Entradas

Tecnología, neurociencia, democracia y manipulación

Es muy probable que hayan leído el ensayo “Sapiens” del escritor israelí Yuval Noah Harari. Con más de 10 millones de ejemplares vendidos se ha convertido en un éxito, quizás inesperado, y a su autor en un referente en pensamiento y reflexión. El libro aborda la pregunta sobre cómo el hombre ha podido convertirse en la especie que en unos pocos miles de años ha llegado a dominar la tierra.

La tesis central del libro es que el elemento que realmente ha dado la ventaja competitiva al Homo Sapiens no fue su cerebro, que durante mucho tiempo, millones de años, no le confirió una especial ventaja. El elemento determinante habría sido su capacidad de cooperación flexible y a gran escala. Ninguna especie coopera más allá de 150 individuos, unidos por vínculos familiares, o de confianza. La clave de esa cooperación ha sido la capacidad de comunicación hablada y escrita y específicamente la capacidad de construir relatos que unan a comunidades en objetivos comunes. El hombre es el único animal que puede creer en cosas que existen únicamente en su propia imaginación. A lo largo de la historia de la humanidad, esos “relatos” han tomado la forma de religiones, de ideologías o de creencias.

En este artículo no se aborda la importancia del “relato”, sino el impacto de uno de los elementos que introduce Yuval en este libro, y en la continuación, “Homo Deus”, con un enfoque más provocador. Se trata del impacto que el desarrollo tecnológico y el avance científico tiene en uno de nuestros “relatos básicos”: la democracia. Esta reflexión empieza a aparecer en no pocos artículos, y el fenómeno de las fake news no es más que la punta del iceberg de otro  mucho más complejo.

Lo que hoy conocemos sobre cómo funciona el cerebro humano y como tomamos nuestras decisiones cuestiona algunas de las bases del relato del humanismo liberal que ha dominado el mundo desde la segunda guerra mundial, y sobre las que cómodamente se ha asentado la democracia liberal.

El humanismo liberal fue el movimiento intelectual que situó por primera vez al hombre en el centro de todas las decisiones. El liberalismo se centra en los sentimientos subjetivos de los individuos, a los que otorga la suprema autoridad, por encima de dioses o reyes. Lo que es bueno o malo, lo que es bello o feo, todo está determinado por lo que cada persona siente. Por esa razón, la política liberal se basa en preguntar a los votantes, los votantes saben lo que hay que hacer. De la misma forma, la economía liberal se basa en que el cliente siempre tiene razón y el arte liberal en que el observador es el que decide si algo es o no bello. En las escuelas se nos debe enseñar a pensar por nosotros mismos. Se resume en esa frase que tanto aplicamos cuando tenemos que tomar una decisión: “preguntar a nuestro yo interior”.

Lo que la ciencia cognitiva, la neurociencia y la psicología ha descubierto en los últimos años puede describirse de una forma bastante sencilla. Las personas son mucho más fáciles de manipular de lo que podríamos suponer. La idea de que una persona bien informada toma decisiones racionales es un pensamiento voluntarista Si este descubrimiento lo aplicamos al modelo de democracia liberal basada en las decisiones de los votantes, se abren algunas incertidumbres. La ciencia nos va descubriendo lo predecibles que son muchas de nuestras decisiones, sobre la base del conocimiento de cómo funciona nuestro cerebro.

Steven Pinker, en su libro “En defensa de la ilustración”comenta que los politólogos no dejan de sorprenderse de la incoherencia de las creencias políticas de la gente, por la escasa conexión entre sus preferencias, sus votos y el comportamiento de sus representantes políticos. Hoy sabemos con certeza que la opinión de una persona puede invertirse en función de cómo se formula una pregunta o de qué palabras se utilizan. Ya no nos sorprende que los ciudadanos expresen una preferencia y voten a un candidato que defiende lo contrario. Y aún más curioso es que la retroalimentación entre comportamiento de los gobiernos y votos en elecciones posteriores es, cuando menos, confusa. Solemos castigar electoralmente por acontecimientos sobre los que los gobiernos tienen poco control, y olvidamos rápidamente las decisiones que contradicen nuestras preferencias. Los politólogos suelen afirmar que realmente votamos más a políticos que se parecen a nosotros y con las que nos identificamos, y no tanto en función de sus programas.

No debería sorprendernos la afirmación de que los cambios de los últimos cientos/miles de años han excedido con mucho la capacidad de evolución y adaptación de la especie humana. El hombre descubrió una forma de dominar y tener éxito en su entorno que no está sujeta a la evolución de la especie y a la selección natural, y por tanto nos encontramos viviendo en un mundo, para el que ni nuestra mente ni nuestro cuerpo están realmente adaptados.

Este dato, que asumimos con bastante tranquilidad en relación a nuestro cuerpo, nos cuesta  más cuando se refiere nuestro cerebro. Todos somos conscientes que nuestro cuerpo no fue diseñado para pasar las horas que ahora empleamos sentados delante de un ordenador. La posición sentada ha ocasionado una epidemia de dolores de espalda y cuello que todos sobrellevamos con resignación y procuramos gestionar con una buena tabla de ejercicios y un buen fisioterapeuta. Si dejáramos que la selección natural actuase, nuestro cuerpo evolucionaría para dejar de sufrir esos molestos dolores, con un mejor reparto de pesos y soportes para la posición sentada y erguida. Pero eso ya no es probable que suceda.

Lo mismo pasa con nuestro cerebro. La ansiedad fue de las primeras enfermedades que se explicaron como una pésima adaptación de nuestro cerebro al mundo actual. Un cerebro diseñado con unas prioridades claras: sobrevivir a los depredadores, alimentarse y reproducirse presenta algunos problemas de adaptación en el mundo actual. Un mecanismo, la ansiedad, diseñado para maximizar la probabilidad de salvación ante circunstancias como el ataque de un león se convierte en una enfermedad en un mundo donde no hay leones con un síntoma, el estrés, que  hay que combatir. Como es difícil hacer evolucionar el cerebro para desactivar ese mecanismo, hemos de sobrellevarlo con conocimiento, y en ocasiones apoyo químico.

Esta evidencia, se vuelve más preocupante si empezamos a asumir que muchas de nuestras decisiones tienen poco de racionales. Hoy sabemos que el cerebro cuenta con numerosos sesgos diseñados para tomar decisiones rápidamente en situaciones que nuestro cerebro identificó a lo largo de generaciones como peligrosas. La lista es muy larga, pero algunos son sorprendentes. El sesgo de disponibilidad nos dice que priorizamos el conocimiento que tenemos más fácilmente disponible y lo extrapolamos para crear un concepto general. Por eso las noticias recientes y de impacto siempre tienden a transmitirnos una impresión falsa del a realidad porque las generalizamos fácilmente lo que no siempre es correcto. Es solo un ejemplo de lo sesgos cognitivos que nos llevan a tomar decisiones de formas no siempre conscientes pero hay más:

  • El sesgo del arrastre, que nos lleva a adoptar la decisión de lo que suponemos quiere la mayoría.
  • El sesgo del encuadre, que nos lleva a conclusiones diferentes según se presente la información.
  • El sesgo de la confirmación, que nos lleva a buscar siempre  datos o noticias que avalen nuestras creencias y despreciar los que las pongan en duda.
  • El sesgo del coste hundido, de manera que una vez invertido un coste, monetario o emocional en algo nos cuesta mucho cambiar de opinión.
  • El sesgo de la retrospectiva, que tiende a hacernos creer que algo que ha ocurrido nosotros lo habíamos ya previsto, cambiando nuestro recuerdo.
  • El sesgo del anclaje, que da mucha importancia a la primera información que recibimos (el ancla).

Todos estos, y muchos otros, favorecieron durante miles de años la supervivencia de la especie humana transmitiendo tranquilidad, favoreciendo la rápida reacción ante las amenazas, generando cohesión en la comunidad o la tribu, y favoreciendo la toma de decisiones rápidas para evitar el peligro.

El problema es que estos sesgos que nos han ayudado durante miles de años, ahora plantean nuevos riesgos a la democracia liberal. Lo que ha cambiado es la irrupción de tecnologías que permiten utilizarlos para manipular la decisión de los votantes de forma no solo individualizada sino también masiva. Lo que el marketing lleva tiempo aplicando a nuestras decisiones de compra ahora se ha iniciado su aplicación intensa en el ámbito político para nuestras decisiones de voto. Las fake news, son solo el inicio de un fenómeno que debería empezar a preocuparnos.

Algunos empiezan, como tantas otras veces, a cuestionar la democracia liberal. Pero quizás, como hemos hecho asumiendo que nuestro cuerpo no está preparado para la vida actual, y tenemos que “ayudarle”, no estaría mal empezar por asumir que nuestro cerebro tampoco está bien preparado para nuestro entorno actual, y necesita ayuda. Ayudarle especialmente para poder ser consciente del extraordinario esfuerzo de manipulación de nuestras decisiones a través de la tecnología que podemos esperar en los próximos años. Seguiremos hablando sobre este desafío.

 

Cuando las medias verdades son las peores fake news

Según el diccionario de la Real Academia Española, el término «posverdad» se define como la «distorsión deliberada de una realidad, que manipula creencias y emociones con el fin de influir en la opinión pública y en actitudes sociales» (aquí).

No es casualidad que este término entrase en el diccionario patrio en 2017 y fuera escogido como «la palabra del año» en 2016 por el diccionario Oxford (aquí). Y es que se trata de un concepto que, aunque se considera que tiene su origen a principios de la década de los noventa, comenzó a ganar popularidad a raíz de las últimas elecciones presidenciales en Estados Unidos y el referéndum británico sobre su salida de la Unión Europea; de hecho, Oxford justifica su elección en las estadísticas que demuestran que su uso se disparó a partir de mayo de 2016 (aquí su gráfico). Así, es bastante probable que las palabras «Trump» y «brexit» sean las que más veces hemos visto aparejadas con el concepto de noticias falsas; aunque también podríamos añadir «Rusia» y «Cataluña».

Sin duda, los cimientos de la posverdad son las famosas fake news, esas noticias falsas que pueblan los medios de comunicación y que nos ofrecen conclusiones sin ningún tipo de evidencia que las respalde. Las noticias falsas no son algo nuevo, pero preocupan, cada vez más, sus efectos. En ese sentido, dos importantes acontecimientos del periodismo español se han centrado sobre el tema este año: tanto el XIII Seminario Internacional de Lengua y Periodismo, como los Premios Internacionales de Periodismo Rey de España han considerado necesario reflexionar sobre este asunto. El resumen de las conclusiones de los dos eventos es prácticamente el mismo: las noticias falsas siempre han existido, el problema es que las redes sociales propician que la difusión sea hasta seis veces más rápida que mediante los medios tradicionales. Es más, según revela un estudio realizado por científicos del MIT y publicado en la revista Science, las noticias falsas se propagan más rápido que la verdad (aquí para conocer todos los datos del estudio). Deb Roy, jefe científico de Twitter y uno de los autores del estudio, señala que «de media, las informaciones falsas reciben un 70% más retuits que las veraces» (aquí).

El hecho de que a diario podamos toparnos con noticias falsas es, por tanto, una cuestión que debemos asumir como inevitable. En ese sentido, se escriben sobre cualquier tema: si bien las relacionadas con la política copan la mayor parte de los titulares, encontramos sobre alarmas terroristas, leyendas urbanas o desastres naturales. De mis preferidas de este año está el riesgo inminente de una megaerupción en el Teide que mantuvo preocupados a los turistas británicos durante unos días, gracias a las publicaciones de Express o The Sun  (aquí si quieres conocer más sobre cómo vamos a desaparecer en breve las islas Canarias).

No obstante, aunque las informaciones que publican mentiras son, evidentemente un problema, como sociedad tenemos una gran ventaja, puesto que, tal y como dice la sabiduría popular: «antes se coge al mentiroso que al cojo». Las mentiras son, dentro de lo que cabe, fáciles de desmontar; no hace falta un gran sentido crítico para percatarse de ellas, puesto que la realidad nos da de frente: podríamos llegar a creernos durante unos minutos que un terrorista está atropellando personas en nuestra ciudad, pero, con encender la televisión o ponerse en contacto con la policía, veríamos enseguida qué es lo que está pasando. Sin embargo, son mucho más preocupantes las medias verdades, las que podríamos denominar noticias falseadas. El gran peligro que tenía la noticia sobre la erupción del Teide, por ejemplo, era que, si obviamos las fotos recicladas del volcán Kilauea, los datos que aportaba eran verdaderos. Objetivamente la información sobre el gran número de sismos de los que se hacían eco los tabloides era cierta, puesto que habían sido detectados por el Instituto Volcanológico de Canarias. Por eso, las noticias podían ofrecer respaldo veraz a sus conclusiones, lo que provocaba que fuera más fácil influenciar sobre los lectores. En cualquier caso, esconder una lengua de fuego volcánico es difícil y por eso estas pseudonoticias sobre catástrofes naturales son menos creíbles. Sin embargo, ¿qué sucede cuando estamos hablando sobre cuestiones visualmente mucho más difíciles de desmontar?

El verdadero peligro que nos acecha como sociedad, y que, en mi opinión, sobre todo los juristas deberíamos tratar de evitar caer en él, son todas aquellas noticias falseadas -en las que se sobreentiende el deliberadamente falseadas– que se esconden tras medias verdades y condicionan los grandes debates políticos. De hecho, uno de los mayores riesgos que corremos es asumir que este «asunto de mentiras» solo afecta a las grandes masas y que todo es un problema de no hacer un uso responsable de las redes sociales.

Todo lo contrario, a diario aseveraciones tajantes permean los más altos círculos del país y provocan que la polémica gire en torno a verdades que no lo son. Aunque pudieran parecer detalles menores, se trata de una cuestión fundamental, por ejemplo, dejar claro que no es lo mismo delito que fraude fiscal; o por qué el debate sobre la Nación no puede consistir en si nos convertimos en un estado federal o no, puesto que el concepto, en sí, no implica necesariamente cambios. Al final, una a una, noticias de estas características condicionan los debates más importantes y generan opinión pública fundada en argumentos no del todo ciertos (en este blog ya se ha hablado sobre la importancia de no dejarse llevar por «lo que se dice» para juzgar temas importantes: aquí). Y es que, por retomar el inicio, son estas medias verdades las que van creando la posverdad.

En definitiva, la posverdad supone edificar una realidad paralela a la verdad o, tal y como destaca la definición de la RAE, distorsionar deliberadamente una realidad. Pero, ¿por qué tienen tanto éxito las noticias falseadas? ¿Cómo es posible que esa edificación se sostenga con unas bases tan poco sólidas? Pues bien, la respuesta a estas preguntas la debemos buscar en lo que destaca la definición inglesa: «relating to or denoting circumstances in which objective facts are less influential in shaping public opinion than appeals to emotion and personal belief». En ese sentido, el autor estadounidense Ralph Keyes publicó, en 2004, un libro titulado The Post-truth Era, en el que la definió de una forma muy visual con la metáfora «prolongación sentimental de la realidad». La posverdad no trata tanto de mentiras, como de emociones.

Las noticias falseadas tienen éxito porque apelan a nuestros sentimientos y a los constructos sociales que vamos creando con base en prejuicios y desinformación. Según el filósofo Grayling, el éxito de la posverdad radica en nuestro narcicismo, ya que considera que el lema de nuestro tiempo es «mi opinión vale más que los hechos» (aquí). Esto tiene una relación directa con el sesgo de confirmación, ese concepto estudiado en psicología que describe la tendencia por la que buscamos información que confirme nuestras ideas preconcebidas y rechazamos aquella que no las apoye. Esto explica por qué retuiteamos más las noticias que nos hacen sentir respaldados en nuestras opiniones: nos gusta tener razón. Esta conclusión es coherente con otra de las afirmaciones del estudio científico antes citado que señala que, no podemos culpar a los bots cuando somos los humanos los mayores responsables del éxito de estas noticias.

Esto último nos lleva a concluir que, aunque entidades tan dispares como la ONU, Facebook o la UE están tratando de tomar medidas al respecto, no debemos engañarnos: no son soluciones tecnológicas lo que necesitamos. La posverdad no es más que el síntoma de un mal cuya única cura es la educación y… reflexionar antes de compartir.

Presentación crítica de la propuesta de Comisión Europea sobre digitalización y operaciones transfronterizas (Traducción del post en European Law Blog)

El esperado “paquete” de medidas Derecho de sociedades fue finalmente publicado por la Comisión Europea el pasado 25 de abril. Su objetivo es establecer “normas más simples y menos onerosas para las sociedades” en materia de constitución y transacciones transfronterizas,  y consta de dos propuestas.

La propuesta 2018/0113 tiene por objeto promover el uso de herramientas y procedimientos digitales en el Derecho de sociedades. Los Estados miembros tendrán que permitir un procedimiento totalmente online para la inscripción de nuevas sociedades y de sucursales de sociedades existentes. De esta forma, se exige que se permita la constitución sin la presencia física de los socios ante una autoridad pública. Para evitar el fraude y los abusos, la propuesta “establece salvaguardias contra el fraude y los abusos, como el control obligatorio de la identificación, normas sobre los directores descalificados y la posibilidad de que los Estados miembros exijan la participación de una persona u organismo en el proceso, como notarios o abogados”. También establece la necesidad de ofrecer libre acceso a la información más relevante de las empresas en los Registros Mercantiles. Esta propuesta requerirá importantes cambios en las legislaciones nacionales y su aplicación constituirá un reto tecnológico para los Estados miembros que deseen preservar el nivel actual de control en la constitución de sociedades. La cuestión de la identificación a través de sistemas telemáticos será, sin duda, de especial interés y complejidad.

Esta primera propuesta merece un examen más detallado, pero en este post me centraré en la segunda propuesta (2018/0114) relativa a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas.

La Directiva 1132/2017 ya incluye normas para las fusiones y escisiones internas y también para las fusiones transfronterizas. La propuesta introduce pequeños cambios en la actual regulación de las fusiones transfronterizas: entre otras cosas, exige un informe separado para la información de los trabajadores y concede a los accionistas disconformes el derecho de separación. Pero la verdadera novedad es la introducción de procedimientos comunes para las escisiones y transformaciones transfronterizas (conocidas en nuestra Ley de Modificaciones Estructurales como traslado internacional del domicilio). El Tribunal de Justicia de la UE había admitido expresamente las transformaciones transfronterizas (asuntos C-210/06 – Cartesio, C-378/10 – VALE Építési y C-106/16 – POLBUD) y las ecisiones debían admitirse si se aplicaba la doctrina que el TJUE estableció para las fusiones en el asunto C-411/03 – SEVIC Systems. Sin embargo, la falta de una regulación armonizada en todos los Estados miembros creaba incertidumbres y dificultades. La propuesta establece un procedimiento uniforme para facilitar estas transacciones, protegiendo al mismo tiempo los derechos de los accionistas minoritarios, acreedores y empleados.

El procedimiento, tanto para las conversiones transfronterizas como para las escisiones, sigue de cerca el existente para las fusiones transfronterizas. En resumen, las etapas serían la redacción del proyecto y de los informes de administradores y en su caso de expertos, la publicidad de estos documentos, la aprobación de los accionistas en Junta General, el examen por la autoridad competente del Estado miembro de origen y el registro en el Estado miembro de acogida.

La diferencia más importante -y controvertida- entre el procedimiento de la fusión transfronteriza y el nuevo aplicable a los traslados internacionales y escisiones, es un nuevo requisito destinado a evitar el uso abusivo de estas transacciones. En las conversiones y escisiones, un experto independiente debe expresar una opinión sobre “la exactitud de los informes y de la información presentados por la sociedad” (art. 86.g. pág. 49-50). La finalidad del dictamen es permitir que la autoridad del país de origen controle no sólo las formalidades de la operación -como en el caso de las fusiones-, sino también si la transferencia o escisión es “un montaje artificial destinado a obtener ventajas fiscales indebidas o a perjudicar indebidamente los derechos legales o contractuales de los trabajadores, acreedores o socios minoritarios” (artículo 86 quater, apartado 3, página 47). A tal efecto, el informe debe referirse al menos a “las características del establecimiento en el Estado miembro de destino, incluidos la voluntad, el sector, la inversión, el volumen neto de negocios y los resultados, el número de asalariados, la composición del balance, la residencia fiscal, el patrimonio y su localización, el lugar habitual de trabajo de los asalariados y de grupos específicos de asalariados, el lugar en el que se adeudan las cotizaciones sociales y los riesgos comerciales asumidos por la empresa transformada en el Estado miembro de destino y en el Estado miembro de partida” (artículo 86 octies).

Es discutible que este control previo por parte del experto y de la autoridad sea una forma eficaz de prevenir el abuso en estas operaciones.

En primer lugar, porque el contenido es complejo, por lo que llevará tiempo y dinero completarlo. Una vez obtenida, la autoridad competente designada en cada Estado miembro debe determinar, basándose en el informe, si la operación “constituye un montaje artificial” que evita indebidamente el pago de impuestos o perjudica a las partes interesadas. Esto implica más retrasos. La autoridad tiene un mes para decidir sobre este asunto (artículos 86.m.7 ad 160.o), pero en caso de serias dudas sobre el carácter fraudulento de la operación (artículos 86.n y 86.c) debe realizar una investigación en profundidad, que puede durar dos meses más. Además, si la autoridad no es un juez, existe el derecho a la revisión judicial de la decisión (artículos 86.o y 160.q). Todo esto significa que la duración de la operación se vuelve absolutamente impredecible y potencialmente muy larga.

En segundo lugar, es dudoso que el sistema pueda cumplir su objetivo, porque el concepto de “montaje artificial” está lejos de ser claro y porque es extremadamente difícil determinar la intención de defraudar al impuesto o a otras partes interesadas antes de que la transacción sea efectiva (sobre este tema vean este excelente post de Jaime Sánchez). Por ejemplo, las consecuencias fiscales de una división o transformación transfronteriza son imposibles de evaluar sin un conocimiento completo de toda la estructura empresarial del grupo y de la legislación fiscal de cada jurisdicción en la que el grupo tenga filiales o sucursales. Esto parece imposible de hacer con precisión por parte del experto o de la autoridad competente en el breve plazo que establece la propuesta.

Aunque el informe no es necesario para las pequeñas empresas y las microempresas (86.g.6), persiste la incertidumbre sobre el resultado de la operación, ya que, en cualquier caso, la autoridad competente debe emitir un juicio sobre el carácter abusivo de la operación. En este caso, será aún más difícil para esta autoridad emitir una opinión, ya que no podrá basarse en el informe de experto.

Otra preocupación es que este procedimiento pueda dar lugar a decisiones arbitrarias, ya que juzgar ex ante las intenciones de la empresa es muy difícil. Algunos Estados podrían verse tentados a presionar a la autoridad nacional para que sea estricta, a fin de impedir la fuga de empresas a otros Estados miembros.

El procedimiento implica también riesgos para las partes interesadas, ya que establece que las operaciones que “hayan surtido efecto de conformidad con los procedimientos de transposición de la presente Directiva no podrán ser declaradas nulas y sin efecto” (artículos 86.u y 160.w). La razón de ello es que el control previo debe ofrecer una garantía total de que la operación se ajusta a la ley y no es fraudulenta, por lo que no debe ser impugnada. Pero esto puede implicar blindar el fraude si la empresa ha sido capaz de ocultar sus verdaderas intenciones al experto y a la autoridad competente.

La conclusión es que la nueva Directiva -con un procedimiento esencialmente común a las fusiones, conversiones y escisiones transfronterizas- reduciría las incertidumbres y facilitaría estas operaciones. Sin embargo, parece que el control previo de las operaciones abusivas por parte de la autoridad competente crea costes e incertidumbres sin garantizar la ausencia de fraude.

Es cierto que la posibilidad de anular la operación a posteriori puede crear una incertidumbre aún mayor. Pero cabría admitir la impugnación que no implicque la nulidad. Se pueden establecer otros efectos: por ejemplo, el derecho de las partes perjudicadas a reclamar una indemnización o a optar por la lex societatis y el foro que se habrían aplicado antes de la conversión o división -en relación con los derechos nacidos antes de estas operaciones transfronterizas-. En Delaware, por ejemplo, en el caso de conversiones transfronterizas, los terceros “pueden ser notificados con un proceso en el Estado de Delaware en cualquier acción, demanda o procedimiento para la ejecución de cualquier obligación de la sociedad que surja mientras era una sociedad anónima de este Estado” (§ 266.c.5 de la Ley General de Sociedades de Delaware).

En el próximo debate de la propuesta en el Parlamento, deberían considerarse estas alternativas. De otra forma, lo que se gana de certidumbre al armonizar el procedimiento se perdería por los costes, retrasos y dudas creadas por un sistema de control que, además, no puede garantizar el carácter no fraudulento de la operación.

Nota: pueden ver el post original en inglés en el European Law Blog

La tributación de la economía digital

Aunque la economía digital lleva ya años entre nosotros la preocupación por su tributación es de actualidad debido al aumento exponencial de su volumen.

¿De qué hablamos cuando hablamos de economía digital?  La denominada también “nueva economía” ¿Es tan nueva? En realidad, la economía digital no difiere mucho en esencia de la economía tradicional, al igual que ésta, consiste en la venta de bienes y servicios por una empresa. La novedad o diferencia viene dada por el medio utilizado para realizar las transacciones: la utilización de nuevas tecnologías de información y comunicación. Es decir, la utilización de internet para publicitar y realizar la actividad.

Esta diferencia, supone un gran cambio, la nueva economía es digital, en ella la comunicación se realiza a la velocidad de la luz, y virtual, no requiere de una base física para realizar la actividad. Estas características han supuesto un aumento exponencial de la economía on line, hace diez años solo una de las veinte grandes empresas mundiales por capitalización bursátil era digital, actualmente, la cifra se ha elevado a nueve. Estamos hablando de Google, Apple, YouTube, AIrbnb, Amazon, Netflix…

La utilización de estas nuevas tecnologías para la realización del negocio favorece la globalización del mismo y, consecuentemente, su deslocalización hacía otros países en busca de los denominados territorios de baja tributación o con una legislación fuerte sobre protección de datos que dificulta la comprobación por las distintas administraciones fiscales de los beneficios obtenidos por la venta de bienes y servicios en su territorio.

El esquema que utilizan estas grandes tecnológicas para eludir su tributación es similar. La matriz estadounidense crea una filial con sede en Irlanda, Holanda, Luxemburgo….donde remansa todas las rentas obtenidas en Europa. El actual Impuesto de sociedades existente en  las diferentes Administraciones fiscales requiere para su exigencia presencia física en el territorio del estado que lo exige. Por tanto, la empresa es sujeto pasivo del impuesto solo en Irlanda u otro territorio europeo con un Impuesto de Sociedades de tipo medio inferior al resto de Europa. A su vez, la matriz crea otra filial con sede en un paraíso fiscal (por ejemplo, Bermudas o Islas Vírgenes) a la que cede los derechos intelectuales. La nueva filial contrata con la filial europea la cesión de la utilización de la marca por un alto precio, con esta operación traslada los beneficios generados en Europa a Bermudas, Islas Vírgenes u otro país de baja o nula tributación.

Pero la economía digital, engloba no sólo el e-commerce (venta de bienes y servicios), sino también negocios de intermediación iniciados por chicos listos californianos que, ante la escasez de oferta hotelera o de transporte crearon la llamada economía colaborativa que pronto se convirtió en negocios millonarios. Las plataformas de intermediación basan su negocio en poner en contacto a sus usuarios para facilitar la venta de bienes y servicios. Estas plataformas digitales ubican sus sedes en Europa en legislaciones con fuerte protección de los datos personales o financieros y se amparan en estas leyes para proporcionar datos de las rentas obtenidas por sus usuarios a la administración entorpeciendo la labor de control de las rentas obtenidas por sus usuarios.

Es evidente que estas conductas crean una gran inequidad entre, comerciantes tradicionales y digitales, territorios y usuarios o no de plataformas. Por ello desde hace un tiempo las distintas jurisdicciones tratan de encontrar medidas para atajar el fraude o elusión fiscal que se da en este sector.

Para evitar la falta de control de retas obtenidas por usuarios de plataformas digitales los diferentes estados miembros han legislado sobre la obligación de informar a sus Administraciones Fiscales sobre los datos personales y económicos de las operaciones realizadas por sus usuarios en su territorio. En esta línea España aprobó con vigencia para el presente año una declaración de información de las plataformas digitales de intermediación en alquileres vacacionales.

Intentando solucionar, la inequidad que supone la creación por las grandes empresas digitales de una estructura fiscal para reducir a niveles ínfimos la tributación que les correspondería por las operaciones realizadas en un determinado territorio- donde no sólo no portan al erario público, sino que, además se benefician de las infraestructuras de telecomunicación sufragadas por el estado- hace tiempo que se barajan en ámbitos internacionales distintas medidas.

Los países de la OCDE y el G-20 iniciaron en 2013 el denominado proyecto BEPS, acrónimo de “erosión de las bases imponibles y traslado de beneficios”, que trata de combatir la elusión fiscal de las empresas multinacionales a nivel internacional. En el seno de la organización, 114 países están negociando una serie de normas para evitar la deslocalización y traslado de beneficios de un territorio a otros de baja tributación. Este proyecto no se refiere sólo a empresas digitales aunque les reconoce unos riesgos especiales. Pero salta a la vista que este mecanismo es lento y difícil de implementar.

En el ámbito de la Unión Europea, en septiembre de 2017, se propuso la “iniciativa conjunta para la imposición de las empresas que operan en la economía digital”, que se ultimó en marzo de  2018, con dos propuestas: El régimen definitivo,  en el marco de la imposición directa, que permitirá a los estados miembros gravar los beneficios que se generen en su territorio de empresas que no teniendo presencia física tengan “presencia digital” o un “establecimiento permanente virtual” y , un régimen transitorio, consistente en un impuesto indirecto que grava el 3% de ingresos generados por la publicidad on line, la actividad de intermediación de plataformas digitales y la venta de datos de usuarios.

Es esta última medida la que ha anunciado el ministro Montoro, un nuevo impuesto indirecto a las empresas digitales, que estima recaudar un monto de dos mil millones de euros en dos años. Es cierto que la implantación puede criticarse de oportunista, pues se anuncia justo después de que el gobierno se vea forzado a incrementar el coste de las pensiones para aprobar sus presupuestos, pero en ningún modo de injusta desde el punto de vista tributario. De hecho, Pierre Moscovici, comisario de Asuntos Económicos de la UE ha declarado “Lo veo de dos modos. Uno, prefiero tener una solución europea. No creo que necesitemos tener un mosaico de enfoques nacionales. Pero por el otro lado muestra una determinación de España de liderar con el ejemplo. España es uno de los principales apoyos de nuestra propuesta, así que pienso que esto allana el camino a una tasa digital europea”. 

Pero una solución europea conjunta es lenta y no puede permitirse que, mientras tanto, las mayores empresas del sector se beneficien de las arcas de los estados miembros sin aportar apenas euros. La medida transitoria sólo podría criticarse como elemento distorsionador del comercio, pero difícilmente puede ser así, para esquivarla la empresa debería dejar de vender en el territorio de implementación del impuesto y la pérdida sería más elevado que la medida fiscal, por otra parte, moderada ya que hablamos de un tipo de un 3%.

 Parece pues que, la medida tiene el beneplácito de su creadora, la Unión Europea, y como manifiesta su responsable económico pronto será secundada por otros estados miembros. De hecho existen iniciativas en Francia y en Reino Unido, las llamadas YouTube tax y Google tax, que también están de acuerdo en intentar paliar la inequidad tantas veces criticada de la baja tributación de las grandes tecnológicas.

El escándalo de Cambridge Analytica y la necesaria regulación de las GAFA

“El Brexit no habría sucedido sin Cambridge Analytica” declaró Christopher Wylie, ex directivo de Cambridge Analytica en relación al reciente incidente con Facebook (aquí).

Facebook es, permítaseme la analogía, la plaza central, la plaza central de la aldea global. Y como en los pueblos, solo hay una plaza central con ayuntamiento e iglesia. Es cierto que hay otras plazas, otras plazas que no son la plaza central así, hay plaza de fotografía (Instagram), plaza profesional (Linkedin), plaza de 140 x 2 caracteres (Twitter), etc. Pero solo hay una plaza generalista, en definitiva Facebook es un monopolio natural. Es inconcebible que surja otra iniciativa que compita frontalmente con Facebook. Las barreras de entada son infranqueables.

Y en cuanto a Google cabe preguntarse ¿que sucedió con Terra.com, Altavista, Exite, Infoseek, Alltheweb, etc.? ¿Qué está pasando con Yahoo? Sí, existen otros motores, pero no son el buscador central. Operar con Google es obligado, no es opcional. Google ha devenido en un monopolio natural.

Estamos transitando a trompicones de lo analógico a lo digital y en este proceso nos vamos enterando de cesiones masivas de datos, de encauzamientos de decisiones políticas y de la creación de inmensos monopolios. Las grandes redes sociales saben más de nosotros que nosotros mismos mediante los likes y corazones. Esta transmisión y concentración de conocimiento masivo, está cuestionando los cimientos del sistema democrático, del capitalismo y de la meritocracia como se ha visto en el caso de Cambridge Analytica. Ello con el agravante que el desarrollo de las tecnologías es exponencial, mientras que el desarrollo de la normativa es aritmético, en el mejor de los casos. Es decir que se llega tarde, muy tarde, en cualquier caso.

Sea un derecho imperfecto, precipitado o parcial, pero se deben de regular las grandes redes sociales. No, no es libre mercado y meritocracia el desarrollo de estas sociedades. Estamos transitando a otra dimensión, la dimensión digital que cambia nuestro entorno, pero que no debe cambiar nuestros principios.

Por ello, hago las siguientes reflexiones y preguntas:

  1. Debe permitirse operar pagando por el servicio de Facebook y Google con dinero y no con datos personales como actualmente.
  2. Debe informarse a los usuarios a cuanto dinero equivalen los datos cedidos, cuanto ganan estas sociedades con nuestros datos.
  3. Me pregunto ¿se debe permitir pagar con datos personales? ¿cualquier tipo de datos? ¿A cualquiera?
  4. ¿Que normativa tiene/ debe regir esta nueva moneda universal sin banco central emisor?
  5. Debe de informarse de manera más sencilla al consumidor.
  6. Debe abordarse la competencia (aquí algunas ideas de ello).
  7. Debe existir una institución que vele por los derechos de los usuarios y las instituciones que tanto han costado construir. Pero, sobre todo, que anticipe los grandes cambios que se avecinan.

Antes de la Segunda Guerra Mundial IBM vendía tecnología a la Alemania Nazi. Hitler apreciaba tanto esta relación que condecoró al presidente de IBM Thomas J. Watson. Declarada la guerra, en  1940, el presidente de IBM devolvió al régimen Nazi una medalla y publicó un solemne artículo en el New York Times. Sin embargo el Sr. Watson calló que la sociedad continuó vendiendo tecnología a la Alemania Nazi.

Me pregunto si no estamos ante la gestación de un too big to regulate de consecuencias impredecibles con las GAFAs: Google, Amazón, Facebook, Apple. La reciente comparecencia de Zuckerberg en el Senado de los Estados Unidos no indica un giro, por el contrario, se ancla en el mismo principio. Zuckerberg insiste en que la gente da sus datos voluntariamente.

Sobre la (anunciada) nueva Subdirección de Fintech y Ciberseguridad de la CNMV

El pasado 14 de febrero de 2018 se hizo público el plan de actividades de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) para el año 2018. Entre estas actividades, nos ha llamado especialmente la atención –por necesaria y vanguardista– la creación de una nueva Subdirección de Fintech y Ciberseguridad, destinada a promover, según indica la propia CNMV, iniciativas como el análisis de las posibles aplicaciones de blockchain en el mercado de valores, las posibilidades del regtech, o la publicación de criterios de regulación y supervisión en relación a las criptomonedas y las Initial Coin Offerings (ICOs).

Debido a la importancia de las nuevas tecnologías para el sistema financiero, las amenazas de ciberseguridad a las que están expuestas las empresas, las potencialidades que el uso de blockchain podría tener para el Derecho de sociedades y el mercado de valores, y la creciente preocupación a nivel internacional sobre el uso, regulación y supervisión de las criptomonedas y las ICOs, creemos que la creación de esta subdirección no sólo resulta necesaria sino que, además, podría situar a España a la vanguardia internacional del uso, estudio y aplicación de las nuevas tecnologías en los mercados de valores.

No obstante lo anterior, el éxito de esta medida dependerá esencialmente del equipo que vaya a integrar esta unidad de fintech y ciberseguridad, y, sobre todo, de la persona que vaya a dirigir esta nueva subdirección. De lo contrario, no sólo resultarán en vano los esfuerzos materiales y humanos potencialmente dedicados a la creación de esta nueva subdirección, sino que, además, podría perjudicarse el posicionamiento de nuestro país como centro financiero internacional e incluso –si no se afrontan convenientemente los retos regulatorios que plantea el uso de las nuevas tecnologías– la propia confianza y reputación de nuestro sistema financiero.

A tal efecto, la CNMV debería designar como subdirector de esta nueva unidad de fintech y ciberseguridad a una persona que tenga una reconocida formación y trayectoria a nivel internacional en materia de regulación financiera y nuevas tecnologías. En este sentido, creemos que la formación, experiencia y reconocimiento del mercado a nivel internacional constituyen la mejor garantía para asegurar que el candidato cumple con un requisito que entendemos imprescindible para el puesto: el conocimiento del debate internacional en materia de regulación financiera, fintech, regtech, legaltech y ciberseguridad. Por tanto, debe evitar caerse en los problemas de endogamia o localismos –en el sentido de nombrar a un candidato sólo por ser español o por trabajar en la misma institución que contrata que, en ocasiones, existe en nuestro país (quizás, con mayor intensidad, en el ámbito de la Universidad), y, sencillamente, contar con las personas que más sepan sobre esta materia.

La CNMV también debería evitar caer en el problema de nombrar a algún “falso experto”, especialmente frecuentes en sectores o áreas científicas en las que existe un creciente interés, como ocurre actualmente con la innovación financiera y la economía digital. En algunos casos, este “experto”  puede ser una persona que, de manera deliberada, intenta engañar al mercado por un ánimo normalmente lucrativo. No obstante, en otras circunstancias (probablemente la mayoría), también existen personas que, de buena fe, se consideran “expertos” en una determinada disciplina, simplemente por no conocer el universo del conocimiento (medido con respecto al debate internacional), o por el problema de la sobreconfianza puesto de manifiesto por la psicología y la economía conductual. Con independencia de que se trate de uno u otro perfil, la existencia de ambos “expertos” contribuye a generar un “market for lemons  (empleando la terminología de Akerlof) que dificulta la identificación de los verdaderos expertos, en perjuicio de legisladores, reguladores, supervisores, jueces, alumnos, empresas y la sociedad en su conjunto,

En una carta dirigida a la CNMV, y con el propósito de facilitar el proceso de discusión y evaluación de posibles candidaturas de personas potencialmente idóneas para liderar esta nueva subdirección, el Instituto Iberoamericano de Derecho y Finanzas ha decidido proponer tres posibles nombres para ocupar el puesto de subdirector de fintech y ciberseguridad de la CNMV. En este sentido, los nombres propuestos corresponden con personas con acreditada solvencia a nivel internacional en materia de fintech, regtech y el impacto de las nuevas tecnologías en el derecho y las finanzas. Estos candidatos, que enumeramos por orden alfabético, y cuya disponibilidad para ocupar el puesto desconocemos, serían los siguientes:

  • Werner Bijkerk. Economista y ex director del departamento de Investigación de IOSCO, con experiencia en la regulación y supervisión de mercado de valores a nivel internacional, y responsable de la elaboración de diversos documentos técnicos de IOSCO, entre los que se encuentran informes sobre Ciberseguridad y Fintech. Ha sido investigador en diversas instituciones académicas, es ponente habitual en eventos de regulación financiera, y ha colaborado con reguladores de todo el mundo en la implementación de las políticas y recomendaciones de IOSCO.

 

  • Almudena de la Mata. Abogada, letrada en excedencia del Banco de España, con un doctorado en Derecho por el Instituto Max Planck de Hamburgo. Académica correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. Es experta en regulación financiera, economía digital y fundadora de Blockchain España. Directora del Europea Credit Research Institute e investigadora del Centre for European Policy Studies. Ha sido Asesora del Bundesbank y de la Comisión Europea y es ponente habitual en diversos foros sobre regulación financiera, fintech y legaltech. Además, coordina e imparte el curso de Experto Legal en Blockchain, Smart Contracts, ICOs y DAOs que se organiza regularmente en España.

 

  • Nydia Remolina. Abogada, profesora de regulación financiera internacional y asesora para innovación, regulación y transformación digital en el Grupo Bancolombia. Ha sido consultora senior de la OCDE, abogada de Sullivan & Cromwell en la oficina de Nueva York, y realizó un máster en estudios legales internacionales con especialización en regulación financiera y finanzas corporativas en la Universidad de Stanford. Es ponente habitual en diversos foros y jornadas sobre fintech, regtech y blockchain, entre los que se incluyen eventos organizados por IOSCO (invitada por la CNMV y FIFED) y el Fondo Monetario Internacional (en representación de Sullivan & Cromwell).

Asimismo, en la citada carta dirigida a la CNMV también se propone contar con algunos consultores externos (al menos en la etapa inicial de la subdirección) de reconocido prestigio internacional, como pudieran ser Douglas Arner (Profesor de la Universidad de Hong Kong y principal autoridad mundial en materia de fintech y regtech) o Marco Santori (Abogado especializado en nuevas tecnologías, promotor de la Iniciativa Blockchain de Delaware y consultor del Fondo Monetario Internacional), sobre todo, en el caso de que la nueva subdirección no fuera liderada por algún experto con conocimiento y trayectoria en el ámbito internacional, como pudieran ser algunos de los candidatos propuestos.

Lógicamente, los candidatos propuestos no son los únicos expertos que conocen el debate internacional en materia de fintech, regtech, legaltech y ciberseguridad (que, a nuestro modo de ver, es el requisito imprescindible para el puesto). Tan sólo son personas que, con su formación, experiencia y participación en foros internacionales han acreditado de manera solvente este requisito, y, además, todos tienen un excelente manejo del español (por ser su lengua nativa o por haberlo adquirido). Por tanto, el Instituto Iberoamericano de Derecho y Finanzas, por haber conocido, escuchado y/o trabajado con los candidatos anteriores, se encuentra en disposición de avalar la experiencia y conocimiento de las personas mencionadas en materia de fintech, regtech, legaltech y ciberseguridad.

En consecuencia, y habida cuenta de que pueden existir muchas más personas con este perfil, creemos que es tarea de todos (o todos quienes puedan haber leído o conocido a verdaderos expertos sobre esta materia) sugerir posibles candidatos para esta nueva Subdirección de fintech y ciberseguridad, al objeto de ayudar en el proceso de identificación de los verdaderos expertos en estas disciplinas. Esta ayuda se hace todavía más importante en el ámbito de la innovación financiera y la economía digital, donde la CNMV se enfrenta a dos grandes desafíos. Por un lado, la novedad y complejidad de estas materias provocan que no existan demasiadas personas en España (ni siquiera en el mundo) que sean verdaderos expertos en estas disciplinas. Por otro lado, el interés intelectual, profesional y/o económico que ha despertado el auge de la innovación financiera y la economía digital en los últimos tiempos ha generado un inmenso “market for lemons” en la que muchas personas aclaman ser expertos (aunque no conozcan el debate internacional y/o, simplemente, se limiten a reproducir cuestiones generales sobre la materia),   y,  por tanto, resulte difícil distinguir a los que verdaderamente saben y a los que no. En consecuencia, nos corresponde a todos intentar ayudar a identificar a los verdaderos expertos. De lo contrario, se corre el riesgo de que, para liderar o potenciar esta nueva subdirección de la CNMV, se acabe contando con un “falso experto” (incluso los citados “expertos” de buena fe) que, como hemos puesto de manifiesto en un reciente trabajo sobre la función social de los investigadores de Derecho, es algo que puede ocasionar numerosos perjuicios para la mejora y modernización del derecho y las instituciones.

Por tanto, con independencia de quién resultara elegido finalmente para el puesto, nuestra principal recomendación es intentar no caer en el problema de los “falsos expertos”, y tampoco incurrir en los problemas de endogamia (en el sentido de nombrar a alguien simplemente por el hecho de ser “de la casa”) o de localismos  (en el sentido de buscar candidatos exclusivamente españoles) que, por ejemplo, hemos criticado que existe en el ámbito académico, y que han hecho tanto daño a la excelencia e internacionalización de la Universidad española. En su lugar, proponemos mirar al mundo y ver quiénes son las personas más idóneas para el puesto a partir de los méritos, conocimiento y experiencia que hayan probado tener sobre el debate internacional en materia de fintech, regtech, legaltech y ciberseguridad. Sólo de esta manera lograremos situar a España a la vanguardia de la regulación financiera y el uso de las nuevas tecnologías, en el caso de que, tal y como creemos, ésta sea la finalidad pretendida por la CNMV con la creación de esta nueva Subdirección.

HD Joven: Whatsapp como prueba judicial. Estado de la cuestión

Las nuevas tecnologías han revolucionado los medios de comunicación, simplificando su uso y permitido un intercambio mayor y más rápido de información. Los emails, las aplicaciones de mensajería instantánea, las redes sociales, etc… forman parte cada vez más de nuestro día a día. La realidad de esta situación ha provocado que de manera más habitual las pretensiones ejercitadas en los procesos judiciales sean acreditadas mediante este tipo de medios tecnológicos.

Sin embargo, nuestro ordenamiento jurídico todavía no ha regulado de una manera específica el tratamiento probatorio de estos nuevos medios de prueba, a pesar de que el artículo 299.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya prevé la aceptación de los medios de prueba electrónicos: “También se admitirán, conforme a lo dispuesto en esta Ley, los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso”.

Es por ello que han sido los tribunales quienes han comenzado a introducir nuevos criterios jurisprudenciales que permiten admitir la validez de estos nuevos elementos probatorios. De entre todos estos medios destaca particularmente WhatsApp, tanto por lo extendido de su uso como por los acontecimientos recientes relacionados con el mismo. Los insultos y amenazas proferidos en el chat de WhatsApp de la Policía Municipal de Madrid o los mensajes del grupo autodenominado “La Manada” son buen ejemplo de ello.

Desde el principio, nuestra jurisprudencia ha mostrado cautela respecto del valor probatorio de la información intercambiada a través de estas aplicaciones de mensajería instantánea. Así, la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo núm. 300/2015 de 19 de mayo estableció que “la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas”. No obstante, de acuerdo con los pronunciamientos de la jurisprudencia reciente, podemos afirmar que para que los WhatsApp sean admitidos como prueba en un procedimiento deben cumplir tres presupuestos: (i) la licitud de su obtención; (ii) la autenticidad del mensaje; y (iii) la exactitud o integridad del mismo.

La licitud del WhatsApp como medio de prueba exige que los mensajes deben ser obtenidos de manera lícita, de forma que, no vulneren el derecho a la intimidad y el secreto de comunicaciones recogidos en el artículo 18 CE. Así lo manifestó la Sentencia núm. 298/2013, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 13 de marzo de 2013: “El derecho al secreto de las comunicaciones (…) salvo resolución judicial no puede oponerse, sin quebrar su sentido constitucional, frente a quien tomó parte en la comunicación misma así protegida”. 

La reciente Sentencia núm. 276/2017, de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Valencia, de 25 abril de 2017, se pronunció de la siguiente manera acerca de este presupuesto: “no puede perderse de vista que cualquier medio de prueba que se proponga, deberá ser obtenido de forma lícita de forma que, directa o indirectamente, no se violenten los derechos o libertades fundamentales. En otras palabras, el primer presupuesto de la aceptación de un mensaje de WhatsApp como prueba en un procedimiento, es que en su obtención no se hayan vulnerado ni el derecho a la intimidad ni el secreto de las comunicaciones”. 

A continuación, deberá examinarse la autenticidad y la integridad del mensaje de WhatsApp, dos conceptos distintos aunque íntimamente relacionados. El presupuesto de autenticidad del mensaje significa la concordancia del autor aparente con el autor real. Por su parte, la integridad del mensaje de WhatsApp como presupuesto de admisibilidad se refiere a la concordancia de la copia, testimonio o certificación con el mensaje original.

No es necesaria la acreditación de la autenticidad ni de la integridad del mensaje cuando la prueba no ha sido impugnada por la parte contraria o cuando exista un acto de reconocimiento expreso de la conversación y de su contenido. Así se pronunció la Sentencia núm. 159/2014, de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Córdoba  de 2 de abril de 2014  (JUR 2014, 168647): “es, además, llamativo que se impugne por la defensa dicha documental cuando el propio acusado ha llegado a reconocer en el acto del juicio (…) haber remitido uno de los mensajes de ” WhatsApp”. En caso contrario, la carga de probarlo corresponderá a quien lo aporta. En tal situación, la jurisprudencia viene admitiendo diversos medios de prueba para acreditar la validez del mensaje.

La relevante Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 2 de abril de 2014, admitió el Acta del Letrado de la Administración de Justicia sobre el contenido de los mensajes con su transcripción, y su correspondencia con el teléfono y con el número correspondiente.: “el Secretario Judicial, según consta en la diligencia extendida por el mismo (…) procedió a la “transcripción xerográfica de los mensajes recibidos por doña Dolores en el terminal número NUM003 ” Por tanto, (…)  resulta que quien ostentaba la fe pública judicial, (…)  dejó constancia de un hecho con trascendencia procesal. Nada hay que objetar a un acto  consistente en reflejar, merced a una serie de fotocopias de las diversas pantallas del terminal presentado por la denunciante, determinados mensajes a través de “WhatsApp” asociados a un usuario con nombre “José Miguel“, el del denunciado”.

La jurisprudencia también admite otros medios de prueba sobre la autenticidad de los mensajes de WhatsApp como: (i) el acta notarial relativa al contenido de la conversación; (ii) la exhibición o cotejo con el otro terminal implicado (Sentencia núm. 143/2014 de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona de 7 de mayo de 2014: “dado que se trata de una conversación vía WhatsApp (…), la misma puede llegar a conocerse a través de ambos terminales. Y el Sr. Gustavo entregó el suyo voluntariamente y con carácter previo, incluso, a la solicitud de información a las compañías telefónicas”); y (iii) la práctica de una prueba pericial informática que acredite la autenticidad y el envío de los mensajes, la más adecuada para aquellos casos en que exista contradicción entre las partes en litigio (Sentencia núm. 51/2013 de la Sección 27ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de septiembre de 2013: “no existiendo (…) prueba que avale su declaración, pues los mensajes (…) no han sido reconocidos por el acusado, ni se ha practicado sobre los mismos prueba pericial informática que acredite su autenticidad y su envío” ).

Finalmente, conviene aclarar que lo expuesto anteriormente se refiere únicamente a la validez del WhatsApp como medio de prueba y no a la trascendencia probatoria de su contenido. Pues en este caso deberá analizarse cada caso en concreto con las debidas precauciones. Así se pronunció la Sentencia núm. 486/2016, de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 6 septiembre de 2016: “Este Tribunal considera que existen riesgos tales como el de la supresión de mensajes de WhatsApp de la secuencia de mensajes de una conversación, el de la incorporación de mensajes reenviados, etc. Y de ahí las cautelas en la incorporación al proceso como medio de prueba de este tipo de pruebas.

Por lo tanto, una cosa es que las partes presenten la transcripción de unos presuntos mensajes y otra distinta es que la valoración del contenido de tales mensajes, para lo cual debe quedar acreditada, previamente, la realidad de la emisión y recepción de los mensajes por las partes, a cargo de la parte que presenta el medio de prueba. Además, de acuerdo con la Sentencia núm. 276/2017 de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Valencia, de 25 abril de 2017: “lo habitual será la valoración conjunta del material probatorio: no únicamente lo que resulte del contenido de los mensajes de WhatsApp, sino del resto de pruebas existentes y practicadas: declaraciones de las partes y testificales”.

Por lo tanto, podemos concluir que, a pesar de carecer de una regulación específica, más allá de la genérica previsión contenida en el artículo 299.2 LEC, los mensajes de WhatsApp son perfectamente utilizables como medio de prueba en un procedimiento judicial, si bien, con la adopcion de ciertas cautelas, principalmente referidas a conseguir acreditar que dichos medios de prueba tengan validez suficiente y que, además, vengan acompañados de otras pruebas capaces de obtener una convicción sólida por parte del juzgador respecto de los hechos que se pretenden acreditar. 

Vender en Wallapop, Ebay y Amazon. ¿Hay que pagar impuestos?

La semana pasada unas declaraciones del Ministro Montoro alarmaron a una parte de la población: los usuarios frecuentes de venta de bienes usados que utilizan plataformas de intermediación.

Las palabras del Ministro de Hacienda fueron “el comercio electrónico se sujeta a las mismas normas tributarias que los demás” refiriéndose a varias noticias de prensa que habían difundido días anteriores lo siguiente: la Dirección General de Tributos (DGT) ha establecido en consulta vinculante que los particulares que vendan bienes a través de eBay, Amazon Wallapop o Vibbo serán gravados por el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales (ITP) al 4%.

Las declaraciones del Sr Montoro son ciertas, como legalmente acertada es la consulta vinculante a que hacen referencia. La respuesta de la DGT, de 22 de agosto de 2017,  a la consulta de un contribuyente que desea vender objetos y enseres personales y familiares a través de una página web de cuáles serían sus obligaciones tributarias, la contestación establece que no tratándose de un empresario o profesional quién realiza las ventas- en cuyo caso estas se gravarían por IVA- se aplica el artículo 7 de la ley de ITP que efectivamente dispone que, se gravan por este impuesto las trasmisiones  onerosas por actos “inter vivos” de toda clase de bienes y derechos  que integren el patrimonio de las personas físicas y jurídicas, en el caso de bienes muebles a un tipo del 4%.

Pero la alarma cunde entre los usuarios de las plataformas cuando, en  las noticias que han dado a conocer la consulta de la DGT, se añade que las transacciones de comercio electrónico están siendo la prioridad de la AEAT en 2017, que cuenta con medios para el análisis y explotación de la información disponible en la red.

He aquí un matiz importante.  Hasta hace poco,  cuando alguien vendía “trastos viejos” o ropa de segunda mano a su vecino no se le ocurría declarar por la operación realizada,  ni sospechaba que ello llevara una obligación de tributar.  Sería absurdo pensar que la Hacienda autonómica- a quién corresponde la gestión de este impuesto-  iba a comprobar estas operaciones,  tarea que superaría el costo de lo recaudado. Pero hace unos años surgió  la llamada economía colaborativa, que supone que entre vendedor y comprador se sitúa un intermediario, la plataforma de internet, que facilita la operación entre ambos. En base a ello, y en ocasiones a la creencia por el vendedor de la opacidad de la venta,  este comercio ha crecido de forma acelerada en estos últimos años, tanto como para que,  las  Haciendas nacionales y organismos internacionales decidan ocuparse de este fenómeno. La razón : en estas plataformas digitales pueden coexistir, intercambios entre particulares que carecen de finalidad de lucro y que no suponen una manifestación de riqueza, y en consecuencia, deben quedar al margen de tributación, con otras operaciones que suponen el ejercicio de actividad que debe someterse a tributación, al igual que el comercio tradicional, ya que lo contrario generaría una injusticia tanto de competencia como tributaria.

Esta nueva economía rápidamente ascendente plantea dos problemas principales: clarificar que rentas y como deben someterse a graven y como controlar su aplicación.

Si seguimos aplicando el sistema impositivo actual, la recomendación de la Comisión Europea de 2 de junio de 2016, anima a los distintos gobiernos nacionales a buscar fórmulas de cooperación de estas plataformas colaborativas con las haciendas nacionales. Las plataformas intermediarias  registran la actividad de sus usuarios por lo que, al igual que otros operadores en el comercio tradicional, deberían comunicar los datos de las transacciones que conozcan a la Administración que deba gravarlas.  Por ello,  se están implementando  obligaciones formales de información, como la que va a implantar España en un futuro próximo para las plataformas de viviendas de uso turístico y que ya operan en otros países de nuestro entorno como Francia e Italia.

Para clarificar quién debe tributar,  se está planteando la necesidad de introducir en las figuras tributarias vigentes ciertos parámetros que ayuden a distinguir entre quién realiza operaciones aisladas y quién debe someterse a tributación, algunas serían: establecer un umbral de volumen de operaciones (en el caso de Vibbo, Ebay, Amazone o Wallapop número de ventas realizadas), utilizar publicidad, cobrar las transacciones utilizando plataformas de pago o cuentas bancarias separadas a las de las gestiones personales….

Pero debemos preguntarnos: ¿Son realmente estas medidas efectivas? ¿O estamos luchando ante un fenómeno nuevo, que utiliza una red digital internacional, con viejos moldes? Y parece que todo apunta a responder positivamente Pensemos en la dificultad de controlar las transacciones realizadas y el importe que debe gravarse, cuando en la mayoría de las ocasiones lo que proporcionaría la plataforma sería únicamente la identidad del oferente del producto.  Explicado de una manera gráfica, si comparamos nuestro sistema tributario actual con una botella, las rentas gravadas son el líquido que podemos medir, pesar u observar, si el contenido se está trasformado en estado gaseoso el continente ya no sirve para sujetar el contenido que se desborda.   Habrá que buscar nuevas  soluciones.

Regulatory sandboxes y empresas Fintech: innovación regulatoria y derecho a una buena administración

  1. Introducción

En los últimos años, empresas del sector financiero que utilizan las nuevas tecnologías para crear productos financieros innovadores están entrando con fuerza en este ámbito. A las mismas se les aplica el calificativo de Fintech, contracción de las palabras inglesas finance y Technology. En el ámbito español, podemos encontrar  a  empresas  como las siguientes operando en este sector:

Fuente: http://www.iebschool.com/blog/que-es-fintech-finanzas/

La creación de plataformas e intermediarios financieros on line, en combinación con los smartphones, expande el acceso al financiamiento de la población, al suponer menores costos de transacciones y nuevas técnicas y fuentes de información para evaluar el riesgo crediticio que pueden contribuir al crecimiento económico. Efectivamente, se trata de un sector en expansión, que, sin embargo, también presenta evidentes riesgos, como son la posible comisión de abusos y fraudes a los consumidores, la seguridad en la información que se maneja y el lavado de activos y el financiamiento terrorista.

Es este un supuesto, por tanto, en que es preciso considerar la innovación y el crecimiento económico con la sostenibilidad social y económica, los derechos de los consumidores, la estabilidad financiera y la evitación de riesgos como los descritos.

Es en este contexto que la regulación inteligente y flexible es crucial para lograr el interés general y los mayores beneficios para la sociedad.

  1. La innovación regulatoria y el regulatory sandbox

Como hemos tenido ocasión de exponer en un libro recientemente publicado y presentado en Madrid la semana pasada sobre innovación y buen gobierno regulatorio, , el Derecho, y concretamente la regulación adecuada y de calidad, puede ser un elemento que permita e incentive la innovación en la sociedad o, por el contrario, la dificulte y la desincentive ((por ejemplo, por RANCHORDÁS, 2015a, 2015 b).

La innovación es clave para la competitividad y el crecimiento económico de los países, tanto en los niveles micro como macro. Se trata de un complejo concepto, que puede referirse tanto a iniciativas sociales, a la denominada economía colaborativa (o sharing economy) o a nuevas tecnologías, como los coches sin conductor, por ejemplo. Podemos definir la innovación como la habilidad para tomar nuevas ideas y traducirlas en resultados sociales o económicos que mejoren el bienestar de los consumidores, usando nuevos procesos, productos o servicios (RANCHORDÁS, 2015b)

La idea de innovación va asociada a las de complejidad e incertidumbre, pues se refiere a una incursión en el futuro que puede generar grandes oportunidades, pero también grandes riesgos. Esas oportunidades pueden ser promovidas y los riegos controlados gracias a un Derecho flexible y adaptativo, un “Derecho innovador”, al que se refieren ya algunos autores, que puede incorporar diversas técnicas como las sunset clauses o las normas experimentales, entre otras, a las que luego nos referiremos. En el desarrollo de este tipo de Derecho, la labor de la investigación jurídica deviene clave, tanto en sentido positivo como, en su caso, negativo (una reflexión sobre este aspecto en España, desde esta segunda perspectiva, puede hallarse en DOMÈNECH, 2015).

En relación con la innovación en el ámbito del Derecho público europeo, es preciso subrayar que, en las últimas décadas, tanto la doctrina como la normativa y la jurisprudencia han consolidado el derecho a una buena administración y las obligaciones jurídicas que de él se derivan, como hemos tenido ocasión de exponer en este mismo blog. El objetivo final de este derecho es contribuir a la buena gobernanza, uniéndose las obligaciones jurídicas que de él se derivan a las de transparencia y participación, o gobierno abierto, en expresión que cada día va ganando peso, también normativo (en España, téngase en cuenta, por ejemplo, el Título VI, así titulado, de la ley catalana 19/2014, de 29 de diciembre, de transparencia, acceso a la información y buen gobierno[1]).

Una de las derivaciones de la innovación jurídica en relación con el buen gobierno y la buena administración es la mejora regulatoria (better o smart regulation). En ese sentido, destacan los avances en la Unión Europea y en España en relación con el buen gobierno y el derecho a una buena administración en el contexto regulatorio. Las leyes estatales 39 y 40 de 2015, de 1 de octubre, de procedimiento administrativo común y sector público, respectivamente, en línea con los desarrollos internacionales, y con el incentivo de la OCDE, como ambas confiesan en sus preámbulos, han introducido significativas referencias a la calidad normativa y a la buena regulación, elementos que no eran desconocidos en el ordenamiento jurídico español, pero que ahora cobran, con rango de ley, una importancia mayor.

Sin embargo, pese a los avances en la letra de la ley, lo cierto es que la mentalidad y las inercias existentes no ayudan a la mejora regulatoria, ámbito en el que queda aún un arduo camino de mejora de la gestión por recorrer.

En ese sentido, en diversos países (como Reino Unido, el pionero, Canadá o Australia) se han desarrollado ya estrategias innovadoras de regulación para promover las fintech y a la vez controlar sus riesgos, en un proceso de prueba-error basado en la experimentación, generando un marco controlado y limitado en el tiempo de desarrollo de nuevos productos, que se denomina regulatory sandbox, literalmente, cajón de arena regulatorio, en referencia a las zonas acotadas de juegos para niños.

Las distintas regulaciones nacionales varían obviamente,  pero tienen en común la voluntad de promover la innovación con control de riesgos, siendo crucial la definición de qué empresas son seleccionadas y aceptadas en el experimento por el regulador (por su el carácter innovador de su modelo de negocio, aplicación, proceso o producto, por sus beneficios potenciales, por la posibilidad de controlar sus riesgos, por la capacidad de ofrecer garantías de seguridad), durante cuánto tiempo y a quien se va a poder dirigir la empresa, y los requisitos de información a los clientes que va a tener que cumplir la empresa mientras el producto o servicio esté en experimentación, así como considerar el proceso de supervisión, interacción, orientación administrativa y aprendizaje mutuo que va a desarrollar el regulador y la empresa, así como las flexibilizaciones o exenciones que, en motivo del experimento, se van a aplicar a ésta de modo limitado en el tiempo, en su caso.

  1. Principios de buena regulación, experimentación, sunset clauses

En los últimos meses se han multiplicado las llamadas a implementar en España también este tipo de diseño. Sin perjuicio de la utilidad del mismo, conviene precisar algunos aspectos y llamar la atención sobre algunos detalles, teniendo en cuenta nuestro propio marco normativo.

En primer lugar, queremos llamar la atención de que el desarrollo de experimentaciones en este ámbito no puede ir desconectado del marco de elaboración normativo general que afecta tanto a este tipo de actividad como a cualquier otra. Nos estamos refiriendo a la ley 39/2015 ya citada, la cual en sus arts. 129 y ss. establece los principios jurídicos de buena administración regulatoria que han de ser respetados por cualquier regulador:

Artículo 129. Principios de buena regulación.

  1. En el ejercicio de la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria, las Administraciones Públicas actuarán de acuerdo con los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, y eficiencia. En la exposición de motivos o en el preámbulo, según se trate, respectivamente, de anteproyectos de ley o de proyectos de reglamento, quedará suficientemente justificada su adecuación a dichos principios”

Éste ha de ser el punto de partida, común, para la elaboración de cualquier regulación, sea financiera o no, ratificado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo español, el cual en diversas sentencias (recogidas en el libro citado, como, por ejemplo, la STS de 15 de julio de 2010, refiriéndose al derecho a una buena administración en el ámbito regulatorio, o STS de 5 de diciembre de 2016, en idéntico sentido) han controlado, y anulado, regulaciones vulneradoras del derecho a una buena administración, el cual impone una ponderación con debida diligencia (due diligence, due care) de todos los hechos, normas, derechos e intereses relevantes para la toma de la mejor decisión posible.

¿Impide ese punto de partida soluciones innovadoras como las expuestas en relación con las fintech? Creemos que no.

La ley 39/2015 impone una serie de reglas procedimentales obligatorias (evaluación ex ante de todos los impactos, aprobación de un plan normativo anual, consultas al público mediante consultas previas, audiencias e informaciones públicas, evaluaciones ex post) y los principios ya aludidos, pero no impide que, en uso de la legítima discrecionalidad procedimental, el regulador pueda añadir otros elementos procedimentales, incluida la experimentación. La normativa experimental es un término amplio referido a normas jurídicas que se aprueban con la voluntad de tener un ámbito espacial o subjetivo limitado (una parte del país, una parte de los ciudadanos, el denominado simple group) mientras el resto (control group) se sigue rigiendo por la normativa previa. La norma experimental tiene una vigencia temporal también limitada, acompañada de una evaluación para decidir si la regulación debería ser extendida generalmente y convertida en permanente o finalizar su eficacia limitada.

En ese sentido, si bien la legislación estatal nada dice al respecto, la ley catalana 19/2014 antes citada señala que:

“Artículo 64.  Mejora de la regulación

  1. La Administración pública puede promover pruebas piloto previas a la aprobación de las nuevas medidas reguladoras para verificar su idoneidad. Estas pruebas piloto deben aplicarse mediante convenios suscritos con las entidades representativas de los sectores afectados, con los efectos y condiciones que determine el convenio”

En este sentido, puede ser conveniente, entonces, formalizar esta posibilidad, lo que podría hacerse mediante reforma normativa de la ley 39/2015 o bien mediante desarrollo reglamentario de ésta si se entiende que la misma ofrece suficiente cobertura, para dotarnos de un marco estructurado que genere seguridad jurídica respecto a las cuestiones antes suscitadas y otras que puedan considerarse.

En segundo lugar, la experimentación puede completarse con el uso de cláusulas sunset, empleadas en otros países y que consisten en un precepto incluido en una norma que somete a ésta a una eficacia limitada en el tiempo y a una posible prórroga de la misma siempre que se demuestre por quien esté interesado en ello que tal continuación es necesaria, a la vista de la evaluación que se realice de su eficacia hasta el momento. El reciente Real Decreto 931/2017, de 27 de octubre, por el que se aprueba la Memoria de Análisis de Impacto Normativo de toda regulación en el ámbito estatal indica en su art. 1.b que:

“La memoria contendrá, además, una referencia a la vigencia indefinida o temporal de la norma. En este último caso se precisarán los motivos que justifican la opción escogida”

Lo que parece prudente, en todo caso, es no inventar mediterráneos y realizar modificaciones normativas, en su caso, coherentes con el ordenamiento jurídico, entendido  como un todo sistemático, o, si se optara por promover directamente la gestión en el marco jurídico ya preexistente, hacerlo de conformidad con las obligaciones de buena administración normativa y jurisprudencialmente ya reconocidas.

En todo caso, las empresas fintech, y las que operan en el marco de la llamada economía colaborativa, ponen de relieve la importancia del Derecho de calidad en la creación de un marco institucional capaz de garantizar no sólo el desarrollo económico sino también la sostenibilidad social y ambiental.

La cuestión de la buena regulación debe finalmente, pues, alcanzar el puesto en la agenda política y social que le corresponde y que, hasta el momento, le ha sido negado en España, máxime cuando la OCDE ha puesto de relieve como una mejora regulatoria en nuestro país permitiría un crecimiento de nuestro PIB en un horizonte de 10 años de hasta el 15%.

 

Bibliografía

 ADDINK, G.H. (2014): “Three legal dimensions of good governance. Some recent developments”, en CASTRO, A., (Editor), Buen gobierno y derechos humanos, PUCP, Lima, pp. 23 y ss.

http://idehpucp.pucp.edu.pe/wp-content/uploads/2014/10/Libro-Buen-Gobierno-y-Derechos-Humanos.pdf

BAMMER, G. (2016), “Cómo abordar los problemas complejos desde la fragmentación y lo desconocido. Entrevista a Gabriele Bammer” INTERdisciplina Vol.4 No.10, septiembre-diciembre

http://www.journals.unam.mx/index.php/inter/issue/view/4455/showToc

BERNSTEIN, J. H. (2015). “Transdisciplinarity: A review of its origins, development, and current issues.” Journal of Research Practice, 11(1)

http://jrp.icaap.org/index.php/jrp/article/view/510/412

DE BENEDETTO, M. (2015), «Corruption and controls», European Journal of Law Reform, vol. 17, n° 4, p. 479-501.

DI DONATO, L., (2015), “L‟analisi di impatto della corruzione (AIC): un nuovo strumento  per i regolatori ?”, Federalisimi.it, Noviembre

http://www.federalismi.it/document/11112015115441.pdf

DOMÈNECH, G. D. (2016). “Que innoven ellos. Por qué la ciencia jurídica española es tan poco original, creativa e innovadora “, InDret, (2).

http://www.indret.com/pdf/1228_es.pdf

KARPEN, U., (2013) “Comparative law: perspectives of legislation”, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, 17

http://www.cepc.gob.es/publicaciones/revistas/revistaselectronicas?IDR=8&IDN=1312&IDA=36774

MANCILLA, F. (2014), La recepció a Catalunya del Dret a una bona administració, IEA

http://www.gencat.cat/governacio/pub/sum/iea/IEA_89.pdf

PONCE SOLÉ, J.  (2014) “Ciencias sociales, Derecho Administrativo y buena gestión pública. De la lucha contra las inmunidades del poder a la batalla por un buen gobierno y una buena administración mediante un diálogo fructífero”, Gestión y Análisis de Políticas Públicas, http://revistasonline.inap.es/index.php?journal=GAPP&page=article&op=view&path%5B%5D=10176

PONCE SOLÉ, J. y CERRILLO, A. (2017) Innovación en el ámbito del buen gobierno regulatorio: ciencias del comportamiento, transparencia y prevención de la corrupción.

A propósito de la buena regulación en las leyes españolas 39/2015, de 1 de octubre, de procedimiento administrativo común y 40/2015, de 1 de octubre, del sector público

INAP, 2017:

https://www.libreriavirtuali.com/inicio/Innovaci%25C3%25B3n-en-el-%25C3%25A1mbito-del-buen-gobierno-regulatorio-ciencias-del-comportamiento-transparencia-y-prevenci%25C3%25B3n-de-la-corrupci%25C3%25B3n-p85337018

RANCHORDÁS, S. (2015a): “Innovation-Friendly Regulation: The Sunset of Regulation, the Sunrise of Innovation”, Jurimetrics, Vol. 55, No. 2, 2015

https://www.heartland.org/sites/default/files/ssrn-id2544291.pdf

RANCHORDÁS, S. (2015b): “Innovation Experimentalism in the Age of the Sharing Economy”, Lewis & Clark Law Review, Vol. 19

https://law.lclark.edu/live/files/21702-lcb194art1ranchordaspdf

[1] Y cuyo texto en español es consultable aquí: https://www.boe.es/buscar/pdf/2015/BOE-A-2015-470-consolidado.pdf

Digitalización y futuro: sobre el salario universal y los impuestos a los robots

Uno de los aspectos fascinantes de la revolución industrial se produce cuando la nueva burguesía propietaria de las fábricas entiende que el gran éxito para sus negocios vendría no de que todas las mayores fortunas del mundo comprasen los nuevos tejidos, o los nuevos coches, que eran capaces de producir las renovadas fábricas, sino en que fuesen los obreros de esas mismas fábricas los que pudiesen comprar los nuevos productos.

Como describe Niall Ferguson, en su libro Civilización, hoy nos puede parecer que la sociedad de consumo ha existido siempre, pero lo cierto es que es una innovación reciente, y uno de los elementos que resultaron claves para que la civilización occidental se adelantase al resto de civilizaciones del mundo.

La sociedad de consumo revela el equilibrio, siempre inestable, que existe en los sistemas económicos basados en el capitalismo, donde la búsqueda de eficiencias en los procesos productivos presionan para reducir los costes salariales, al tiempo que son las personas que cobran esos salarios, las que deben convertirse también en los clientes que adquieren esos productos, para lo que requieren unos salarios adecuados.

Expresado en otros términos, el crecimiento de la riqueza que se ha producido en el mundo,  de forma intensa y continuada tras la revolución industrial, y en particular tras el proceso de globalización, si no se traduce en una mejora del bienestar de todos los ciudadanos e incentiva las desigualdades, provoca inestabilidad y contestación social.

Si algo hemos aprendido en estos últimos años, es que las personas que sienten que están siendo marginadas por el modelo económico, no tienen mucha intención de quedarse calladas. El voto a Trump en Estados Unidos, el voto al Brexit en Reino Unido, o el ascenso de los partidos populistas en toda Europa no es sino una expresión del desánimo sobre el futuro. No podemos olvidar que estos acontecimientos se producen en un entorno de gran generación de riqueza agregada. EEUU tiene hoy una renta per cápita media 10 veces mayor que la que tenía en 1960. El PIB per cápita español se ha multiplicado por más de 100 desde la década de los 60. Nunca el mundo ha sido más rico.

Europa durante muchos años pareció encontrar el modelo perfecto, con un sistema capitalista, equilibrado por un estado del bienestar diseñado para no dejar a nadie atrás, y ofrecer a toda la sociedad los beneficios de la riqueza generada por  la economía liberal. Pero hoy ese modelo también afronta una crisis severa.

El gran “chivo expiatorio” de todos los males del mundo en los últimos años, la globalización, está dando paso a un proceso que tiene la capacidad de ser aún más disruptivo: la digitalización. Si la globalización destruyó puestos de trabajo en las sociedades más industrializadas de Estados Unidos y Europa para crearlos en los países emergentes, la digitalización embarcaría a estas sociedades en un proceso de automatización que podría acelerar la destrucción de empleo.

En los últimos meses el debate sobre el impacto de la digitalización ha empezado a asomarse a la agenda política. No la española, siempre ocupada en otros temas tan apasionantes como la secesión catalana, pero si la Europea, y la mundial. Es sintomático que si el Foro de Davos en el año 2016 analizaba en tono optimista el nuevo contexto económico global, en el año 2017, la cuarta revolución industrial y sus implicaciones centraban el debate, con un análisis de los grandes desafíos económicos y sociales que plantea.

El debate en estos momentos de incertidumbre se debe parecer mucho al que se vivió en los inicios de la revolución industrial. Algunos economistas e intelectuales se apuntan a una visión neo-ludita, donde el proceso de automatización impulsado por la digitalización desencadenaría un desempleo masivo, y un empobrecimiento de la mayoría de los ciudadanos, otros vislumbran un futuro en que máquinas y hombres coexistan en un futuro mejor que el actual.

Y lo cierto es que cualquiera de esas dos hipótesis puede ser cierta. Realmente, podríamos afirmar que la digitalización es un proceso que tiene la capacidad de incrementar la generación de riqueza, mejorar la productividad y dar un gran impulso a la calidad de vida. Pero es un proceso que pone en cuestión todo el orden económico y social construido tras la revolución industrial, y muy en particular tras la segunda guerra mundial. Lo que queramos que sea el nuevo orden derivado de la digitalización es algo que se está definiendo ahora.

Manuel Muñiz define con acierto la nueva situación, en un artículo sobre el colapso del orden liberal. El gran desafío que produce la digitalización es que se pueden generar incrementos de productividad, que no se van a traducir en incrementos de rentas salariales. La utilización de la tecnología permite aumentar la productividad sin generar empleo o remunerar mejor el que ya existía.  El trabajo, por encima de cualquier otro mecanismo social ha sido el elemento que en todos los países desarrollados ha garantizado la redistribución de la riqueza. Si este mecanismo deja de funcionar, si se genera riqueza, pero esta no se traduce en más trabajo y mejores salarios, todo el orden liberal entrará en crisis, y podemos esperar que derive desánimo y se abra paso la revolución populista.

Esta situación exige entender que estamos ante algo más que la necesidad de aplicar algunos mínimos ajustes al modelo económico y social actual.  El nuevo orden va a requerir repensarlo todo.

Quizás sea más sencillo entenderlo, al ver cuestionada la arquitectura fiscal que sostiene el estado del bienestar en los países desarrollados: el impuestos sobre beneficios  en la era digital se convierte en un impuesto que acaban pagando las empresas más por responsabilidad social, que por exigencia fiscal. El beneficio es un concepto que si ya era “difícil” en la economía tradicional, en la economía digital se convierte en un concepto etéreo fácil de trasladar a aquel país con una menor presión fiscal. Los esfuerzos de los países desarrollados a través de iniciativas como la acción BEPS de la OCDE, muestran la extraordinaria dificultad de hacer efectivo este impuesto en un mundo globalizado y digital.  Las dudas sobre el futuro del mercado del trabajo cuestionan también el futuro del impuesto sobre las rentas del trabajo, lo que socava los pilares de la fiscalidad en la mayoría de los países.

En este escenario, no es de extrañar que se hayan abierto muchos debates sobre diferentes aspectos que se verán impactados por el proceso de digitalización. Muy en particular sobre el futuro del trabajo. Ideas como la necesidad de que los robots paguen impuestos impulsado por el parlamento europeo, y apoyado por personas como Bill Gates, y cuestionado por muchos otros economistas,  es un magnífico ejemplo de los interrogantes que se están planteando.

El otro concepto que ha centrado las discusiones en los últimos meses ha sido el del salario universal. Este era un debate que tradicionalmente se había afrontado en un eje derecha-izquierda donde la izquierda lo ha defendido como un modo de garantizar una mínima calidad de vida a todas las personas, y la derecha lo veía como un modelo ineficiente, que debía superarse asegurando a todas las personas el acceso a un trabajo. El experimento de Finlandia sobre la renta básica universal abría los ojos a una perspectiva diferente. El debate sobre la renta básica ya no se desarrollaba en el tradicional eje derecha-izquierda, sino en la reflexión sobre como sumarse al imparable proceso de digitalización, aprovechando todas sus ventajas, pero sin dejar a nadie atrás.

Este es un debate que definirá el futuro de nuestra sociedad. No es un solo un debate económico sino en gran medida social. Preferiría la gente recibir una renta y no trabajar, o, como afirman otras doctrinas, entre ellas las de la Iglesia Católica, el trabajo dignifica, y por tanto la solución siempre debería ir encaminada a garantizar un trabajo y no una renta. Si alguien piensa que España es ajena a este debate, quizás viendo algunas convocatorias de empleo público, podría pensarse que nuestros gobiernos hace tiempo decidieron que el trabajo dignifica, y que la administración es un buen mecanismo para paliar la escasez de trabajo con un sueldo digno. Este debate merecerá otro post con un análisis más detallado.

Lo que esta situación pone de manifiesto es que muchos economistas parecen querer aplicar reglas del siglo XX a problemas del siglo XXI, y quizás lo que estos nuevos retos necesitan es una nueva generación de economistas y sociólogos, que afronten estos nuevos retos sin los prejuicios del debate económico en el eje derecha-izquierda que ha marcado el siglo XX.

La sociología, la economía política, la ciencia política, gran parte del Derecho político y constitucional y por supuesto las democracias liberales fueron en gran medida fruto de la revolución industrial. Todos ellos se mostraron como conceptos y ciencias necesarias para entender, estudiar y explicar lo que estaba pasando. Quizás la actual élite económica mundial debería dejar pasar a una nueva generación capaz de entender mejor una situación que poco se parece a las vividas en el pasado. De la capacidad de superar los prejuicios heredados del siglo XX dependerá la capacidad de diseñar un futuro acorde a las posibilidades que ofrece el proceso de digitalización.

 

 

 

 

La post verdad y las instituciones

En su Retorica, Aristóteles hablaba de tres elementos de la comunicación. Por una parte el ethos, que hace referencia al orden moral del emisor, a la autoridad y confianza que inspira el orador en la audiencia. El segundo elemento es pathos. Pathos hace referencia a lo afectivo, lo emocional en la audiencia y finalmente está el logos, que alude a las evidencias sólidas, empíricas y racionales.

Pues bien, en la sociedad de la información, se pone de manifiesto que pathos está primando mientras que ethos y logos están en un creciente segundo lugar. Cierta comunicación digital es un buen ejemplo de desequilibrio entre los tres factores. Así, hay tweets infundados de individuos sin autoridad que escalan posiciones vertiginosamente hasta convertirse en trending topics y esfumándose de la actualidad antes de que se puedan someter a un pausado contraste. La fugacidad y la sobrevaloración de lo nuevo apaga lo anterior.

Con este antecedente aristotélico entendemos mejor el Brexit, la elección de Donald Trump o los diversos populismos que se están dando en Europa. Nigel Farange, el líder del UKIP, el partido promotor del Brexit, puso una gran carga emocional – pathos en su discurso, pero poca autoridad – ethos y poca evidencia empírica – logos. Los argumentos del Brexit sobre la inmigración y la contribución del Reino Unido a la UE fueron engañosos o simplemente falsos. Phatos acalló a ethos y a logos. Y de ahí el concepto de post verdad, el logos a posteriori.

Pues bien, para minimizar estos efectos, las sociedades democráticas cuentan con ciertos mecanismos prudenciales como son: la segunda vuelta de las elecciones francesas, la renovación por tercios del Senado norteamericano, las mayorías reforzadas que establecen las constituciones para los grandes cambios o la jornada de reflexión, como “cooling off periods” que se están mostrando insuficientes.

Otra tendencia reciente que afecta al debate es la inundación de información innecesariamente compleja y extensa. El efecto directo de ello es la opacidad y la saturación. Un ejemplo de ello es el coste del rescate bancario en España. Ese dato, o datos pues no será solo una cifra, sino la suma de diversos datos, simplemente no se sabe, e igualmente importante, no se contextualiza. Y es ahí donde se difumina el logos, es entonces cuando los  debates espinosos se corrompen y devienen estériles y apasionados.

La sociedad necesita debatir con mejor información. Por poner una analogía: en la industria digital se distingue entre datos, big data y smart data. Pues bien, el debate publico se mueve entre los datos y el big data, en el mejor de los casos, pero no llega al smart data.

Todo ello pone de manifiesto que se necesitan nuevos actores independientes y objetivos que fijen los hechos empíricos y encaucen los grandes debates.

Un ejemplo de ello fue el New York Times y su “fact check” para las elecionces presidenciales que se puede ver aquí,  y aquí de manera muy dinámica. Este mecanismo somete las declaraciones de los candidatos a verificaciones independientes. Hubo otros fact checkers como el de la emisora independiente Public Broadcasting Station aquí.

Pero el tema planteado va más allá de unas elecciones o un referéndum. Nos enfrenamos a grandes desafíos. Así, la consultora Mckinsey estima que 40% de los trabajos desaparecerán en los próximos diez años como se puede ver aquí. Ya están aquí los incendios de Cabifys o Ubers. Pronto llegará la comercialización del coche autónomo. Pronto el campo español lo poblarán cosechadoras sin conductor que junto a los molinos de viento eólicos robotizarán el campo.

En este sentido, se echan en falta comisiones oficiales de expertos que se encarguen de decir que será de España en 10 años, en 20 años con la tendencia actual o con determinadas correcciones sugeridas por expertos. Pues bien, ello nos permitiría abordar con más anticipación y menos pasión los grandes temas. Es cierto que existen entidades privadas, autores y blogs económicos que han abordado estos temas objetiva y valientemente. Ahora bien, les hace falta autoridad-Ethos, la condición de oficialidad.

Dicho ello, la arquitectura institucional de los estados contempla soluciones parciales. Así, a esta tarea podrían contribuir los consejos económicos y sociales (uno nacional y 13 autonómicos) con medios humanos y económicos para ello. Las universidades publicas españolas, adormecidas por la endogamia y el clientelismo, más de una podría alzarse con un estudio serio sobre el tema.

Hoy hay mucha más información, pero también más desinformación, caldo de cultivo de la post verdad. Time does not wait.