.

Asimismo, el Reglamento establece una estructura que, al tiempo que asegura la unidad de actuación en el seno de la Fiscalía Europea, garantiza su independencia e imparcialidad, implicando en sus decisiones a Fiscales procedentes de distintos Estados Miembros. En concreto, esta estructura está conformada por dos niveles: un nivel central situado en Luxemburgo y un nivel descentralizado localizado en cada uno de los Estados Miembros participantes en la Fiscalía Europea.

Básicamente, el nivel central está constituido por la Fiscal General Europea y por los veintidós Fiscales Europeos, uno por cada Estado Miembro participante. Todos ellos conforman el Colegio de la Fiscalía

Europea, encargado de adoptar decisiones sobre cuestiones estratégicas y sobre cuestiones generales que surjan en casos particulares con el fin de garantizar la coherencia de la estrategia de acción penal de la Fiscalía Europea en los Estados Miembros. El Colegio no puede en ningún caso tomar decisiones operativas en procedimientos concretos. Estas decisiones a nivel central corresponden con carácter general a las Salas Permanentes, órganos constituidos por tres Fiscales Europeos, cuya función es la de dirigir las investigaciones y garantizar la coherencia de las actividades de la Fiscalía Europea, pudiendo dar instrucciones en los procedimientos que dirigen. Finalmente, en este nivel central y como enlace entre éste y el nivel descentralizado se encuentra el Fiscal Europeo, cuyas principales funciones son supervisar los procedimientos tramitados en su país de procedencia, asegurar que la información fluye entre los dos niveles y verificar que las instrucciones de las Salas Permanentes son conformes con el Derecho nacional.

Por su parte, el nivel descentralizado está constituido por los Fiscales Europeos Delegados, ubicados en cada Estado Miembro. En concreto, España contará con siete Fiscales Europeos Delegados, cinco de los cuales ya están trabajando en la Fiscalía Europea. Todos ellos poseen una amplia experiencia en la investigación de delitos financieros complejos y en cooperación internacional y su diferente origen refleja las particularidades del sistema procesal español en cuanto cuatro proceden de la Carrera Fiscal y uno de la Carrera Judicial. Son estos Fiscales Europeos Delegados quienes tramitan los procedimientos ante los órganos judiciales de cada Estado Miembro de conformidad con el Derecho nacional en las cuestiones no reguladas por el Reglamento.

Son también los Fiscales Europeos Delegados quienes primeramente van a examinar y determinar si corresponde a la Fiscalía Europea ejercer su competencia en un supuesto concreto, bien ejerciendo el derecho de avocación cuando el procedimiento se esté tramitando ya por el Ministerio Fiscal o por algún Juzgado de Instrucción y aún no se haya formulado acusación, bien iniciando una investigación cuando no se haya incoado ningún procedimiento a nivel nacional. En particular, básicamente, serán competencia de la Fiscalía Europea los delitos previstos en el Reglamento cometidos después del 20 de noviembre de 2017. Estos delitos son esencialmente los relacionados con la corrupción, el blanqueo de capitales y el fraude que impliquen fondos de la Unión Europea; con supuestos transfronterizos de fraudes del Impuesto sobre el Valor Añadido cuyo perjuicio exceda de 10 millones de euros y con organizaciones criminales cuya principal actividad delictiva sea alguna de las anteriores.

De lo expuesto resulta el papel protagonista de la Fiscalía Europea en la protección de los intereses  financieros de la Unión Europea, precisamente en un momento en que a través de la iniciativa Next Generation EU se va a poner a disposición de los Estados un volumen de fondos europeos sin precedentes con el correlativo incremento del riesgo de fraude. En este contexto, la Fiscalía Europea ha de demostrar su eficacia reduciendo la duración de los procedimientos e incrementando la cuantía de fondos recuperados de modo que se asegure su destino a los fines realmente necesarios, reforzando así la confianza de los ciudadanos en sus instituciones. Este objetivo  es, en definitiva, el compromiso y la responsabilidad de quienes conformamos la Fiscalía Europea, para lo que estoy convencida que contaremos con el apoyo de la Unión Europea y de los Estados Miembros.

El sectarismo llega al BOE

Vivimos en tiempos en que las “líneas rojas” en nuestra sufrida democracia se cruzan cada vez con mayor frecuencia. Cruzar estas líneas rojas supone, sencillamente, desconocer que en una democracia hay reglas formales, pero también reglas informales, una serie de valores y principios que hay que respetar aunque no se establezcan en ninguna norma jurídica. La razón es que sin estas reglas informales una democracia está en riesgo, porque no es bastante que se apoye en textos legales: necesita  también que la conducta de los políticos y los ciudadanos respondan no ya a la letra de la ley, sino a su espíritu.

El ejemplo al que nos queremos referir resulta particularmente llamativo para los juristas. Se trata del Préambulo de la LO 5/2021 de 22 de abril de derogación del artículo 315.3 del Código Penal (de la que enseguida trataremos en este blog). Para que juzguen los lectores por sí mismos, dice lo siguiente:  “Con la crisis como oportunidad, desde la llegada al Gobierno del Partido Popular en 2012, se inició un proceso constante y sistemático de desmantelamiento de las libertades y especialmente de aquellas que afectan a la manifestación pública del desacuerdo con las políticas económicas del Gobierno. La reforma laboral, que prácticamente excluyó la negociación colectiva de los trabajadores y que devaluó o directamente eliminó otros muchos de sus derechos, no pareció suficiente y por ello se reforzaron, con ataques directos, todas las medidas que exteriorizaron el conflicto, utilizando la legislación en vigor, como la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, y el artículo 315.3 del Código Penal, en el corto plazo, y trabajando, en el medio plazo, para desplegar un entramado de leyes que asfixian la capacidad de reacción, protesta o resistencia de la ciudadanía y de las organizaciones sindicales, hacia las políticas del Gobierno”.

Hay que recordar que los preámbulos o exposiciones de motivos tienen una función dentro de la técnica legislativa, que es explicar los objetivos que persigue la norma, y así facilitar la interpretación de la misma por los operadores jurídicos y muy especialmente por los jueces.

Es sin duda muy mala noticia que el partidismo llegue (también) a los preámbulos de las leyes.  Bastante teníamos con la cada vez más deficiente redacción de estas sufridas exposiciones de motivos, muy alejadas de la brillantez, el rigor jurídico y la concisión de muchas normas del pasado. Por supuesto, declaraciones como estas en nada ayudan a la interpretación de la Ley: más bien indican que el legislador la utiliza como medio de propaganda. Pero hacer del BOE un manifiesto partidista, suponiendo las malas intenciones del partido hoy en la oposición que promulgó la ley cuando tenía los votos suficientes (con idéntica legitimidad democrática que el partido que hoy la deroga), va más allá de ignorar la técnica legislativa: es desconocer esas reglas informales esenciales en una democracia avanzada. ¿Cada vez que se modifique una ley vamos a explicar lo malo que era el partido, o los partidos que la votaron en su momento? Esto es desconocer que en una democracia la alternancia en el Poder supone que las mayorías cambian, y las leyes también, y esto es absolutamente lo normal y lo deseable.

Además, las leyes tienen por destinatarios a todos los españoles, los que votan al PP, al PSOE y al resto de los partidos por igual. ¿Les va a gustar ver cómo en sus exposiciones de motivos se pone a caer de un burro al partido por el que votan? No parece una buena recomendación para que sean vistas como leyes generales y no de partido e incitar a su cumplimiento. También son ratificadas por el Jefe del Estado que tiene que estar por encima del rifirrafe partidista. Poner a la firma este tipo de textos produce un cierto bochorno.

Incluir en una Ley este tipo de descalificaciones partidistas revela una total falta de respeto por las instituciones. Si los que las dirigen no las respetan, ¿cómo esperar que lo hagan los ciudadanos? Desgraciadamente, la politización de las instituciones hace tiempo que dejó de ser noticia, si bien, parecía que el BOE era una de las últimas excepciones a la que los partidos políticos no se habían atrevido a extender sus tentáculos.

También es sorprendente que nos hayamos enterado de este despropósito después de una larga tramitación parlamentaria. Al parecer, nadie (más allá de algún diputado del PP), incluidos los letrados de las Cortes, había protestado por la contaminación política de lo que debe de ser el Preámbulo de una norma técnico-jurídica.

Bajamos otro escalón en el deterioro del Estado de Derecho, ¿qué será lo siguiente?

Libro interactivo: Las Instituciones Públicas

¿Cuántas veces leyendo un libro te habría gustado poder conversar con su autor? Juan Miguel de la Cuétara Martínez, Catedrático de Derecho administrativo, publicará semanalmente en nuestra web un breve capítulo de su obra “Las Instituciones Públicas”, y participará en los debates que surjan en los comentarios. Podéis ver el proyecto en nuestra web, pinchando aquí.

Juan Miguel de la Cuétara Martínez es catedrático de Derecho Administrativo y abogado del Colegio de Madrid, actualmente retirado de ambas funciones. Nacido en La Coruña en 1948 y residente en Madrid, tiene una dilatada experiencia profesional que le cualifica como valioso observador de las transformaciones de nuestro Estado y los de su entorno en las cinco últimas décadas.

“Mi preocupación prioritaria ha sido encontrar y describir en un lenguaje sencillo y directo los equilibrios básicos entre el Poder y el Derecho; entre la Política y la Justicia; y entre la Pasión y la Razón, que sostienen las instituciones y, con ellas, la vida civilizada. La finalidad última, no quiero ocultarlo, es que nuestra generación sea capaz de transmitir a las siguientes unas instituciones saludables y en buen estado. Nuestros nietos sabrán qué hacer con ellas; tienen derecho a decidirlo; en su honor he optado por el formato de “libro electrónico” para esta publicación”.

¡Ya disponible el primer capítulo aquí! ¡Os animamos a participar y a difundirlo!

Si España está transitando hacia una democracia iliberal, no es solo por culpa de Marlaska o de Sánchez

La primera ley de la gravitación política declara que aquél que tiene el poder público tenderá a abusar de él hasta que encuentre un límite. Nos podrá gustar más o menos, pero, como la correlativa de la física, es innegociable. El Estado de Derecho moderno se ha construido sobre su resignada aceptación, y desde Locke y Montesquieu el objetivo fundamental de la teoría política ha consistido en cómo negociar esta realidad. En un primer momento, la solución pareció descansar en una equilibrada arquitectura constitucional en donde los poderes se contrapusiesen unos a otros. Siguiendo con la terminología de la física, el problema a resolver era simplemente un problema de estática constitucional.

Pero enseguida resultó evidente que ese problema de estática era mucho más complejo, porque sin la activa participación de los ciudadanos y de los poderes sociales fácticos, el artefacto era insostenible. Era necesario afinar el sistema institucional para generar los intereses y las complicidades necesarias que ayudasen a defenderlo. Con la protección institucional al sistema capitalista se involucró en la defensa del Estado de Derecho a la incipiente burguesía, lo que garantizó su éxito inicial (no así en España, claro, donde esa burguesía nunca tuvo suficiente masa crítica), y posteriormente, tras las guerras mundiales, el desarrollo institucional del Estado del Bienestar involucró en la defensa del Estado de Derecho a las masas populares.

Con ello parecía haberse cerrado el círculo de la estática institucional, dando retrospectivamente la razón a Kant, cuando señaló que el problema del Estado tenía solución, incluso en un país de demonios, siempre que tengan sentido común. La modernidad consiste precisamente en eso: en el triunfo de la técnica institucional normativa sobre la virtud clásica o renacentista, ya innecesaria. No existirá jamás un nuevo Hitler, Lenin, Franco o Mussolini, no porque la arquitectura constitucional lo impida, que al final es lo de menos, sino porque el diseño institucional en su conjunto ha generado -por fin, después de tantas luchas- los incentivos necesarios para que los ciudadanos y todos los poderes sociales defiendan al Estado de Derecho. Y eso por su propio interés, ya que, como seres racionales, y por muy demonios que sean, tienen sentido común. No se necesitan, por tanto, ciudadanos virtuosos, sino racionales. El Estado no se ha construido para generar héroes, sino para gestionar a esos pequeños tiranos egoístas que somos los seres humanos, tal como hace casi quinientos años afirmaba Vázquez de Menchaca anticipándose a Hobbes.

Sin embargo, desde hace bastante tiempo crece una sombra. Y no solo por el Este, sino por todos lados. Algo está pasando que pone en entredicho el paradigma. Muchos líderes de supuestos Estados de Derecho, cualquiera que sea su orientación ideológica, no respetan las normas institucionales, y nadie les sanciona por ello, sino que más bien se les jalea. No funcionan los controles formales (jueces o funcionarios) pero tampoco los sociales (la prensa mayoritaria, la gran empresa, los sindicatos o los ciudadanos a la hora de ejercer el voto). A modo de ensayo y error, han encontrado una brecha en el sistema, y no hallan resistencia. Conforme a la primera ley de la gravitación política, avanzarán por ella hasta el final.

¿Se explica quizás porque el régimen de incentivos que mantenía en pie el edificio se está desmoronando? ¿Acaso se extiende la conciencia de que el Estado de Derecho no protege ya nuestros intereses? No cabe duda de que las sociedades modernas presentan preocupantes líneas de fractura, tanto de tipo económico, como social, como “cultural”. Pero lo cierto es que ni el capitalismo ni el Estado del Bienestar se han evaporado. Pese a todas las crisis, todos los embates y todas las tergiversaciones (ruptura del pacto social, autogolpe de la burguesía…), hay que reconocer que siguen bastante fuertes (Factfulness). Tampoco existe una quiebra social de carácter identitaria que sea mínimamente relevante (por lo menos en España, donde las guerras culturales tienen escaso fundamento objetivo).

Más bien parece que en nuestro país las élites políticas han hallado una oportunidad en el desasosiego generalizado motivado por las incertidumbres de un mundo globalizado donde el progreso ya no se da por supuesto. Han encontrado una incipiente grieta para expandir su poder, y la están explotando por la vía de exacerbar y polarizar -y no tanto de reflejar- las emociones de los tradicionales grupos de apoyo, bastante más moderados que sus teóricos representantes. Este fenómeno no es reciente, sino que lleva entre nosotros muchísimo tiempo. Lo preocupante es la velocidad que está adquiriendo.

La élite política ha comprendido, consciente o inconscientemente, que es fácil erosionar el Estado de Derecho en beneficio propio si se siguen estas cuatro sencillas reglas:

1.- Se debe actuar de manera gradual, poco a poco, paso a paso, intentando vulnerar el espíritu de la ley (o mejor del sistema) más que su letra, si es posible. Si no hay más remedio que vulnerar la letra, se negará la evidencia.

2.- La protesta que suscita cada paso debe estigmatizarse como hipócrita y espuria, solo motivada por intereses partidistas, no preocupada tanto por la vulneración de la norma como por el avance de la política llevada a cabo a través de ella por el Gobierno. Por eso cuanto más emocional sea el tema de fondo, mejor. Hay que alejar la atención del verdadero problema (la transgresión del límite), para centrarla en el objetivo “cultural”, material o finalista (avanzar las posiciones del bando en cuestión y reducir las del contrario) sin necesidad, ni siquiera, de alegar expresamente que el fin justifica los medios. Total, ha sido una transgresión “pequeña” para conseguir ciertos objetivos (sociales o culturales) mucho más importantes, que son los que verdaderamente molestan a los críticos.

3.- Es fundamental, además, insistir en que el otro bando cuando tuvo oportunidad hizo lo mismo, por lo que es injusto o interesado que los críticos con más resonancia (necesariamente los partidos de oposición) protesten ahora. Es más, todavía más importante es insinuar que, cuando el otro bando llegue al poder, sin duda hará lo mismo en su propio interés (profecía autocumplida), por lo que conviene adelantarse (a modo de ataque preventivo) cuando todavía hay oportunidad.

4.- Cuanto más se polarice el fondo del asunto y las maneras y actitudes con que se debate, más fácil es que pase desapercibido o se perdone por el propio bando lo importante, es decir, la transgresión del límite. En resumen, cuanta más bronca formal, mucho mejor. A esto juegan todos los políticos, aunque estén en la oposición, pues saben que las transgresiones de hoy servirán en su momento mañana, cuando les toque, como territorio conquistado o como justificación de sus propios excesos. La bronca, en consecuencia, no es casual, sino que forma parte fundamental de la estrategia de avance y defensa de posiciones.

De esta manera se desnaturalizan todos los controles. El control judicial no está pensado para las pequeñas adulteraciones, las que afectan al espíritu del sistema, porque en una democracia sana no se espera que los jueces tengan que controlarlo todo (pensemos en el nombramiento de Tezanos como presidente del CIS). Pero, aun en el caso de que haya habido necesidad de ir más lejos y se haya vulnerado claramente la ley, previamente ya se han preocupado de capturar la cúpula judicial o de infiltrarla de fieles (políticos-togados). Y si con esto tampoco basta, siempre queda estigmatizar las investigaciones en marcha como persecuciones políticas llevadas a cabo por jueces capturados por la perversa oposición. Todo ello al margen de la natural lentitud de la justicia. Qué decir de la Administración, mucho más fácil de manejar, o de los órganos reguladores, completamente infiltrados por la política.

En cuanto a los controles sociales (la prensa, las universidades, la gran empresa, los sindicatos, las corporaciones profesionales, etc.) muchos han sido capturados por la gran constelación de intereses materiales o inmateriales de los partidos políticos, directa o indirectamente, y de esta manera asociados a sus fines. La prensa, quizás el poder social más relevante, lo ha sido de todas las maneras posibles, directamente a través de subvenciones y publicidad, e indirectamente a través de convertirles en voceros del bando correspondiente, con todas las ventajas de difusión añadidas. Solo así se explica que los que gritan enfervorecidos cuando el adversario traspasa los límites, callen como muertos cuando lo hacen los suyos, o más bien los defiendan alegando que el contrario hizo lo mismo y que, total, ya se sabe que España lleva siendo desde hace muchos años una democracia cuasi iliberal, o lo que es lo mismo, una democracia con un Estado de Derecho débil (por ejemplo aquí). Parece que el que esto sea cierto, justifica seguir descendiendo por el mismo camino.

Los ciudadanos de a pié, aun aquellos que no se dejan arrastrar por la emoción y sean conscientes de lo que está en juego, poco pueden hacer. Total, en la única ocasión que se les deja ejercitar su control, en las elecciones generales, se les obliga a elegir entre partidos con vicios idénticos. Y cuando de vez en cuando surge alguno que no lo parece, enseguida su líder nos demuestra que estamos equivocados y que se ha convertido exactamente en lo mismo que antes denostaba (aquí).

Mientras tanto, las élites políticas y sociales siguen minando en su propio interés nuestro Estado de Derecho, desvirtuando la justicia en interés de su clientela y poniendo en riesgo los pilares de nuestra convivencia democrática. No es un comportamiento virtuoso, no, pero habíamos quedado en que en el Estado moderno no era necesaria la virtud, y que era sostenible aun en un país de demonios, siempre que tengan sentido común. Pues bien, algo falla en el paradigma, pues si por sentido común entendemos solo la cruda persecución de los propios intereses (aunque sean a corto plazo, que son los más poderosos de todos) Marlaska y Pedro Sánchez han actuado con absoluto sentido común (aquí). Sin duda Marlaska ha hecho como ministro lo que hubiera condenado sin contemplación si hubiera actuado en su otra versión, la de juez. Pero con ello ha perseguido –sin gota de hipocresía aunque con total cinismo- sus intereses del momento, siempre variables en función de las circunstancias. Han aprendido que tocando la tecla de la emoción y de la lucha cultural, como hacen fuera Trump, Johnson, Bolsonaro y tantos otros, pueden mentir de manera sistemática y manifiesta sin sufrir penalización alguna. La mentira se justifica si hace avanzar la agenda, la propia y la de la clientela, aunque ponga en riesgo la sostenibilidad a largo plazo del propio sistema. Los del otro lado que esperen, que ya les tocará. (O no. Hay quien considera que el sistema es sostenible –al menos como democracia, aunque sea iliberal- siempre que la oposición tenga esperanza en llegar al poder y hacer lo mismo. Es dudoso, pero en cualquier caso no es un gran consuelo).

Por eso pienso que a estas alturas deberíamos caernos del burro de una vez por todas. Sin ciertas dosis, no ya de virtud cívica o republicana que ponga a las reglas de juego de la convivencia democrática por encima de los intereses particulares, sino de simple decencia personal y de lealtad al sistema que tanto nos ha costado construir, es imposible sostener a la larga un Estado democrático de Derecho, por muy bien diseñado que esté (menos todavía cuando no lo está). Si se carece de eso, los intereses a corto plazo incentivarán a las élites dominantes a seguir profundizando en la brecha o cavando en la mina, sin que ninguna advertencia sobre el riesgo de derrumbe a largo plazo sirva de nada. El propio Maquiavelo, que no era precisamente un iluso de la política, advirtió a sus amigos de la Signoria de Florencia que si no respetaban las normas que ellos mismos se habían dado, aplicándolas cuando les venía bien pero también cuando les venía mal, deslegitimarían la república y la pondrían en peligro de caer, y a ellos con ella. Así sucedió, aunque él más que nadie conocía la inutilidad de la advertencia, pues, como tantas veces afirmó, si una república carece de virtud, no se adquiere en cuatro días a base de consejos.

A los que no nos apetece ni un líder iliberal ni un cirujano de hierro, ¿qué nos queda? Quizás solo intentar convencer a nuestros conciudadanos que la solución no es seguir el interesado juego emocional de nuestros políticos ni a sus adláteres de la prensa, sino velar por nuestros intereses a largo plazo, que pasan necesariamente por la vigorosa defensa de nuestras instituciones democráticas, y no por ganar hoy esa puntual batallita aquí o allá a costa de poner todo el sistema en peligro. Si en nuestra vida privada y profesional seguimos esta pauta, al menos limitaremos algo los daños.

Ah, y en cuanto a lo de recuperar la virtud republicana, quizás mejor lo dejamos para la era post fósiles (si llega).

 

 

El decoro institucional, también en tiempos de crisis

Don Francisco Morales Padrón, catedrático de Historia de los Descubrimientos Geográficos, contaba a mi padre una curiosa historia: hace varios siglos se hundió una nave que transportaba a gentes de alta alcurnia y sus criados. El barco naufraga pero todos los pasajeros consiguen llegar a una isla cercana. Pasados unos meses, y ya completamente desnudos, seguían manteniendo todos las mismas reglas de protocolo y cortesía que habían mantenido en la civilización.

Eso viene a cuento de que también en las crisis hay que mantener las formas. Las formas mantienen y refuerzan el espíritu, porque recuerdan en el momento adecuado las obligaciones éticas. Si está usted en estos momentos en chándal y sin afeitar o con rulos probablemente su resistencia decaiga pronto. Téngalo en cuenta.

Nuestros dirigentes también han de guardar esas formas, precisamente para darnos ejemplo del cumplimiento de esos estándares éticos. Han de actuar con decoro, es decir, de un modo apropiado al momento o al sitio en que se encuentren. La palabra latina decorum hace referencia a un principio de la retórica clásica y de la teoría del arte que designa lo apropiado de la utilización de un estilo o una forma para el asunto tratado, o la adecuación de las palabras y actuación de los personajes de una obra literaria a su carácter.

He tenido oportunidad de recordar recientemente que uno de los pilares de una democracia son los valores democráticos, los que Tocqueville llamó mores,  “la suma de ideas que dan forma a los hábitos mentales”, a veces más importantes que las leyes para establecer una democracia viable, porque éstas son inestables cuando carecen del respaldo de unos hábitos institucionalizados de conducta. Dentro de esos valores democráticos, como contraparte de los hábitos saludables de los ciudadanos, se me ocurre que se debe incluir ese decorum institucional, esa formalidad y circunspección ese saber estar en el momento adecuado que se suele reflejar en con la frase “guardar las formas”.

Circunspección, por cierto, todavía más importante en circunstancias graves, en los que el horno no está para bollos. Igual que parece inadecuado hacer chascarrillos en un funeral, en una pandemia es preciso guardar las formas, la seriedad, no hacer nada que pueda parecer egoísta, interesado, frívolo, fuera de lugar.

No va la cosa por las a mi juicio soporíferas comparecencias de Sánchez, aunque quizá sería importante que recordara las recomendaciones de Quintiliano. Por ejemplo, la modestia: hay que evitar a toda costa la autoalabanza, porque despierta no sólo el aburrimiento (fastidium, dice Quintiliano) de los oyentes sino también su animadversión, censurando los versos de Cicerón en los que se elogiaba a sí mismo como salvador de Roma, el conocido y cacofónico “o fortunatam natam me consule Romam!’.

Seguramente no es tampoco decoroso hacer sangre en este momento con un gobierno que se ve con estas tremendas circunstancias, por mucho que probablemente le sea reprochable la tardanza en tomar decisiones, negligencia en la no prohibición de las manifestaciones y actos diversos del 8M (en ese momento sí se podría saber y muchos nos extrañamos); el caos y desorganización entre gobierno central y comunidades autónomas. No ayuda tampoco la desconfianza que ha generado la formación del gobierno y los pactos explícitos e implícitos que lo sustentan. Y también es preciso tener en cuenta las cosas positivas que ha podido haber, como el esfuerzo en implementar normas y recursos y un cierto liderazgo y voluntad (otra cosa es la transparencia y la efectividad) informativa.

Pero eso quedará para más adelante, cuando se tenga un panorama más de conjunto y se pueda hacer una valoración política más justa. Pero ello no quiere decir que no se pueda hacer ahora crítica de las formas y del estilo de gobierno, muchas veces reveladoras del fondo. Si prescindimos de la crítica otorgamos al gobernante todo el control. Hasta el dictador romano, nombrado para circunstancias excepcionales, tenía límites, y si hay límites se puede y se debe criticar el abuso.

Hay cosas que no son decorosas y conviene criticar ya. Por ejemplo, la extraña resolución publicada en el BOE de 21 de marzo que reanuda “por razones de interés general todos los procedimientos para solicitar y conceder la gracia del indulto que estuvieran en tramitación con fecha 14 de marzo de 2020 o que se hayan iniciado o vayan a iniciarse con posterioridad a dicha fecha”. Esa resolución, quizá tenga una finalidad concreta que desconozcamos pero lo cierto es que combinada con la noticia de que el gobierno tiene encima de la mesa una petición del indulto para los condenados del procés no puede sino generar preocupación: no basta ser honrado, sino que además hay que parecerlo. Si se quiere que no parezca indecoroso, quizá debería explicarse. Y es que además no parece defendible el fundamento que se alega en su exposición de motivos: la consecución de la justicia material, … evitando los perjuicios que pudieran irrogarse por la suspensión que determina el estado de alarma. Como dando por supuesto que la Sentencia, la que sea, es injusta materialmente y no podemos esperar un minuto para reparar el daño. Espere que termine el funeral, presidente Sánchez, por favor.

Tampoco parece muy decoroso incluir en el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 una Disposición final segunda que modifica la Ley 11/2002, de 6 de mayo, reguladora del Centro Nacional de Inteligencia para incluir al “vicepresidentes designados por el Presidente gobierno” en la Comisión delegada del gobierno en asuntos de inteligencia, con el evidente propósito de arreglar el entuerto de febrero en que se intentó incluir a Iglesias en él pero Vox lo recurrió porque se hizo sin modificar la ley. Por cierto, va a ser impugnado por no revestir la urgencia que exige siempre un decreto ley (y que es sistemáticamente obviada por todos los partidos en el poder hasta el momento, justo es decirlo).

Tampoco lo es no asumir culpa o responsabilidad ninguna, o echar balones fuera descaradamente, como cuando Ana Barceló, consejera valenciana de Sanidad declara que la gran cantidad de sanitarios contagiados por coronavirus no es por trabajar sin EPI, sino “por contacto con la familia, con amigos, o por hacer un viaje”.

Menos todavía lo es aprovechar un documento oficial que se llama “Preguntas Frecuentes sobre las medidas sociales contra el coronavirus” para decir que el gobierno anterior no permitió a los Ayuntamientos usar el superávit para servicios sociales. No es apropiado ni decoroso hacer política de bajos vuelos en algo en lo que la ciudadanía se está jugando la vida.

Tampoco han sido decorosas algunas de las actuaciones del doctor Simón. No me refiero a su habitual (des) aliño indumentario, del que hablaba Machado, sino la tendencia a entender que las reglas generales no rigen para todos, como cuando justificó la ruptura de la cuarentena por Iglesias como una excepción. El político, precisamente, ha de dar ejemplo de cumplimiento de la norma que nos impone y no ser una excepción. Aunque sólo sea porque la norma no es creíble si quien la tiene que imponer tampoco cree en ella. Si además añadimos la ética, podríamos decir con Kant que el pecado es constituirse a sí mismo en excepción de una regla general.

Finalmente, es especialmente delicada en relación al decorum la propia relación de los políticos como personas con la enfermedad. Ya hemos publicado un post sobre los políticos y la prueba del coronavirus.

Seguramente se pueden encontrar más ejemplos y sin duda también de otros partidos, que no pueden resistirse a hacerse notar; quizá no podamos esperar mucho más de un gobierno que tiene las hipotecas que tiene; quizá no es momento tampoco para hacer balance, pero, por favor, mantengamos el decoro y las formas.

Como señalan algunos filósofos (ver aquí a David Hernández), la semnotés aristotélica, el decoro, es el reverso de la dignidad. Ésta es lo que nos merece a nosotros mismos un comportamiento grave y decoroso; por ello, la dignidad puede mantenerse incluso estando solo en una isla desierta. En cambio, el decoro aristotélico es el que se tiene en relación a los demás: somos decorosos porque -como en la anécdota del principio- nos comportamos con la gravedad y circunspección que los demás nos merecen. 

Mantener el decoro institucional es, pues, que nuestros gobernantes respeten la dignidad que el ciudadano se merece, y que este instintivamente sabe que tiene. Dice Fernando Savater: “Existe en la mayoría de las personas -y ésta es quizá la única concesión de Orwell a la peligrosa tentación de la utopía- una forma de common decency, una decencia común y corriente que consiste, según la glosa de Bruce Bégout, <<en la facultad instintiva de percibir el bien y el mal, frente a cualquier forma de deducción transcendental a partir de un principio>>. Es lo que hace que, más allá de izquierdas y derechas, existan buenas personas en los dos campos o a caballo entre ambos. En cuanto prevalecen, el mundo mejora”.

Más allá de izquierdas y derechas. Sabias palabras.

Nuevo Gobierno y nueva etapa. Con la democracia liberal y el Estado de Derecho

Después de un merecido periodo de descanso, en Hay Derecho volvemos a la carga con nuestras preocupaciones habituales, pero ya con un nuevo Gobierno. Después de la investidura de ayer de Pedro Sánchez como Presidente del Gobierno y de lo oído en el debate de investidura sinceramente nos parece que nuestras reflexiones -desde la moderación y el rigor- en defensa del Estado de Derecho, la democracia liberal y nuestras instituciones van a ser más necesarias que nunca.

La polarización creciente -análoga a la que sufren otras democracias occidentales- ha cristalizado en un lenguaje en el que al adversario político se le niega toda legitimación  para gobernar y de paso todo valor moral, con epítetos tales como “traidores”, “asesinos”, “fascistas” y demás lindezas. Los que hemos leído el estupendo libro de Levitsky y Ziblatt “Como mueren las democracias”, sentimos cierto vértigo porque podemos contemplar en vivo y en directo todos los síntomas de la descomposición de una democracia desde dentro. El que los medios de comunicación e incluso algunos intelectuales y personas razonables se estén comportando como auténticos “hooligans” tampoco ayuda. Se ven los defectos del contrario, pero nunca los propios, lo que no deja de chocar a los que intentamos ser observadores más o menos imparciales. ¿Por qué un insulto, una descalificación o una fake news es mejor o peor según de dónde venga? Y es que para nosotros el fin nunca justifica los medios.

También nos preocupa especialmente como juristas que somos el creciente relato (tomado de los nacionalistas, por cierto) que contrapone la “voluntad popular” a la “ley” olvidando que en una democracia la primera se manifiesta a través de la segunda, puesto que nuestros parlamentos son democráticos. No hay por tanto tal contraposición; sin Estado de Derecho (democrático como es el nuestro) no hay democracia posible. Lo hemos dicho y lo repetiremos porque es muy importante. El Estado de Derecho que conocemos hoy en España es una conquista histórica insoslayable y el dique que nos pone a salvo de arbitrariedades, injusticias y tiranías. Que no lo son menos porque vengan de una mayoría. En democracia si las leyes no gustan, se cambian por los procedimientos establecidos y con los límites previstos en la Constitución. Algunos de los cuales por cierto (como la defensa de los derechos y libertades fundamentales) no podrían obviarse sin que se pusiera en riesgo el concepto mismo de democracia liberal. Pensemos por ejemplo en la libertad de expresión o en la libertad religiosa.

También estemos en guardia frente a los cantos de sirena que hablan de desjudicializar la política: si con eso quieren decir acudir menos a los tribunales de justicia nos parece razonable, somos los primeros que hemos dicho que no todo es Derecho, y menos Derecho penal, que es lo que suelen entender nuestros políticos de turno. Pero, dicho eso, si los políticos, por las razones que sean (incluidas las razones políticas) incumplen la Ley, no cabe más remedio que aplicársela como al resto de la ciudadanía. Claro que lo ideal es que nuestros representantes se ajustasen escrupulosamente al ordenamiento vigente; es más, es lo que juran o prometen al tomar posesión de sus cargos. Pero visto lo visto, hay que ser realista: la tentación de sentirse por encima de la Ley es muy grande, y arrecia en tiempos de demagogia, populismo e iliberalismo. Por tanto, si para garantizar dicho cumplimiento hay que acudir a los Tribunales de Justicia habrá que hacerlo. De ahí que sea clave, una vez más, la independencia del Poder Judicial, por la que este blog lleva luchando desde su nacimiento y lo seguirá haciendo porque es una pieza esencial de nuestras democracias, del Estado de Derecho, de la lucha contra la corrupción y de la Unión Europea, como ya ha identificado también correctamente el GRECO (grupo de Estados Europeos ante la corrupción) y el  Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Por último, seguiremos defendiendo la neutralidad y la profesionalidad e independencia de nuestras Administraciones Públicas y de nuestras instituciones. Cuanto más fuertes sean, más fácilmente  resistirán a los fuertes vientos del iliberalismo que soplan.

No hace falta decir que el nuevo Gobierno es un Gobierno perfectamente legítimo, pues resulta de la aplicación estricta de las normas democráticas. Otra cosa es si resulta el más conveniente para la regeneración democrática, el reforzamiento de las instituciones y el respeto a la Constitución, habida cuenta de las presuntas cesiones, particularmente a partidos independentistas, que previsiblemente el acuerdo para la investidura ha debido implicar; y otra, distinta, la valoración ética que pueda merecer que la formación de gobierno se realice en expresa contradicción a las anteriores manifestaciones del hoy presidente del gobierno. Lo primero, lo veremos con el tiempo a través de las actuaciones concretas de gobierno, en sí mismo limitado por su exigua mayoría; y lo segundo lo valorará el ciudadano en las siguientes elecciones. Tampoco se puede negar que las alternativas existentes no eran muchas y que partidos que hubieran podido impulsar una coalición de un signo más centrado no han hecho un intento mínimamente serio de conseguirla, lo que hubiera legitimado las críticas que la situación actual pueda merecerles. De hecho, la dinámica de polarización a la que estamos asistiendo no es el caldo de cultivo más adecuado para que cuajen las reformas que el España necesita desde hace tiempo.

En todo caso, por el bien de todos, hay que desearle que acierte lo más posible; desde este blog intentaremos, como siempre hemos hecho, ser lo más objetivos posible con las actuaciones que lleven a cabo fijándonos más en los hechos que en los relatos.  Y también, como siempre, para realizar esta modesta labor de “watchdog” necesitamos la ayuda de todos nuestros lectores y colaboradores. Recordemos que en democracia el cargo más importante es el de ciudadano.