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El régimen de segunda oportunidad en el Texto Refundido de la Ley Concursal: Algunas “novedades” importantes.

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Después de muchas dudas y polémicas al respecto, finalmente ha visto la luz el Texto refundido de la Ley Concursal (TRLC). El trabajo ha sido realizado por la Sección de Derecho mercantil de la Comisión General de Codificación, cuyos miembros, han hecho buen uso de la facultad de “regularizar”, “aclarar” y “armonizar” los textos legales objeto de refundición encomendada en la delegación legislativa al Gobierno para realizar un TRLC, contenida en la disposición final octava de la  Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal.

La crisis financiera de 2008 puso de manifiesto muchas carencias de la Ley Concursal (LC) que fueron suplidas por numerosas reformas hechas por Real Decreto, con prisas y muchas impulsadas por el Ministerio de Economía. En este contexto, las deficiencias técnicas y las dificultades de interpretación han sido importantes. Era necesario un texto refundido que sistematizara, ordenara y resolviera dificultades de interpretación. Yo siempre digo que criticar es fácil. Mucho más difícil es proponer, construir. La tarea encomendada a la Comisión encargada de la elaboración del TRLC era compleja. Y yo creo que el resultado es bueno. Lo que no sé es si este era el momento oportuno para enfrentar a los profesionales a un texto de 752 artículos en un momento convulso como el que estamos viviendo en la actualidad que abocará a muchas personas al procedimiento concursal.

Todos los profesionales se tienen que adaptar a este texto que servirá de soporte para trasponer la Directiva europea sobre insolvencia. Esta transposición será el momento para solventar fallos regulatorios de la norma vigente y que se han evidenciado en la práctica. Obviamente ahora no se podían hacer al tratarse de un texto refundido. Con todo, en algunos puntos a los elaboradores del TRLC, en mi opinión, se les “ha ido la pluma” y han hecho algo más que “aclarar, regularizar o armonizar”. Lo importante es que mayoritariamente lo han hecho en la buena dirección. El tiempo que ha tardado en ver la luz este TRLC le ha permitido madurar y hay que hacer constar que ha sido un texto debatido. De hecho, se celebró un congreso en el que se debatió la primera Propuesta del TRLC. Está claro que el debate enriquece y que los elaboradores del texto han escuchado las distintas opiniones de los expertos en cada uno de los complejos ámbitos que abarca el TRLC.

Yo me voy a centrar en un tema que, como ya conocen los lectores de este blog, me ha ocupado y preocupado mucho: el régimen del beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho (BEPI) o el régimen de segunda oportunidad.

En este post me voy a centrar en algunos aspectos importantes que han sido aclarados en el TRLC.

1º. Como ya expliqué aquí para obtener la exoneración el deudor debe abonar las deudas no exonerables. Para hacerlo puede seguir dos itinerarios: o abono inmediato de un umbral de pasivo mínimo o, si no tiene liquidez, puede abonarlo cumpliendo un plan de pagos que durará cinco años. Transcurrido dicho plazo, el deudor solicitará la exoneración definitiva.

Uno de los requisitos para obtener la exoneración y que ha generado problemas de interpretación es el del intento por parte del deudor de llegar a un acuerdo extrajudicial de pagos que en su momento analicé aquí.

Concretamente, se planteaba el problema con el cumplimiento de este requisito por un deudor cuyo pasivo era superior a 5 millones de euros y que, tenía prohibido acudir al AEP por impedírselo el art. 231 LC. El art. 178 bis LC todavía vigente señalaba que si no se intentaba el AEP el deudor para exonerarse debía abonar el crédito privilegiado, crédito contra la masa y el 25% del pasivo ordinario ¿Eso suponía que el deudor que no puede intentar un AEP tiene que pagar el 25% pasivo ordinario?

Pues bien, no son pocos los que hacían una interpretación muy discutible: todo deudor tiene que intentar el AEP y el requisito de abonar el 25% del pasivo ordinario está pensado para el que no puede intentar el AEP. De esta forma se dejaba fuera al pobre deudor que por tener mucha deuda tenía que pagar ese porcentaje “extra” de pasivo. Imagínense ustedes un caso nada infrecuente de la persona física que ha avalado con su patrimonio personal las deudas de la sociedad. De repente se ve con un pasivo, por ejemplo, de 6 millones de euros. Si casi todo, por ejemplo, 5 millones, fueran crédito ordinario, estos intérpretes le exigirían para exonerarse el tener que pagar 125.000 euros, además del crédito privilegiado que pudiera tener.

Con el TRLC este deudor puede respirar tranquilo pues el art. 488 “le soluciona la vida”. Dicha norma aclara -en el sentido que yo defendí- que el pago del 25% pasivo ordinario estaba pensado para el deudor que pudiendo intentar el AEP no lo hace. Por lo tanto, si como en el ejemplo descrito, el deudor no puede intentar el AEP, entonces no tiene que pagar el 25% del pasivo ordinario para acceder a la exoneración por el abono de umbral de pasivo mínimo.

En definitiva, el TRLC aclara que el intento de AEP no es un requisito imprescindible para obtener la exoneración del pasivo insatisfecho. La puede lograr aquel deudor que no lo intenta porque no quiere, pero en ese caso, tendrá que abonar un umbral de pasivo mayor.

Es más, el requisito del intento de un AEP deja de ser un requisito general para acceder al BEPI, y se convierte en un requisito potestativo aplicable solo al deudor que se acoge a la modalidad de abono de umbral de pasivo mínimo. Esto es un cambio sustancial…, muy sustancial que yo aplaudo porque soy partidaria de suprimir el intento de AEP en los casos de deudores que carecen de masa activa. Esto sucederá cuando se tenga que acoger al plan de pagos y no se pueda abonar el umbral de pasivo mínimo. Lo que no tengo muy claro es si este cambio se podía hacer en un texto refundido…

2º. Otro aspecto que ha aclarado el TRLC es lo que acontece con el crédito público y el crédito por alimentos. En el actual art. 178 bis LC había una discriminación en contra del deudor que carece de liquidez y tiene que acogerse a un plan de pagos.  En tal caso, no era exonerable el crédito público (aunque fuera ordinario o subordinado) y el de alimentos, además del crédito privilegiado y contra la masa. Por el contrario, esta excepción no existía para el deudor que se acogía al abono de umbral de pasivo mínimo que podía exonerarse crédito por alimentos y el crédito público ordinario y subordinado.

Pues bien, el art. 491 TRLC acaba con esta injustificada discriminación. Ahora ningún deudor se puede exonerar el crédito público y por alimentos. Cesa la discriminación negativa en contra del deudor que se acoge al plan de pagos. De esta forma, en el TRLC se corrige la discutible doctrina sustentada por el TS en sentencia de 2 de julio de 2019 que analicé aquí  que, aunque bienintencionada, prescindía del tenor literal de la LC y consideró  que el crédito público ordinario y subordinado también se lo podía exonerar el deudor que se acoge a un plan de pagos, decidiendo el TS en abierta contradicción con el art. 178 bis. 5 LC. Esta doctrina del TS no se podrá seguir manteniendo tras la entrada en vigor del TRLC y creo que es precisamente la que ha provocado que este precepto se haya modificado respecto del que existía en el borrador de TRLC. En definitiva, un “exceso interpretativo” del TS provoca un “exceso regulatorio” en los elaboradores del TRLC.

Que conste que yo soy partidaria de que se exonere el crédito público, pero esa es una decisión del legislador y no del Poder Judicial. Aunque no gusten las normas hay que aplicarlas. Ese es el drama del juzgador…Esperemos que, con ocasión de la transposición de la directiva, se adopte una solución más eficiente. Sin exoneración del crédito público no habrá una real segunda oportunidad para los empresarios insolventes y esto se traduce en más paro y más gasto público: los empresarios seguirán acudiendo a la economía sumergida si no encuentran una solución eficiente a su insolvencia en sede concursal.

3º. En tercer lugar, quiero hacer mención a otra importante “novedad” del TRLC en relación con la exoneración definitiva que tampoco va a gustar a muchos. Cuando el deudor se acoge a un plan de pagos, se decreta la exoneración provisional del pasivo y transcurridos 5 años, se decretará la exoneración definitiva. Y ello porque el legislador quiso diseñar un régimen muy restrictivo que supeditara la exoneración de las deudas exonerables a las no exonerables. Esto ya lo critiqué en su momento, pero es una decisión de política legislativa.

Pues bien, el actual art. 178 bis.8 LC permite excepcionalmente que se decrete la exoneración definitiva a pesar de que el deudor no haya cumplido el plan de pagos, siempre que hubiera dedicado a su abono una determinada cantidad de ingresos. A mi juicio, siempre estuvo claro que, en este escenario, la exoneración definitiva sólo podía afectar a las deudas que habían sido objeto de exoneración provisional, pero había dudas porque en el art. 178 bis.8 LC se dice que el juez “dictará auto reconociendo con carácter definitivo la exoneración del pasivo insatisfecho”. Esta confusa redacción hizo creer a muchos que quedarían exoneradas TODAS las deudas pendientes exonerables o no, es decir, abarcando las incluidas en el plan de pagos y que resultaron impagadas. Sería España el único país del mundo en el que las deudas no exonerables, terminaban siendo exoneradas. Esto no tenía sentido. Como es lógico, la exoneración definitiva abarca lo que fue objeto de exoneración provisional y por eso se dice que es definitiva.

¿Qué se ha hecho en el TRLC al respecto? Hay un cambio muy sutil en la redacción del art. 499 (equivalente al art. 178bis.8 LC) que creo que aclara el sentido de la norma, aunque yo habría preferido que se hubiera sido más explícito. Se señala que “el juez del concurso, a petición del deudor, dictará auto concediendo la exoneración definitiva del pasivo insatisfecho en el concurso”. El precepto aclara que el juez concederá la exoneración definitiva del pasivo insatisfecho y, por lo tanto, de las deudas que fueron objeto de exoneración provisional. No es lo mismo decir que concederá de manera definitiva la exoneración del pasivo insatisfecho (que puede ser el exonerado provisionalmente u otro) que conceder la exoneración definitiva. Según el TRLC “el pasivo insatisfecho” es el que fue objeto de exoneración provisional. El pasivo no exonerable incluido en el plan de pagos, declarado como tal, es no exonerable.

Esta es, a mi juicio, la interpretación correcta de la norma desde el punto de vista técnico jurídico. Esto es lo que quiso el legislador cuando aprobó la reforma de la LC en materia de segunda oportunidad. Un sistema muy restrictivo, otro ejemplo de “legislar para la foto” como ya denuncié en su momento.  A muchos que tenían que aplicar la norma no les gustaba el resultado y tenían toda la razón, pero han cometido excesos interpretativos que he denunciado aquí y esta es la respuesta a esos excesos. Los profesionales deben aplicar las normas, aunque no les gusten y luchar para que se cambien. En eso consiste el Estado de Derecho. La buena noticia es que ahora con la transposición de la directiva europea tenemos oportunidad de diseñar un sistema más eficiente. Aquí van algunas propuestas.

Lo que tengo claro es que si de verdad queremos dar una segunda oportunidad a los empresarios el crédito público debe recibir otro tratamiento tal y como ya sugirió el Banco Mundial. No hacerlo afecta negativamente al emprendimiento ya que el precio del fracaso es muy alto y esto tiene un impacto potente en el empleo.

El sobreendeudamiento brutal de Estado, particulares y empresas es lo que ha agudizado la crisis económica fruto de esta crisis sanitaria. No hay “colchón” económico para atender la emergencia. Se imponen las quitas para poder reiniciar el sistema. El BEPI es un potente instrumento para paliar ese alto nivel de deuda privada que todavía mantenemos. Hagámoslo más eficiente.

 

 

Mecanismos de segunda oportunidad y consecuencias económicas de la pandemia

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«En tiempos de desolación nunca hacer mudanza».

San Ignacio de Loyola.

 

Las consecuencias económicas de la pandemia del covid-19 han abierto un intenso debate sobre las medidas y mecanismos que debe habilitar el Estado para hacer frente de modo efectivo a la situación que ya están viviendo centenares de familias en este país.

La primera urgencia es de naturaleza sanitaria, se ha convertido en la principal prioridad, pero los reflejos de la situación van mucho más allá de la salud ya que supondrán un mazazo económico y social para la práctica totalidad de la población española y, seguramente, la europea.

A medida que asumimos que el estado de alarma se prolongará más allá de una quincena y todavía no estamos en condiciones de evaluar el calado de la tragedia, se barajan todo tipo de propuestas sobre los medios más pertinentes para ayudar de modo efectivo a quienes se han visto suspendido su empleo, a los que han despedido automáticamente, los que han tenido que cerrar sus pequeños o grandes negocios, o han visto reducir su actividad a una expresión mínima.

Todavía no se han sacudido los efectos de la devastadora crisis de 2008 cuando se cuela un desastre mucho mayor.

La lectura de las medidas económicas que está adoptando el Gobierno corren el riesgo de quedar en apuntes macroeconómicos que tarden en dar soluciones efectivas a las familias que tienen que pagar facturas en el mes de abril.

En este contexto de estupor, mientras no dejamos de aplaudir a la sanidad pública por su esfuerzo, se abren incógnitas sobre el futuro más allá de la salud.

Uno de los debates abiertos en las redes sociales durante estos días es el referido a la utilidad o inutilidad del mecanismo de la segunda oportunidad y la exoneración del pasivo insatisfecho previsto en la Ley Concursal.

No debe olvidarse que estas medidas las introdujo el legislador en la normativa de insolvencia en el año 2015, cuando el impacto de la crisis financiera había dejado a multitud de familias en situación de riesgo de exclusión social. España fue de los últimos países de nuestro entorno económico y social en adoptar este tipo de medidas y lo hizo con cierta desgana, sin un especial esfuerzo en medios materiales, imponiendo un sofisticado entramado de procedimientos extrajudiciales y judiciales para alcanzar la exoneración efectiva de las deudas como un apéndice de la Ley Concursal.

Si analizamos los resultados de la aplicación de esos mecanismos durante los cinco años de vida efectiva de la Ley, las conclusiones no son nada halagüeñas, el porcentaje de personas que han acudido a estos mecanismos no es muy elevado, sobre todo si se compara con las cifras de Alemania y Francia en ese mismo período 2015-2020, y, además, los trámites judiciales y extrajudiciales para conseguir la exoneración son excesivamente largos, en muchas ocasiones superiores a un año de gestiones primero en la notaría y después ante un juzgado.

Los tribunales que conocen de estos pleitos llevan colapsados años, la judicialización de una parte importante de la vida económica de los ciudadanos y la incidencia de la crisis económica ha bloqueado el ritmo de trabajo de los órganos judiciales que trabajan en muchas ocasiones por encima del 200% del módulo o volumen asumible de asuntos por tramitar.

No hay criterios uniformes en la aplicación de la Ley de Segunda Oportunidad, la demora en los trámites tanto extrajudiciales como judiciales agrava la situación de angustia y desamparo del deudor, y las lagunas técnicas de la regulación actual han dado lugar a cierta picaresca ya que se han visto beneficiados por la ley personas que no estaban realmente en situación de riesgo de exclusión social y no eran realmente deudores de buena fe.

Pensar que, en la situación generada tras la pandemia, la solución para los millares de familias arruinadas es la Ley de la segunda oportunidad vigente y la exoneración del pasivo insatisfecho tal y como está diseñada es una absoluta frivolidad. No se debe trasladar a una justicia colapsada, falta de medios y sin un plan estratégico de verdadera modernización la carga adicional de tener que dar una respuesta razonable en un tiempo razonable a personas que desde abril de 2020 no van a poder pagar las facturas que se le vienen encima.

Cierto es que estamos pendientes de incorporar al derecho español la Directiva comunitaria sobre marcos de reestructuración preventiva, segunda oportunidad y medidas para aumentar la eficacia de los procedimientos de condonación, insolvencia y reestructuración (Directiva 2019/1023). Los trabajos prelegislativos están, por lo visto, muy avanzados, pero las noticias que llegan de esta reforma no parecen suficientes para abordar los nuevos escenarios que se prevén desde ahora mismo. Está también por ver cómo reactivará la actividad del Parlamento y si será una prioridad la tramitación de este proyecto (la experiencia de los últimos años en España pone de manifiesto las dificultades para alcanzar grandes consensos políticos que permitan reformas de calado).

Siempre queda la vía del Real Decreto como instrumento urgente para afrontar situaciones límite, este camino ya lo utilizó el legislador entre 2009 y 2015 para ir abordando, al salto, los efectos de la crisis financiera del 2008 y los resultados no han sido nada satisfactorios, se dictaron multitud de normas por la vía de urgencia que dieron lugar a una Ley Concursal llena de retales y de contradicciones, sin abordar los problemas estructurales de los juzgados, problemas que no sólo son de creación de más unidades judiciales, sino de organización y rediseño del funcionamiento de la justicia.

Considerar que en la situación actual, sin un esfuerzo cuantitativo y cualitativo de organización de la justicia, sólo con ajustes legislativos se va a abrir una ventana efectiva para que en poco tiempo miles de personas puedan ver exoneradas total o parcialmente sus deudas es una absoluta quimera. El problema no está en interpretar de modo más o menos flexibles los requisitos que el artículo 178 bis fija para evaluar la buena o mala fe del deudor, las trabas aparecen mucho antes, sometiendo al deudor a un juego de laberintos conexos de los que resulta imposible tanto entrar como, sobre todo salir.

Si queremos buscar soluciones efectivas, inmediatas y asentadas en la realidad de nuestra legislación actual, tal vez sería más conveniente poner la mirada en el acuerdo extrajudicial de pagos (artículo 231 y siguientes de la vigente Ley Concursal). Agilizar los trámites para que el deudor y su entorno familiar puedan llegar a acuerdos con sus acreedores que permitan, en un plazo muy reducido de tiempo, fijar planes de pago efectivos, que impongan pequeños o grandes sacrificios a todos los afectados, esfuerzos que deben evaluarse en función de los recursos efectivos de cada uno de ellos.

Los notarios, los registradores y las cámaras de comercio tienen la oportunidad real de dar una ayuda efectiva a miles de particulares que están viendo afectadas sus expectativas económicas; las entidades financieras que operan en el mercado, tanto las tradicionales como las que facilitan nuevas fórmulas de endeudamiento, han de tener la sensibilidad para ofrecer quitas razonables y esperas adecuadas que se adapten a la capacidad real de pago de sus deudores. Los abogados, economistas y auditores que integran las listas de mediadores concursales tienen el reto de agilizar este trámite no judicial de búsqueda de soluciones efectivas en vez de renunciar o tramitar con desgana los expedientes.

Si se diera un impulso efectivo al acuerdo extrajudicial de pagos, si la solidaridad y la empatía que vemos en las televisiones o fluye por las redes sociales se convirtiera en propuestas de viabilidad patrimonial habríamos avanzado mucho más que con disposiciones legales lanzadas al aire sin red que las sustente.

A partir de ese esfuerzo colectivo y tangible pueden tener sentido algunos ajustes legales en la normativa sobre la segunda oportunidad, ajustes puntuales que impliquen de modo efectivo a los acreedores públicos, que impongan sacrificios a los acreedores con garantías reales, que permitan la exoneración automática o casi automática a quien no disponga realmente de recursos económicos y de expectativas laborales, que permuta la tramitación conjunta de los expedientes de deudores que por vínculos familiares o profesionales comparten deudas.

Antes de afrontar las “mudanzas” legislativas que exige la situación actual, sería conveniente hacer un esfuerzo efectivo de todos los operadores para optimizar los recursos y mecanismos actuales, sino cualquier reforma está destinada al fracaso.