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Crédito y datos positivos de solvencia patrimonial. Avances en la Ley de crédito inmobiliario

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En este blog ya he destacado aquí, aquí, y aquí la importancia que para el correcto funcionamiento del mercado de crédito tiene el que los datos de solvencia patrimonial fluyan sin restricciones y con las garantías adecuadas derivadas de la protección de datos personales.

No podemos olvidar que la crisis financiera de 2008 fue fruto de un comportamiento irresponsable de los operadores del mercado de crédito, particularmente, de los prestamistas que concedieron de manera irresponsable préstamos hipotecarios sin evaluar la capacidad de reembolso del prestatario y atendiendo exclusivamente al valor del inmueble dado en garantía.

Por ello, la obligación de evaluar la solvencia del prestatario ha sido una de las novedades de la regulación europea postcrisis y a ella se refirió el art. 18 de la Directiva 2014/17 (DCI) y el art. 11 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), que transpone la norma europea.

Parece “de cajón” que las entidades financieras tengan que evaluar la solvencia y no debería ser necesaria una normativa específica por cuanto las pérdidas de una inexacta evaluación las padecen ellas mismas. Pero cuando se trata de prestamistas que captan recursos del público y con reserva fraccionaria si prestan mal, ello afecta a todo el sistema porque una crisis de liquidez se convierte en crisis de solvencia al producirse el famoso descalce de plazos. Cuando una entidad financiera presta mal, pone en riesgo el dinero de los depositantes, nuestros ahorros y de ahí que el rescate financiero a la banca en última instancia lo haya sido a los depositantes y que hemos pagado todos los españoles.

La auténtica novedad de la regulación postcrisis es que no basta que el prestamista analice si el deudor puede cumplir con sus obligaciones (riesgo de crédito). Se da un paso más. El deber de conceder préstamos de manera responsable que se ha instaurado en nuestra regulación exige valorar en qué condiciones el prestatario cumplirá el contrato. Se incumple esta obligación cuando, pudiendo cumplir el deudor, lo hace en condiciones extremas, descuidando otras necesidades básicas. Hay familias que están pagando su préstamo a costa de tener la nevera vacía a final de mes y esto es lo que se pretende evitar.  En este sentido, se habla de evaluación de la solvencia que, como se puede comprobar, no es un concepto coincidente con el de riesgo de crédito, tal y como se explica aquí. De hecho, esta obligación afecta también a prestamistas inmobiliarios que no captan recursos del público e invierten sus propios recursos. No hay depósitos que salvaguardar y, sin embargo, tienen obligación de evaluar la solvencia igual que los bancos. Y ello porque esta normativa no protege a la entidad, sino al prestatario de un sobreendeudamiento irresponsable.

Los prestamistas pueden tener incentivo a la evaluación del riesgo (y a veces ni eso), pero desde luego no lo tienen a la evaluación de la solvencia. Para ello lo importante es cobrar y poco les es irrelevante el esfuerzo que tenga que hacer el deudor para cumplir. Por eso ha sido necesaria la intervención legislativa desde la UE tanto en el ámbito del crédito al consumo con en el inmobiliario.

Lo razonable para una mejor medición del grado de cumplimiento de la evaluación de la solvencia es que se impongan ratios de préstamo-valor (loan to value) y préstamo-ingresos (loan to income). Así, por ejemplo, habría sido efectivo, imponer el límite del préstamo al 60% del valor de tasación de la vivienda.  Pero esto ni lo ha hecho la directiva, ni la LCCI. Se acabará imponiendo porque así lo va a establecer el proyectado texto de las directrices sobre la concesión y monitorización de préstamos redactado por la Autoridad Bancaria Europea en 2019.

Como ya adelanté aquí, la regulación de la LCCI sobre la evaluación de la solvencia es infumable. Que la falta de evaluación de riesgo de crédito se castigue con sanciones administrativas desde la normativa prudencial, podía ser razonable. Pero cuando se da un paso al frente y hablamos de evaluar la solvencia y de prevenir el sobreendeudamiento privado, seguir castigando el incumplimiento con sanciones administrativas impuestas por un supervisor es no haber asumido el cambio de paradigma y de perspectiva que nos exige la UE.

Seguimos igual: sanciones administrativas para el incumplimiento de tal obligación y prohibiendo, aparentemente, la concesión del préstamo cuando el test de solvencia del cliente es negativo. Eso sí, nada de establecer sanciones de Derecho privado para cuando el prestatario se sobreendeuda e incumple por tal causa sus obligaciones. Esto lo han hecho otros países, pero España no. Y no será porque no se ha intentado. Por un voto en contra de una diputada del PP no se aprobó una enmienda(nº186) presentada por el Grupo Parlamentario de Ciudadanos que sancionaba al prestamista irresponsable con la pérdida de intereses moratorios y remuneratorios. Por supuesto, Podemos y PSOE votaron en contra de una enmienda que ponía límites a los abusos bancarios. En fin, que no se diga que no lo advertimos en este post… El préstamo irresponsable sigue siendo impune en España y si a ello le unimos la recomendación del Banco de Españaa la compra de vivienda en lugar de acudir al alquiler, no es de extrañar que tengamos burbujas inmobiliarias. Son los gobiernos (cualquiera que sea su color) los que han convertido el sobreendeudamiento en política pública y las burbujas crediticias en modelo de crecimiento. Es triste, pero es así.

Aunque la regulación de préstamo responsable es lamentable en la LCCI, algo se ha avanzado en el tema de datos de solvencia patrimonial. Y es que no se puede exigir a las entidades financieras que presten de manera responsable si no tienen acceso a datos de solvencia fiables. No hay préstamo responsable sin  un sistema de información crediticia en el que los prestamistas compartan información negativa pero también positiva (nivel de endeudamiento y grado de cumplimiento de prestaciones satisfechas) de sus clientes con un Registro que puede ser público o privado. Cuando los prestamistas tienen acceso a datos de solvencia fiables (positivos y negativos) más se reduce el riesgo de selección adversa (la dificultad de distinguir entre un buen y mal pagados) y ello tiene reflejo en los tipos de interés. Si no hay datos fiables, el prestamista traslada los costes del riesgo de impago a todos los solicitantes y por eso, por ejemplo, en España, el crédito al consumo es de los más caros de la UE. Según el BCE en julio de este año, nuestros préstamos hipotecarios eran un 42,7% superiores a los de la zona euro.

Con datos de solvencia positivos, es posible ajustar el coste de crédito a prima de riesgo y que cada uno pague los tipos de interés que le corresponde según sea su reputación financiera. Disminuye la tasa de morosidad y no se produce exclusión financiera, porque el cliente más riesgoso paga tipos más altos, tal y como expliqué aquí.  En este reciente   informe se apoyan estas conclusiones.

Por eso no es verdad que cualquier medida que implique préstamo responsable vaya a suponer un encarecimiento generalizado del coste crediticio. Con ficheros positivos esto no pasa.

Es cierto que la Central de Información de riesgos del Banco de España (CIRBE) actúa como registro de crédito y provee de información positiva a las entidades declarantes, pero no toda la información que recibe de éstas es compartida: solo podrán acceder a operaciones cuyo riesgo acumulado con la entidad sea, al final del mes al que se refieren los datos, igual o superior a 9.000 euros.

Afortunadamente en breve se ampliará el elenco de entidades declarantes a la CIRBE. Se ha publicado el Proyecto de Circular xx/2019, de xx de xx, del Banco de España, por la que se modifica la Circular 1/2013, de 24 de mayo, del Banco de España, sobre la CIRBE que incorpora a los prestamistas inmobiliarios como entidades declarantes. Como tales, podrán acceder también a los datos de solvencia de la CIRBE, tal y como se recoge en la norma decimosexta del proyecto de Circular.

En cualquier caso, la CIRBE sigue siendo insuficiente no sólo porque no comparte todos los datos, sino porque sigue habiendo bolsa de endeudamiento fuera del sistema, como es el caso de las Fintech, particularmente las plataformas de crowdlending ni reportan, ni pueden consultar, tal y como expliqué aquí.

Debe diseñarse un sistema en el que los prestamistas compartan datos de solvencia positivos a las oficinas de información crediticia privada o pública.  Deben reportar datos positivos y hacerlo sin el consentimiento del cliente y con base en el interés legítimo del responsable del tratamiento de los datos  (art. 6.1.fRGPD). De lo contrario, se deja en manos del consumidor datos relevantes que pueden afectar al diseño del régimen del préstamo responsable y a la estabilidad del sistema financiero. Poca responsabilidad se puede exigir al prestamista al evaluar la solvencia del deudor cuando no puede acceder a datos fiables.

La normativa en materia de protección de datos personales (RGPD y LOPD y GDD) no regula los ficheros positivos.  Ello no significa que estén prohibidos, sino que respecto de ellos no hay presunción de licitud, que si establece para los negativos la LOPD yGDD (art. 20). Para compartir datos positivos o bien se requiere el consentimiento del afectado o bien se acude como condición de licitud el interés legítimo del responsable del tratamiento (art. 6.1.f RGPD).

El art. 12 LCCI (que desarrolla los arts. 20 y 21 DCI) de la mano de la enmienda nº 187 presentada por el Grupo Parlamentario de Ciudadanos introduce una regulación que supone un importante avance. Y ello porque :

  1. Se establece la obligación del prestamista de consultar el historial crediticio del cliente acudiendo CIRBE y alguna de las entidades privadas de información crediticia. Se amplía la regla que estaba en 18.2 a) 2º de la Orden EHA/2899/2011 a todos los prestamistas incluidos en el ámbito de la LCCI.
  2. En caso de que el prestamista conceda el préstamo, podrá comunicar los siguientes datos a las oficinas privadas de información crediticia: importe original, fecha de inicio, fecha de vencimiento, importes pendientes de pago, tipo de préstamo, garantías existentes y valor al que estas alcanzan, así como cualquier otro que establezca a persona titular del Ministerio de Economía y Empresa”.

Lo decisivo es este último apartado que establece la habilitación legal a los prestamistas para comunicar datos positivos a las oficinas privadas de información crediticia. Los prestamistas podrán consultar los datos y podrán comunicar datos. Lo ideal habría sido que estuvieran obligados, pero al menos pueden comunicar no solo datos negativos, sino también los positivos sin consentimiento del cliente

Ya no solo los datos negativos de solvencia se podrán comunicar sin consentimiento del afectado.  Esta habilitación legal refuerza la concurrencia de interés legítimo como condición de licitud del tratamiento de los datos positivos sin necesidad de contar con el consentimiento del titular de los datos para compartirlos con los bureaus de crédito.

Pero además, esta modificación legal no sólo afecta al crédito inmobiliario, sino también al crédito al consumo. La Disposición adicional duodécima de la LCCI modifica la LCC en relación con la información en materia de contratos de crédito al consumo.

La nueva disposición introducida en la LCCI mejora el sistema de información crediticia porque facilita la transmisión de datos y elimina obstáculos hasta ahora existentes en la normativa de protección de datos. La regulación contenida en la LCCI es respetuosa con el RGPD y favorece el flujo de datos positivos de solvencia y por eso considero que es un avance.

Resumen de la jornada sobre “Primeras cuestiones prácticas derivadas de la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario. Transparencia formal y material”.

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En este blog hemos dedicado bastante atención al problema de los abusos en la contratación hipotecaria. Un auténtico tsunami de demandas con sus consiguientes resoluciones judiciales de los tribunales españoles y del TJUE han provocado cambios legales formalmente dirigidos a proteger al consumidor cuando contrata préstamos hipotecarios. Se trata de evitar los abusos en la contratación bancaria que han estado auspiciados por una regulación muy generosa con los intereses de los acreedores y que no parecía obedecer los mandatos de la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores. Se ha aprovechado la ocasión de la necesidad de transponer la Directiva 2014/17sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, para introducir cambios legales que  eviten la inseguridad jurídica en la contratación de crédito inmobiliario. Para ello se ha aprobado la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (en adelante, LCCI).

El pasado 22 de julio la Fundación Hay Derechoorganizó una mesa redonda en el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, sobre uno de los aspectos más problemáticos que ha pretendido resolver la Ley 5/2019: la transparencia formal y materialen la contratación de los préstamos sobre crédito inmobiliario. El objetivo es que el deudor comprenda en su integridad la carga económica y jurídica del préstamo que va a contratar.

Participaron reputados especialistas en la materia en la mesa redonda que fue moderada por la Prof. Cuena Casas. En este post resumimos las intervenciones de los ponentes y la sesión puede ser visualizada en su integridad en este vídeo.

Don Segismundo Álvarez, Doctor en Derecho, Notario y Coeditor del blog Hay Derecho,introdujo el concepto de transparencia material. Aunque la Ley no define la transparencia material, la Exposición de Motivos hace referencia a que el deudor pueda conocer las consecuencias jurídicas y económicas del contrato de préstamo, que es el concepto derivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. La Ley también tiene en cuenta la doctrina del TS que insiste en que la transparencia implica un conocimiento con tiempo suficiente para reaccionar y buscar alternativas. En función de todo ello el art. 14 obliga a entregar una serie de documentos con diez días de antelación a la firma. La transparencia se refuerza con la intervención notarial, a través de un acta que en la que el notario cumple una doble función: por una parte, controla que se haya entregado en plazo la documentación completa; por otra ha de explicar el contenido del contrato de manera individualizada y detallada en una reunión solo con prestatarios y garantes. A juicio del ponente eso no significa que la transparencia esté blindada por el acta ni que no pueda ser objeto de revisión judicial, pero favorece claramente la consecución real de esa transparencia. Distinguió también esa información precontractual individualizada y concreta, dirigida a la transparencia material propiamente dicha, de la información genérica que hacen pública los Bancos a través de publicidad, su web y el Registro de Condiciones Generales de Contratación, que está dirigida a favorecer el conocimiento de las ofertas y la competencia.

Don Pedro Garrido, Director General de los Registros y del Notariado se centró en la labor notarial y el valor del acta de comprobación de la transparencia.  Señaló en relación el acta de información previa al otorgamiento de la escritura, que puede ser un elemento muy útil para asegurar la transparencia material del contrato, especialmente porque se trata de una información directa del notario al consumidor, sin intermediación ni presencia de terceros, lo que está haciendo que esa comunicación sea muy fácil, y completa. Previsiblemente, tendrá un efecto muy positivo en el desarrollo en nuestra sociedad de una mayor cultura financiera e inquietud de los consumidores por recibir una información más completa. A la vez genera una situación de mucha mayor confianza, y mejor comprensión de todas las implicaciones del negocio, en el momento de la firma de la escritura.

No obstante, debe tenerse en cuenta que esa acta no soluciona por sí sola todos los problemas y exigencias en el terreno de la transparencia material: toda la información preliminar que deben dar las entidades a sus clientes, así como las importantes exigencias que en materia de publicidad deben cumplir continúan siendo esenciales.

Un elemento capital para que esta acta, así como en general la formalización del negocio de préstamo hipotecario, garanticen la debida calidad de la recepción y comprensión de la información por el consumidor es que la elección del notario se realice de forma efectiva por él en esa fase previa, permitiendo incluso, con toda facilidad y agilidad que la designación inicial que hubiera realizado, que podría no haber sido suficientemente meditada, se pueda modificar a voluntad. Las plataformas telemáticasque se utilicen para ello deben por tanto permitir de forma efectiva el ejercicio de ese derecho, y a la vez deben constituir un cauce válido, de conformidad con la normativa reguladora, para el ejercicio de la función notarial, en todo lo que constituya estrictamente función notarial, siendo libre el uso de otros medios telemáticos para los restantes aspectos del proceso de tramitación del préstamo.

Don José Carlos Pérez Berengena,Abogado. Director Equipo Litigación Bancaria ONTIER, se refirió a la cuestión de si la nueva Ley 5/2019 evitará o no el litigio en masa. El ponente señaló que a pesar de que la Ley dedica el artículo 4 a la compilación de definiciones, prescinde de la del concepto de “transparencia material”. Entendido hoy la transparencia como el conocimiento, o posible conocimiento, razonablemente completo, real y efectivo, del alcance o consecuencias económicas y jurídicas que un negocio entraña para las partes, especialmente para la más débil, será, en última instancia, los operadores jurídicos quienes, atendiendo a la realidad social (art. 3.1 CC) del momento de aplicación de esta Ley, habrán de llenar su contenido, determinando asimismo el sentido y alcance de muchas de sus disposiciones. Se trata, pues, el concepto de “transparencia” de un concepto jurídico indeterminado o “válvula”,permeable a las mudables exigencias de la vida social, lo que, en definitiva, no impedirá que el estándar de diligencia en la forma de cumplir con los deberes de información precontractual varíe con el tiempo, abriéndose nuevas brechas que franqueen el paso al litigio. Seguramente no sea el litigio singular, en la medida en que nueva forma de contratación, como la masiva o seriada, que desplaza la contratación por negociación, dará paso a un nuevo tipo de litigio, también seriado, que seguramente distorsionará la bondad que inspira la nueva Ley.

Se avanza, siquiera sea tímidamente, en el camino de proporcionar al Registro de Condiciones Generales de los Contratos de un protagonismo, un contenido o un brillo que fue perdiendo inexplicablemente desde su nacimiento en 1998. La articulación de un sistema de protección registral, con el juego “de lege ferenda” del efecto positivo de la fe publica registral, con la aplicación del principio de oponibilidad de las condiciones generales de los contratos debidamente registradas, facilitaría, a nuestro juicio, la obtención de un una seguridad jurídica en el tráfico jurídico inmobiliario y una desmasificación de las controversias judiciales que lastran el desarrollo del sector del crédito territorial y su concepción como palanca del crecimiento económico.

Don Alfonso González Espejo,Socio KPMG Abogados. Abogado del Estado en excedencia, se centró en las dudas que suscita el ámbito objetivo y subjetivo de la LCCI. El ponente señaló que la redacción final y los cambios (algunos de última hora en sede parlamentaria), no solo no consiguieron despejar esas dudas, sino que, en algún caso, se hicieron más intensas (concepto de consumidor, por ejemplo). Así, a fecha de hoy sigue sin estar claro qué tipo de contratos y operaciones entran o quedan fuera del ámbito de la Ley y, lo que es más relevante, a qué tipo de persona física en calidad de prestatario, fiador, avalista, garante o hipotecante no deudor se aplica.

Incluso, cuestiones relativamente claras como la no aplicación de la Ley a los préstamos de empleados han dado lugar a abundante literatura y a la publicación de Notas por el colectivo Registral y Notarial tratando de fijar el criterio que debe seguirse. Asimismo, en materia de préstamo denominado en moneda extranjera surgen bastantes dudas que se confirman a nivel europeo en donde la Comisión está ya trabajando en una posible modificación de la definición de qué debe entenderse por tal, ya que, según se reconoce la redacción de la Directiva ha llevado a una reducción drástica de este tipo de préstamo.

En conclusión, resulta perentorio que cuanto antes se clarifiquen estos aspectos y, no debe descartarse que en un futuro próximo se aproveche que aún deben dictarse normas de desarrollo de la Ley (ex Disposición Final decimoquinta) para abordar y aclarar las dudas interpretativas pendientes”.

También se abordó una cuestión de máximo interés y actualidad y es la relativa a la aplicación de la normativa del vencimiento anticipado a los ya notificados pendientes de demanda. A esta cuestión se refirió don José Ramón Couso, Abogado y patrono Fundación Hay Derecho. Presidente Sección Bancario I.C.A.M.

Al respecto, el ponente señaló que la Ley 5/2019 ha clarificado los requisitos precisos para que el acreedor hipotecario ejercite su derecho al vencimiento anticipado por impago, según el art. 24 de la nueva Ley que, sin duda, tiene un carácter imperativo. No obstante, es posible que haya otras causas distintas al impago que determinen la posibilidad de un vencimiento anticipado, como pueda ser la falsificación de la información facilitada por el potencial prestatario para que la entidad bancaria valore la solvencia de aquél. De otra parte, la previsión legal de que se pueda exigir por el acreedor la contratación de un seguro sobre el inmueble hipotecado, también admitiría (si esa contratación no se hubiera efectuado) una causa de resolución anticipada fundada en el incumplimiento de la obligación de aseguramiento por el prestatario. A estas posibles causas de resolución anticipada, habría que sumar las que la negociación singular admita por el principio de autonomía de la voluntad, siempre que se ajuste a los principios de transparencia y no abusividad.

La clara disposición legal de los requisitos que deberán tener los vencimientos anticipados futuros, no lo es tanto respecto de los ya notificados por los acreedores a los prestatarios o intervinientes morosos y que aún no hubieran supuesto el inicio de una ejecución hipotecaria. Aunque la Ley consagra su validez, en caso de no reunir esas notificaciones de vencimiento anticipado efectuadas antes de la entrada en vigor de la Ley 5/2019 los requisitos de plazo o porcentaje previstos en el art. 24, es de todo punto lógico que puedan reiterarse por los acreedores ajustadas a los nuevos requisitos legales de cuotas impagadas o porcentajes.”

Al tratamiento de estas cuestiones siguió un debate muy fructífero entre los ponentes y el público.

Desde la Fundación Hay Derecho agradecemos a los ponentes la participación en este acto, la asistencia del público que completó aforo y por supuesto al ICAM por cedernos su salón de actos para la celebración de este evento.

 

Vídeo de la jornada.  https://www.youtube.com/watch?v=jmKP1Ipworc&feature=youtu.be

Información personalizada y publicidad en la Ley de Crédito inmobiliario

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La Ley 5/2019 de contratos de crédito inmobiliario presta especial atención a la información que los prestamistas han de proporcionar al deudor, pero es importante diferenciar claramente dos ámbitos.

El más importante es el de la información personalizada sobre el contrato concreto que ha de firmar el deudor. Su importancia deriva de que –como dice la Exposición de Motivos- se trata de “garantizar que el prestatario tenga a su disposición la información necesaria para que pueda comprender en su integridad la carga económica y jurídica del préstamo … y que, por lo tanto, se pueda considerar cumplido el principio de transparencia en su vertiente material”. La inseguridad en la contratación hipotecaria procedía en buena parte de la discusión sobre el requisito de la comprensión real de los efectos del contrato (transparencia material). Para que se cumpliera ese principio el TS exigía que fuera completa y comprensible y proporcionada con suficiente antelación.  Por ello la Ley exige en su art. 14 que con al menos 10 días de antelación se entreguen una serie de documentos que permiten conocer con precisión esos efectos (ver con más detalle aquí).

Esta exigencia de información, como dice la Exposición de Motivos, “se complementa atribuyendo al notario la función de asesorar imparcialmente al prestatario … y de comprobar que tanto los plazos como los demás requisitos” se han cumplido. En el art. 15 se distinguen las dos funciones a que hace referencia la exposición de motivos. Por una parte el notario controla la integridad de la documentación y la fecha de remisión. Por otra ha de prestar  asesoramiento individualizado “relativo a las cláusulas específicas recogidas en la FEIN y FiAE”. Esto se realiza a través de un acta notarial en la que con al menos con un día de antelación a la firma de la escritura el prestatario y en su caso los garantes, sin presencia del banco, comparecen ante el notario para recibir ese asesoramiento y realizar un test relativo a la información recibida y la comprensión de los efectos financieros y jurídicos del contrato.

Aparte de esta información que la Ley y la Directiva denominan información precontractual, la Ley regula la publicidad o información genérica sobre los préstamos. Mientras que la información precontractual persigue garantizar la transparencia material y no venía impuesta por la Directiva de crédito inmobiliario, la publicidad genérica pretende, -como dice su considerando 38- “instruir a los consumidores en relación con la amplia gama de productos y servicios disponibles y sobre las características esenciales de los mismos”,  con el fin de favorecer la competencia.

El art. 6 regula el contenido mínimo de la publicidad voluntaria del crédito (identificación del prestamista, garantías, características del tipo de interés, TAE, sistema de amortización, etc…). Para permitir una comprensión de esas menciones, obliga a dar un ejemplo representativo que permita ver el funcionamiento de las condiciones en un supuesto hipotético de préstamo (concretado por la Orden ECE/482/2019).

Además existe una publicidad genérica obligatoria: el art. 9 obliga a facilitar «en todo momento, en soporte de papel o cualquier otro soporte duradero o en formato electrónico, información general clara y comprensible sobre los contratos de crédito» con un contenido semejante al de la publicidad. Esto se cumplía ya través de la Ficha de Información Precontractual, regulada en el artículo 21 de la Orden EHA/2899/2011 (ahora modificada por la Orden ECE/482/2019 modifica para adaptarla a los requisitos del art. 9).

El art. 7 de la Ley complementa esta información general de los aspectos financieros de los créditos con la obligación de publicitar «las cláusulas contractuales utilizadas en los contratos de préstamo inmobiliario que tengan el carácter de condiciones generales”. Se prevé una doble publicidad: en el la página web de la sociedad y en el registro de condiciones generales de contratación. Esta última ha planteado varias dudas. La primera, si el registrador ha de calificar el contenido de estas cláusulas y por tanto puede rechazar algunas. Aunque el art. 7 habla de “inscripción”, está claro que se trata de un simple depósito, como se deduce del art. 11 de la LCGC (“se presentarán para su depósito”), que es lo que se deduce la Instrucción de la DGRN de 13 de junio de 2019 y lo que se realiza en la práctica. Por otra parte en cuanto al formato de lo que se ha de depositar, el art. 14 hace referencia a “formularios”, y el reformado art. 11 de la Ley de CGC a “los ejemplares, tipo o modelos en que se contengan”. La citada instrucción señala que “la entidad puede elegir cualquiera de las dos formas de depósito”, es decir modelos completos de contrato o “simples listados de cláusulas, con la redacción de cada una de ellas”. La duda más trascendente es si los contratos que se firmen tienen que ajustarse a esas cláusulas y si en su caso la discordancia podría dar lugar a la nulidad del contrato. Parece evidente que no es así. La información genérica no constituye una oferta en firme: puede que el prestamista no acceda a conceder el préstamo o se pacten otras condiciones, mejores o peores para el deudor. La Instrucción citada se pronuncia en este sentido, declarando que ni la ausencia de depósito ni la diferencia entre las cláusulas depositadas y el contrato impiden el otorgamiento o la inscripción. Argumenta que la libertad de contratación implica que pueden introducirse modificaciones en las mismas, por lo que “por hipótesis, esa diferencia, especialmente en la medida en que sea relevante, constituiría en principio una condición particular, y no general”. Añade que el artículo 23.3 de la Ley de CGC, prevé “expresamente que en la escritura se incluyan cláusulas que no hayan sido depositadas previamente”. La opinión contraria, además, llevaría a resultados absurdos. Dado que cada entidad puede tener distintos tipos de préstamo y en cada uno incluir distintas condiciones generales respecto de una misma cláusula, las combinaciones son infinitas y la posibilidad de comprobación imposible. Además, las entidades pueden modificar las condiciones y en ese caso ¿Con cuál tendría que coincidir el contrato? ¿Con las que vio inicialmente el prestatario? ¿Con las vigentes en el momento de contratación? ¿Con las de la web si son distintas? Además, pretender que la discrepancia impidiera el otorgamiento o llevara a la nulidad sería absurdo si beneficia al deudor, y el juicio sobre ese beneficio puede ser muy complejo.

Desde luego no es esa la voluntad de la Ley, que distingue claramente la información/publicidad (arts. 6. 7 y 9) de la información personalizada que es la que va a permitir cumplir el principio de transparencia material (art. 10, 14 y 15). El legislador hubiera podido establecer un sistema de contratos tipo inmutables, y no lo ha hecho. Por el contrario ha introducido un complejo sistema para garantizar la información personalizada y la transparencia material que devendría inútil si pudiera prevalecer la información genérica, que el prestatario normalmente no habrá consultado y sobre la que no ha recibido asesoramiento. Se produciría además una total inseguridad jurídica, justo lo contrario de lo que pretendía la Ley.