La declaración de ilicitud de una prueba es una manifestación consustancial al Estado de Derecho que tiene su razón de ser en la prevención de eventuales actuaciones arbitrarias por parte de los poderes del Estado, más si cabe en el orden penal donde las garantías constitucionales están más enraizadas al proceso por la naturaleza de los intereses que en él se dirimen, posibilitando el cuestionamiento del contenido de una prueba como de su modo de obtención y aportación a la causa.

Sin embargo, este sentir garantista no ha estado huérfano de contrapartidas. Tradicionalmente, el ciudadano de a pie se ha preguntado sobre si debía prevalecer el interés de la Administración de Justicia de llegar al conocimiento de unos hechos por medio de cualquier prueba o si, por el contrario, debían primar los derechos fundamentales que asisten al investigado en todo procedimiento penal.

Hasta la sentencia del Tribunal Constitucional 114/1984, de 29 de noviembre, que introdujo el concepto de “prueba ilícita”, los jueces y magistrados españoles estaban facultados para admitir cualquier tipo de prueba, por muy vulneradora de derechos fundamentales que fuese, siempre que se considerara relevante para el esclarecimiento de unos hechos. Para suplir este vacío legal, el legislador introdujo al año siguiente el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como freno a la actuación de los poderes públicos, estableciendo que “no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales”. En consecuencia, toda prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales era considerada nula, esto es, inadmitida y expulsada automáticamente del procedimiento.

Sin embargo, a partir del año 1995, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo fueron reduciendo progresivamente los supuestos de ilicitud probatoria con el fin de favorecer el interés público de descubrimiento de la verdad para aproximarse al ideal de justicia material. Así, en los últimos años se han ido construyendo numerosas excepciones jurídicas a esta garantía procesal -antes- insoslayable, como la prueba “jurídicamente independiente”, el “descubrimiento inevitable”, el “hallazgo casual”, la “conexión de antijuridicidad”, la “confesión voluntaria del inculpado”, y ciertas limitaciones a “la teoría de los frutos del árbol envenenado”, todas ellas convalidatorias de pruebas inicialmente ilícitas.

Con estos mimbres, el pasado 23 de Febrero de 2017, el Tribunal Supremo dio un paso más hacia esta innegable realidad al dictar la primera condena por delito fiscal de entre los 500 incluidos en la “lista Falciani”, considerando como prueba válida los datos contenidos en un fichero contable (“lista Falciani”) repleto de información confidencial del Banco suizo HSBC, como es la identidad de personas físicas y jurídicas que disponían de cuentas en dicha entidad, la cual había sido previamente sustraída por un antiguo empleado del banco, D. Hervé Falciani, con el fin de lucrarse con su venta. Dicho fichero fue intervenido por las autoridades francesas en una entrada y registro practicada en su domicilio en el año 2014, lo que desencadenó la investigación de las personas que en él figuraban.

La defensa del entonces acusado argumentó que la prueba era ilícita pues la “lista Falciani”, por un lado, tenía su procedencia en un delito de apoderamiento de información secreta del Banco del que era empleado y, por otro, se trataba de una mera copia y no íntegra, por lo que técnicamente no cabía descartar una posible manipulación de terceros, concluyendo que “en toda clase de procesos las pruebas de origen ilícito han de ser descartadas, de modo que no pueden los Tribunales de enjuiciamiento receptar documentación e información obtenida ilícitamente”.

La sentencia hace una análisis del Derecho comparado europeo (Tribunal Supremo belga, francés, alemán e italiano así como el propio TEDH) y llega a la conclusión de que la tendencia armonizadora es la de relajar la “ilicitud” de la prueba por el modo en que ha sido obtenida. En este sentido, establece una nueva excepción -otra- a la invalidez de la prueba ilícita tras realizar una doble distinción en función del sujeto que la haya obtenido:

• Cuando lo hace la Policía o los aparatos del Estado no puede usarse como prueba válida en un proceso penal por operar como “un elemento de prevención frente a los excesos del Estado en la investigación del delito“.

• Sin embargo, cuando se obtiene por un particular “sin ninguna conexión con los aparatos del Estado”, sí cabe dotar de validez a la prueba ilícita puesto que éste no buscaba prefabricar pruebas sino obtener un lucro de su venta, tal y como era el caso del Sr. Falciani.

En conclusión, es un hecho que nuestro ordenamiento jurídico se dirige hacia una paulatina renuncia de las garantías inicialmente concedidas por nuestra Constitución para dotar de una mayor eficacia, bien o mal entendida, a la jurisdicción penal. Elegir entre el descubrimiento de la verdad material a costa de la relajación de las garantías procesales, o la defensa a ultranza de los derechos fundamentales del acusado ha de tener una repuesta clara en base a los principios informadores del Derecho penal: la justicia es autoridad y no cabe autoridad sin el respeto previo a un proceso con todas las garantías.

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