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Derecho de la competencia en época de pandemia. Entre Escila y Caribdis

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Como es  habitual, los comentaristas de la actual situación de colapso sanitario,  con la consecuente crisis social y económica,  afirman que solamente desde el derecho de excepción pueden examinarse las situaciones de excepción. Y vivimos resueltamente en la excepción en estos momentos, agravada por la ineficacia y la desorientación gubernamental. Tal es la situación del mal llamado “estado de alarma” (sobre lo que no me extenderé ahora ya que son múltiples los comentarios que así lo vienen demostrando).

Con toda exactitud, esta situación, supone un eclipse parcial al menos del derecho normal u ordinario. Algo así como repensar las instituciones con Carl Schmitt como lamentable autoridad reconocida sobre el papel de la excepción,  aunque habría que apresurarse a indicar que conocemos bien, que cuando nosotros mismos “celebremos la cautividad” (“ex captivitate salus”) lo haremos como “liberación de la cautividad”, que supondrá la sanación social,  a la que volveremos para recuperar  ese Derecho ordinario, que cuando funciona – y sus deficiencias tan notorias nos hacen exigir mejor trabajo jurídico, sobre todo judicial – nos permite acostumbrarnos a vivir con la aburrida tranquilidad de todos los días, y que hoy tanto echamos de menos.

Durante este momento de excepción, raros serán los rincones del ordenamiento que no sufran por la pandemia. Y el Derecho de la Competencia, no es ninguna excepción. Hoy se modulan, desde el momento en que se tiene conciencia de la letal expansión del virus, las exigencias de su aplicación, sin dogmatismo alguno.

Sé bien que existen auténticos fanáticos del antitrust, algo que ya en la época en que fui Vocal del recordado Tribunal de Defensa de la Competencia pude comprobar. Piensan tales fieles que la ley de defensa de la competencia es “la Ley” de forma que el resto es pura masa leguleya.  Pero no es así en modo alguno y tanto la regulación (hoy curiosamente insertada en la misma institución, la CNMC) como la jurisprudencia, concluyen en que el Derecho funciona como un todo, sin segregados ni subordenamientos apartes y apartados.

En todo caso, la propia legislación europea, desmiente tal fundamentalismo. Por de pronto, y ya como previsión general, el Art. 107 del Artículo 107 (antiguo artículo 87 TCE), debe tenerse en cuenta que: “2. Serán compatibles con el mercado interior: b) las ayudas destinadas a reparar los perjuicios causados por desastres naturales o por otros acontecimientos de carácter excepcional”.

Por   otro lado, indica el Artículo 107. b) 3. “Podrán considerarse compatibles con el mercado interior: las ayudas para fomentar la realización de un proyecto importante de interés común europeo o destinadas a poner remedio a una grave perturbación en la economía de un Estado miembro”.

En  aplicación de tales preceptos,  la Comisión  publicó  la COMUNICACIÓN por la que establecía el Marco Temporal relativo a las medidas de ayuda estatal destinadas a respaldar la economía en el contexto del actual brote de COVID-19 (2020/C 91 I/01).

  1. La propia Comisión resume tal Marco en cinco puntos: “subvenciones directas (o ventajas fiscales) por un importe máximo de 800.000 euros por empresa;
  2. garantías estatales subvencionadas sobre los préstamos bancarios;
  3. préstamos públicos y privados con tipos de interés subvencionados;
  4. las capacidades de préstamo existentes de los bancos, utilizadas como canal de apoyo para las empresas, en particular a las pequeñas y medianas empresas, ya que se trata claramente de ayudas directas a los clientes de los bancos y no a los propios bancos;
  5. flexibilidad adicional para que, en caso necesario, el Estado esté en condiciones de ofrecer el seguro de crédito a la exportación a corto plazo”.

Y luego, se añade:

“El 3 de abril, la Comisión amplió el Marco Temporal adoptado el 19 de marzo de 2020 para que los Estados miembros pudieran acelerar la investigación, los ensayos y la producción de productos relacionados con el coronavirus, a fin de proteger el empleo y seguir apoyando la economía en el marco de este brote. El marco proporciona apoyo a:

  1. las actividades de investigación y desarrollo relacionadas con el coronavirus
  2. la construcción y mejora de laboratorios de ensayo
  3. la elaboración de productos destinados a atajar el brote de coronavirus
  4. las ayudas específicas en forma de aplazamientos del pago de impuestos o de suspensiones de las cotizaciones a la seguridad social
  5. las ayudas específicas en forma de subsidios salariales para los trabajadores”.

A esto hay que sumar diversas medidas de otro tipo, como ayudas a los sectores agrario y pesquero, financiación, etc.

Aquí lo importante, me parece, es resaltar cómo en casos de crisis como la que estamos viviendo, sí se eclipsa la aplicación ordinaria de la fiscalización de ayudas, dando paso a una interpretación más flexible.

Si esto es importante, lo es también el de una aplicación ciertamente extensiva de las exenciones, que abarcan inclusive a la admisión de alianzas empresariales para el logro de objetivos comunes en la lucha contra la pandemia.  Algo que ciertamente ya estaba previsto genéricamente, pero que desde luego no solo se  admite sino que inclusive se potencia, de forma que lo que podría comenzar a debatirse sobre si es o no un cártel admisible, se traduce en un impulso para el logro de un preciado objetivo.

En  Estados Unidos, asimismo se ha creado algún consorcio que viene a suponer con toda evidencia, aceptar alianzas en época de crisis, que justifican una percepción distinta del antitrust

Así el periódico El Mundo, destacaba:

“En la sala de prensa de la Casa Blanca, el presidente de Estados Unidos, Donald Trump, anunció que cuatro gigantes tecnológicos de ese país – IBM, Microsoft, Amazon, y Alphabet, que es la propietaria de Google – han “desatado el potencial de los recursos de supercomputación de Estados Unidos” en la lucha contra el coronavirus”.

Trump no exageraba. El coronavirus se enfrenta a la mayor capacidad de computación de la Historia de la Humanidad para ayudar a los científicos a desarrollar modelos que sirvan para curar y prevenir el coronavirus. Es una alianza formada las mayores empresas tecnológicas del mundo, cinco laboratorios públicos de EEUU, la NASA, y las universidades Instituto Tecnológico de Massachusetts (MIT), el Instituto Politécnico de Rensselaer (RPI), y el campus de la Universidad de California en San Diego, y varios organismos públicos, entre ellos la NASA y la Fundación Nacional para la Ciencia. Esta semana se sumó la empresa Hewlett Packard Enterprises a la iniciativa.

Es el Consorcio de Computadores de Altas Prestaciones COVID-19, una iniciativa promovida y puesta en marcha en menos de una semana por un murciano de 44 años llamado Darío Gil, doctor por el MIT y director de Investigación de IBM. Gil tiene a su cargo a 3.000 investigadores del gigante tecnológico neoyorkino, es asesor tecnológico de la Casa Blanca, y suya fue la idea de conectar a los ordenadores más potentes del mundo – que se usan, por ejemplo, para simular explosiones atómicas y así no tener que llevar a cabo Pero en realidad, en computación cuántica, que es uno de los campos en los que más se puede trabajar, solo se habla de competencia, entre empresas y, también, entre países, con una lucha sin tregua entre EEUU, la UE y China para ver quién desarrolla primero esa tecnología. ¿No contradice eso lo que estás diciendo de la colaboración?

 La competencia es esencial. Pero incluso en el contexto de computación cuántica, en el que se lucha por mantener el liderazgo, ya en 2016 lo primero que hicimos en IBM fue crear una plataforma en la que el uso de la computación cuántica estaba abierta para el mundo. En la IBM Quantum Experience tenemos más de 220.000 usuarios, y han salido de ella más de 240 publicaciones científicas. Tú puedes crear lo que quieras, pero lo tienes que abrir los sistemas para crear una comunidad. Si más gente también lo abre, se empieza a crear un ecosistema. Eso no quiere decir que el que haya creado el ordenador cuántico lo tenga que donar como caridad. La competencia va a seguir porque es lo que da margen y permite mantener los laboratorios de investigación. Pero puede hacerse de una manera que sume para todos”.

Ahora bien, como la propia Comisión y desde luego nuestra CNMC ponen de manifiesto, lo que no puede eclipsarse por completo, so pena de un desastre aun mayor, es el propio derecho de la competencia. No cabe abdicar de este importante instrumento. Una cosa es admitir cierta flexibilidad en determinados momentos y supuestos y otra muy distinta es que logreros y oportunistas, como polizones en un barco, intenten traspasar de contrabando sus abusos dañando un preciado bien público al servicio de todos como es la competencia

Un ejemplo claro lo constituyen los comportamientos estratégicos en que se abuse de la posición dominante para realizar agios y especulaciones sobre precios aprovechando la escasez. El agua tiene un precio, pero si estás en el desierto, un botijo puede venderse a su precio en oro. Algo repugnante no solo a la economía sino a la humanidad misma. Y eso puede suceder,  con el precio de mascarillas, guantes, alcoholes…

Un caveat: la generación de abusos de posiciones que resultan sectorialmente dominantes, puede acabar en un control de precios, algo ya anunciado y que responde habitualmente a situaciones de oligopolios generalizados en épocas de crisis. Es una respuesta estatal, quizás indeseable, para una situación empresarial, también indeseable.

De ahí que la Autoridad de Competencia anunciara:

“La Comisión Nacional del Mercado y la Competencia (CNMC) ha iniciado investigaciones en los mercados de servicios financieros, funerarios y de fabricación de productos para la protección de la salud, a la vista de las denuncias recibidas durante la primera semana de funcionamiento de su buzón para alertar sobre posibles prácticas anticompetitivas desarrolladas durante el estado de alarma”.

En lo que respecta al sector financiero, la CNMC analiza la exigencia por parte de algunas entidades financieras de una garantía adicional (en particular, la suscripción de un seguro de vida) para la concesión de los préstamos garantizados con el aval del Estado (las líneas de crédito ICO) y de otras ayudas financieras derivadas de la normativa extraordinaria ante el Covid-19. La CNMC revisa si esa exigencia constituiría una conducta desleal que, por falsear la libre competencia, afecte al interés público en un contexto de crisis sanitaria.

Competencia también investiga si los precios aplicados por diversas empresas funerarias durante la crisis sanitaria podrían deberse a acuerdos anticompetitivos entre distintas empresas o a conductas agresivas desleales, capaces de “mermar de manera significativa la libertad de elección de los destinatarios (familiares de los fallecidos)”, tal y como ha expuesto el organismo en un comunicado.

El supervisor examina asimismo los incrementos de precio en productos como los geles hidroalcohólicos, así como de las materias primas que se emplean en su fabricación, por ejemplo el etanol. Competencia trata de “analizar la evolución de estos mercados en España para identificar y, en su caso, sancionar la existencia de conductas anticompetitivas derivadas de tales incrementos de precio”.

La conclusión es clara: ha de aplicarse el sentido común (Vinogradoff) que viene a exigir que desde el derecho de excepción, se apliquen técnicas  – nunca admitiendo tecniquerías – que permitan bajar el umbral de exigencia de determinadas normas  y conceptos del derecho de la competencia, mientras dure la crisis, desde luego, y eventualmente tras la misma si se pretende lograr, en el campo del I+D, objetivos a medio y largo plazo que garanticen mayor seguridad. Se incluirán con toda probabilidad, inclusive, la exigencia de normas estratégicas de reservas de bienes que se han mostrado imprescindibles y que están mundialmente localizados en Asia, preferentemente en China,  irónicamente  sarcasmo mundial al ser el origen de las tres últimas pandemias (y sin exigencias de responsabilidades).  Puede, si se llega a situaciones monopolísticas estratégicamente aprovechadoras de la angustia y necesidad provocada por la escasez,  llegar inclusive al establecimiento del control de precios. Y desde luego, al mismo tiempo que el umbral sobre ayudas y alianzas puede deprimirse, se alzarán por el contrario los supuestos de abusos, en los que por sector o geografías, existan posiciones dominantes.

Lecciones éstas que se nos están enseñando al viejo modo, nunca mejor dicho: la letra, con sangre, entra. Y ha entrado a raudales.

La CNMC, es bien seguro, que, unida a sus colegas europeos, sabrá cumplir con su deber, con su misión, dando una lección, de paso, a aparatos gubernamentales que no lo hicieron.

Empresas “a los pies de los caballos”: ¿Por qué no usamos el “big data” en los procedimientos administrativos de comprobación?

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Cuando el pasado 28 de marzo al presidente Sánchez exponía las medidas para frenar toda actividad económica no esencial, no pude menos que sentir una gran tristeza y una profunda preocupación por lo que se nos venía encima. Y no por el hecho de reducir la actividad económica al mínimo, que quizá fuera necesario, si no por la forma de hacerlo.

No cabe duda de que esta crisis del COVID-19 tiene un impacto profundísimo sobre los trabajadores y sobre las empresas. Los primeros por ver mermados sus ingresos durante la crisis y por el tremendo riesgo de perder su puesto de trabajo. Las empresas, muchas de ellas pequeñas y con poco pulmón financiero, por no ser capaces de sobrevivir. En ese escenario, es necesario que los gobiernos e instituciones actúen para minimizar el daño. Se debe intentar (y conseguir) que la población no sufra por falta de recursos económicos y que se destruya el menor tejido productivo posible, y todo ello preservando la confianza entre trabajadores, jefes, empresarios, clientes, contratistas, porque “arrieritos somos y en el camino nos encontraremos”.

El gobierno tiene la obligación de garantizar una renta mínima a los trabajadores y una liquidez suficiente a las empresas y autónomos para atenuar el impacto.  Pero además debe cumplir otros requisitos: debe tener visión y capacidad de anticipar los problemas, debe transmitir serenidad y confianza, debe proporcionar certidumbre y seguridad jurídica, y debe apoyar sus actuaciones con medidas realistas y aplicables en la práctica.

Dos semanas antes, el real decreto 463/2020 de 14 de marzo, declaraba el estado de alarma y establecía unas limitaciones a la actividad económica, que lógicamente afectarían de lleno a trabajadores y empresas. Unos días después, el real decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 establecía las ayudas para que las empresas afrontaran este periodo de parón económico con el menor impacto para ellas mismas y para los trabajadores. Se proponía, básicamente, la aplicación de unos ERTE que se resolverían (al menos el de fuerza mayor) en 5 días y en los que el estado asumía una parte del salario que se dejaba de pagar en forma de desempleo. Obviamente, era previsible que gestionar cientos de miles de ERTES y millones de subsidios de desempleo en 5 días no iba a ser posible. Las empresas quedaron a la espera. El pago de las nóminas llegó y las empresas no sabían cómo actuar. Posteriormente el gobierno anunció que el pago no llegaría a tiempo y que se retrasaría un mes. El primer objetivo de proporcionar continuidad y mantener un sueldo mínimo se había incumplido.

A todo ello se añadía la inseguridad jurídica de no saber si el parón de la actividad de la empresa estaba recogido en alguno de los casos del artículo 22-1 para tener la consideración de fuerza mayor, porque la ambigüedad del artículo es muy reseñable. La economía es un sistema complejo e interrelacionado y es imposible disociar el efecto entre distintos sectores. En el actual estado de cosas, es razonable pensar que (casi) todas las empresas han acabado disminuyendo su actividad por fuerza mayor (directa o indirectamente). Y no llame usted al Ministerio porque nadie tiene criterio ni sabe nada al respecto.

Para complicar las cosas la Ministra de trabajo, unos días después tras el consejo de ministros del día 27 dijo que la inspección de trabajo revisaría todos los ERTE, quizá con la intención de alejar tentaciones de fraude. Pero, sobre todo, lo que consiguió es preocupar más a los muchos empresarios honrados que, además de la inseguridad real y jurídica, se veían “amenazados” por inspecciones masivas sobre esas decisiones tomadas con tan poca certidumbre. Ya se sabe que, en este país, el empresario es culpable por defecto.

Y, finalmente, el presidente nos obsequió el sábado 28 de marzo con una nueva medida, la paralización de todas las actividades no esenciales durante 2 semanas. Nuevamente muy pocas certidumbres y mucha ambigüedad.

Pero lo peor estaba por llegar: todos los trabajadores afectados por esta medida tendrían un permiso remunerado que se compensaría con horas adicionales hasta final de año que se pactarían en convenio. Toda la carga de la medida para las empresas. El gobierno dejaba a las empresas “a los pies de los caballos”. Que mensaje se envía a nuestro tejido empresarial: ¿El ERTE anterior no servía ahora para estos trabajadores? ¿El gobierno no tiene más dinero para inyectar a la economía? ¿Es la Administración incapaz de gestionar más expedientes? Más incertidumbre, ocurrencias, inseguridad jurídica y castigo económico a las empresas en el momento que necesitaban justo lo contrario. Al final ha habido trabajadores con “presunto” ERTE total o parcial, trabajadores con permiso retribuido compensable, todos conviviendo en la misma empresa con las tensiones y complejidad que ello supone. Y, de momento, el gobierno no ha pagado nada.

La realidad es muy tozuda (y no la cambia un deseo del gobernante) y para muchas empresas esta medida va a suponer un serio trastorno cuando no su cierre. Y como era de esperar, la cosa ha ido a peor. Se empieza a ver el pavoroso efecto que está teniendo la lentitud en la gestión de los ERTE y la inseguridad jurídica que dicho proceso ha generado y que puede llegar a condenar a muchas empresas al concurso. El gobierno sigue hablando de la renta mínima mientras es incapaz de gestionar los ERTE que “aprobó” por silencio administrativo hace más de 1 mes. Un lío tremendo. En este momento durísimo el gobierno debía proporcionar a las empresas y trabajadores, además de ayudas económicas, certeza, continuidad, serenidad, visión, y un mecanismo fácil para hacer las cosas. Y nos ha fallado.

Y pensamos que habría sido posible hacerlo mejor. Primero, la decisión de parar o no ciertos sectores se debería haber tomado el primer día del estado de alarma a la vista de la evolución prevista de la curva (no había más que mirar a nuestros vecinos italianos) y se debería haber mantenido esa decisión. Tener capacidad de anticipación, tomar decisiones informadas y mantenerse en ellas parece lo razonable, incluso en este entorno tan complejo. Al menos las empresas sabrían a qué atenerse. Para eso son los líderes.

Y habría que haber diseñado un procedimiento sencillo para ayudar a empresas y trabajadores. Nadie que conozca mínimamente la Administración sabe que no es posible gestionar de forma mínimamente coherente el aluvión de expedientes que han provocado los ERTE. Nuestro sistema garantista del siglo XX no funciona bien ante estos problemas. Solo hay una forma de tramitar cientos de miles de expedientes que afectan a millones de trabajadores de una forma eficaz en unos días: que el trámite lo haga el propio interesado que presenta el expediente (o su gestoría). Eso es lo que hace mucho tiempo aprendieron las exitosas plataformas de Internet, es el propio cliente el que hace el trabajo, al elegir un hotel, o valorar un establecimiento. De repente tiene usted a cientos de miles de usuarios-empleados trabajando porque los expedientes se lleven a buen término lo antes posible.

Las comprobaciones (posiblemente un muestreo) se deberían hacer “ex post” y no “ex ante”. Confiemos en que el empresario es honrado en estos momentos duros (seguro que la gran mayoría lo serán) y demos por bueno lo que nos proponga con una declaración responsable. Eso sí, endurezcamos las penas en las infracciones detectadas en las inspecciones “ex post”. Confiamos en ti, pero al que se pille engañando que haga frente a multas cuantiosas e incluso a sanciones penales. En estos momentos duros, engañar es un delito gravísimo para la sociedad.

Establezcamos un método de tramitación telemática, único para toda España. Ahora mismo, para complicar aún más las cosas, la tramitación se hace en el Ministerio de trabajo para empresas de ámbito nacional y en las Comunidades Autónomas para empresas de ámbito autonómico, es decir 18 trámites diferentes, con todo lo que ello supone.

Se podría haber partido de un criterio simple como ha hecho el gobierno de Dinamarca: fijar una contribución pública hasta alcanzar un sueldo mínimo que se deban mantener para los trabajadores afectados (por ejemplo, un porcentaje del sueldo bruto con un mínimo garantizado y un tope máximo). La empresa calcula esas cifras y sigue pagando las nóminas con los nuevos importes y automáticamente se calcula la cantidad que le corresponde pagar al Estado que ingresa el montante resultante directamente en la empresa. Con ello se garantizaría la continuidad de los ingresos de los trabajadores y se simplificarían los pagos por parte del Gobierno.

Usemos la tecnología. Todo ello se podría tramitar de forma sencilla por parte de empresas y gestores mediante servicios web muy extendidos en las relaciones con la Administración o con una herramienta de apoyo del estilo del PADRE para pequeñas empresas y autónomos y no con las plantillas de Excel con las que nos ha obsequiado la administración y que ahora se le están atragantando.

Finalmente, establezcamos un mecanismo automático de comprobación con ayuda del “Big Data”. La Administración tiene muchísima información de las empresas a través de la Seguridad Social, Registro Mercantil, Banco de España, Agencia Tributaria o numerosas empresas que se dedican desde hace años a captar y estructurar esa información. Tiene acceso inmediato a balances, cuentas de resultados, informes laborales, sectores de actividad, etc. de una gran parte de las empresas. Todo ello, más el propio conocimiento que se generaría de la propia tramitación de los expedientes podría ayudar a crear modelos de inteligencia artificial que revisaran y validaran los expedientes de forma automática y los calificaran de más o menos fiables. Se podría devolver esa información a los interesados y que ellos decidieran si querían seguir con el procedimiento. Menos fiables, más probabilidad de inspección “ex post”. Aunque claro, viendo como ha gestionado el gobierno los datos del COVID, todo esto parece ciencia ficción.

Una decisión coherente, ejecutada con un procedimiento sencillo con el apoyo de la tecnología, fácil de explicar, cuyo trabajo recae sobre todo en las empresas, con procedimientos de validación automáticos y sanciones ejemplarizantes “ex post” para los defraudadores. Es el momento de que nuestra Administración actúe de forma diferente, “out of the box” que dicen los americanos. Sin duda, hubiera proporcionado las ayudas a las empresas de forma puntual y habría disminuido tensiones en su funcionamiento en una situación difícil. Pero sobre todo transmitiría confianza, continuidad, seguridad y certeza en el momento que más lo necesitábamos, tanto los trabajadores como las empresas.

El no haberlo hecho así ya está teniendo graves consecuencias.

Rescatar a los autónomos del coronavirus

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El impacto del COVID-19 sobre la economía resulta cada vez más patente, como muestran dramáticamente los últimos datos oficiales conocidos sobre la evolución del empleo. Son muchos los trabajadores que están sufriendo a causa de esta crisis. En el mejor de los casos, con pérdidas de renta pero manteniendo su puesto de trabajo gracias a la cobertura prestada por los Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (ERTEs), figura puesta justamente en valor durante esta emergencia sanitaria. En el peor, con la pérdida de su empleo sin que exista ninguna expectativa de poder encontrar uno nuevo. Por esta razón, la idea de un sistema de garantía de ingresos mínimos vuelve a coger fuerza.

También son muchas las medidas, no todas acertadas, que se han adoptado en el ámbito del empleo para hacer frente al COVID-19. No obstante, sigue siendo mucho lo que queda pendiente, empezando por asegurar una protección que llegue a todos los trabajadores, especialmente a los colectivos más expuestos al impacto económico de esta pandemia. Entre ellos, cabe citar el caso de los trabajadores por cuenta propia o autónomos.

El papel de los autónomos dentro del entramado económico es fundamental, especialmente en un país con una estructura económica donde las pymes tienen tanto protagonismo como España. Detrás de cada empresa y de cada negocio hay un autónomo que gestiona su actividad y dirige a los trabajadores que la desempeñan. Por eso mismo, cabe pensar en los autónomos no como destinatarios pasivos de eventuales medidas compensatorias y de protección que puedan ser aprobadas por el Gobierno, sino como ejecutores activos de las políticas para hacer frente al COVID- 19, tanto en términos sanitarios como económicos.

Desde el punto de vista sanitario, los autónomos son quienes ejecutan las medidas decretadas por las autoridades sanitarias: llevan a efecto los cierres decretados por la declaración del estado de alarma, aplican las cuarentenas por prescripción sanitaria y gestionan las bajas médicas por COVID-19. Por otro lado, desde una perspectiva económica, son los autónomos los encargados de preservar el tejido productivo para que, una vez superemos el confinamiento, los trabajadores puedan reincorporarse a su trabajo y la economía pueda volver a la normalidad. Porque, si un autónomo cae, también lo hace su negocio y, con ello, el empleo que es capaz de generar y sostener.

Estas consideraciones justifican la necesidad de realizar un mayor esfuerzo para dotar de apoyo y protección efectiva a todos los trabajadores autónomos durante esta emergencia sanitaria. Una protección que vaya más allá de las medidas adoptadas específicamente hacia este colectivo hasta la fecha, que, aun siendo positivas, en general han sido consideradas insuficientes. Afirmación que, por desgracia, no adolece de razón, como trataré de exponer en las siguientes líneas.

Compensación del lucro cesante

La necesidad de frenar la propagación del COVID-19 ha forzado la aplicación de medidas de distanciamiento social, incluido el confinamiento domiciliario. Esta medida tiene su impacto en el empleo, tanto directo, por la imposibilidad de algunos trabajadores de continuar su prestación laboral, como indirecto, por la menor actividad derivada de la caída general de la demanda, en parte, de esa imposibilidad de trabajar.

Por estos motivos no es de extrañar que, con la finalidad de mantener la economía en funcionamiento hasta superar esta fase de emergencia sanitaria, el grueso de las medidas aprobadas hasta la fecha consista en mecanismos de mantenimiento de rentas laborales o de compensación de aquellas que puedan verse minoradas por la aplicación de medidas de ajuste interno por las empresas, como reducciones de jornada o suspensiones del contrato a través de ERTEs.

Entre ellas, destaca la definición de ERTEs específicos por fuerza mayor relacionada con el COVID-19, con exoneración de cuotas empresariales (arts. 22 y 24 RDL 8/2020) y de procedimientos especiales más ágiles para ERTEs por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción (art. 23, ibíd.), así como el reconocimiento en ambos casos a los trabajadores afectados del derecho a la prestación contributiva por desempleo sin periodo de carencia previo y sin que dicha concesión compute a efectos de reconocimientos posteriores (art. 25, ibíd.).

En el caso de los autónomos, esta compensación de lucro cesante se ha concretado en una prestación extraordinaria por cese de actividad (art.17, ibíd.), de cuantía equivalente al 70% de la base reguladora de la prestación contributiva por cese de actividad y duración de un mes prorrogable, que pueden solicitar los autónomos que hayan tenido que cerrar el establecimiento de su negocio en virtud del decreto del estado de alarma (RD 463/2020) o, en caso contrario, que hayan experimentado una reducción de su facturación en el mes anterior al de la solicitud de, al menos, el 75% en relación con el promedio de facturación precedente (téngase en cuenta los diferentes periodos de la nueva redacción dada por el RDL 13/2020). El reconocimiento de la prestación conlleva la exoneración de las cuotas a la Seguridad Social durante el disfrute de la misma, aunque dicho tiempo se compute como cotizado a todos los efectos.

Las asociaciones profesionales de trabajadores autónomos han señalado las restricciones del alcance de la prestación, que limitan sus efectos compensatorios, tan necesarios en el momento actual. Primero, porque muchas actividades que no han sido suspendidas, en algunos casos por considerarse esenciales, están igualmente sufriendo pérdidas muy acusadas ante la caída general de la demanda (p.ej. pequeños negocios de alimentación u otros bienes de primera necesidad, clínicas dentales o de fisioterapia, etc.).

Segundo, porque el umbral de ingresos establecido parece desproporcionado atendiendo al hecho de que, en la práctica, las cuantías de las prestaciones que se están concediendo son muy comedidas. Al ser de un 70% sobre base de cotización, teniendo presente que más del 80% de los autónomos cotiza por la base mínima, da lugar a que la gran mayoría de prestaciones sean sólo de 661,08 euros, cifra muy alejada del lucro cesante que pretende cubrir. No digamos si dicho umbral se compara con los establecidos en medidas similares aplicadas en otros países de nuestro entorno. Por ejemplo, Reino Unido tiene una prestación de estas mismas características para los autónomos con reducciones de ingresos de al menos el 30%, con cuantías que llegan hasta el 80% del promedio de ingresos, no base de cotización, y con límites máximos más generosos que su homóloga española.

Tercero, un asunto que seguro que interesará enormemente a los lectores de este medio. Y es que, aunque es cierto que los colectivos beneficiarios de la prestación se han ido definiendo con más precisión, en sentido expansivo, en las sucesivas normas que se han ido aprobando, de manera incomprensible se ha dejado fuera a los autónomos integrados en Mutualidades de Previsión Social por razón de su profesión de colegiación obligatoria, como abogados, ingenieros o médicos, entre otros. Estos están excluidos de la prestación, dado que su regulación exige expresamente entre sus requisitos el estar afiliado y en situación de alta en el RETA, el Régimen Especial de Trabajadores del Mar o el Sistema Especial de Trabajadores por Cuenta Propia Agrarios, pese a que las actuales circunstancias excepcionales les afectan por igual y su régimen específico, como la Seguridad Social, no prevé una acción protectora específica frente a las mismas.

También en el capítulo de las exclusiones, la prestación parece haber obviado a otros autónomos que cuentan con un tratamiento particular: los familiares colaboradores. Este término recoge a quienes, como su nombre indica, trabajan para un autónomo con el que mantienen relación de parentesco hasta el segundo grado por consanguinidad o afinidad, y que la ley no permite considerar asalariados por suponer que existe una comunión de intereses con el autónomo principal, o, dicho de otro modo, que no existe ajenidad. Para estos trabajadores, la legislación de la Seguridad Social no prevé su inclusión como asalariados en el Régimen General, sino como autónomos en el RETA, a través de un procedimiento especial por el que tanto su afiliación como su cotización se realizan por y a través del autónomo principal al que están vinculados. Siendo así, parece lógico pensar que el devenir de su actividad se encuentra inexorablemente unido al del autónomo principal y que las reducciones que este experimente las compartirá con el primero, y que si el autónomo principal cesa, el familiar colaborador también lo hará. Aun así, el Gobierno no parece haberlo tenido en cuenta, puesto que no ha previsto algo tan lógico como que, si a un autónomo le es reconocida la prestación, dicho reconocimiento se extienda a sus familiares colaboradores, cuando sea el caso.

Por todo ello, ahora que es firme que el estado de alarma durará hasta el 26 de abril y que probablemente prorrogará hasta el 11 de mayo, convendría relajar los requisitos de la prestación extraordinaria para favorecer que alcance al mayor número de beneficiarios posibles. Así, podría preverse su concesión a los autónomos cuyas actividades sean suspendidas, directamente por o como consecuencia de, otras medidas distintas de las del estado de alarma, o cuyos ingresos se vean reducidos en un porcentaje menor al actual, por ejemplo, al menos entre el 50% o el 30%. Asimismo, se debería posibilitar el acceso de los mutualistas a la prestación extraordinaria equiparando así la protección dispensada a todos los autónomos, estén en la Seguridad Social o en un régimen de previsión social que la propia ley prevé como alternativo. Como también sería igualmente lógico que se dispusiera la extensión automática del reconocimiento de la prestación a los familiares colaboradores del autónomo que lo reciba en primer lugar.

Conciliación de la vida familiar y profesional

El RDL 8/2020 también recogía medidas para facilitar la conciliación familiar. En particular, se reconocía el derecho a una reducción de la jornada de trabajo especial, que puede alcanzar hasta el 100% de aquella, para los trabajadores que acrediten deberes de cuidado respecto de su cónyuge o pareja de hecho o de parientes por consanguinidad hasta el segundo grado, cuando concurran circunstancias excepcionales relacionadas con el COVID-19, incluidas expresamente aquellas decisiones que “impliquen cierre de centros educativos o de cualquier otra naturaleza que dispensaran cuidado o atención a la persona necesitada de los mismos”.

No se ha aprobado ninguna medida similar para los autónomos, pese a que cabe suponer que sus necesidades de conciliación no son menores que las que pueda tener un trabajador por cuenta ajena. Quizá alguien podría alegar que al no tener una jornada de trabajo como tal definida, este tipo de medidas no son trasladables al ámbito de los autónomos. Habiendo algo de verdad en esta afirmación, eso no quiere decir que no sea posible establecer alguna analogía.

De hecho, el Estatuto del Trabajo Autónomo (art. 30), partiendo de la idea de que un autónomo con necesidades de conciliación dispondrá en todo caso de menos tiempo que dedicar a su actividad al tener que tener más tiempo a su familia como medida compensatoria establece una bonificación del 100% de las cuotas, durante 12 meses, por cuidado de menores de doce años a cargo o de familiares hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad en situación de dependencia o con parálisis cerebral, enfermedad mental o discapacidad. Esta bonificación está condicionada, en todos los casos, a la contratación de un trabajador por cuenta ajena a tiempo completo durante el tiempo de disfrute de la misma.

Nada impide que esta medida pudiese modularse a las circunstancias excepcionales que atravesamos. Así, podría establecerse una bonificación del 100% de las cuotas durante el estado de alarma por cuidados en los mismos supuestos previstos para la reducción de jornada especial de los trabajadores asalariados, sin requerir la contratación de un trabajador a tiempo completo, justificando esta excepción en mantener el distanciamiento, y sin que la aplicación de esta bonificación compute para la posterior solicitud de la bonificación ordinaria reseñada en el párrafo anterior. Este beneficio debería servir, al menos, para ofrecer un ligero alivio al autónomo que pueda tener que reducir su ritmo de actividad ante sus necesidades de conciliación, cuando no para compensar los costes en que pueda incurrir para poder atenderlas. Asimismo, la medida anterior podría potenciarse si se previese otra bonificación en caso de contratación de un trabajador por cuenta ajena durante el tiempo en que el autónomo disfrute de la propia, también por el 100% de sus cuotas, siempre que se trate de una persona desempleada o afectada por un ERTE.

Incapacidad temporal por COVID-19

Por último, otro aspecto en el que la normativa se ha ido construyendo sobre la marcha se refiere a la acción protectora dispensada a los trabajadores en situación de baja médica por aislamiento por prescripción médica, sea este preventivo o una vez constatado el contagio, por padecer COVID-19. Entre las primeras decisiones adoptadas frente a la pandemia, el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones rescató una circular que asimilaba, en el ámbito laboral, las situaciones de cuarentena o aislamiento por contagio a las de incapacidad temporal por enfermedad común. Un criterio que poco después se modificaba para asimilar estas situaciones a la de incapacidad temporal por accidente de trabajo, adelantando el inicio de la prestación económica al día siguiente al de la baja médica e incrementando su cuantía hasta el 75% de la base reguladora (art. 5, RDL 6/2020). Más recientemente, esta asimilación se ha extendido también a los trabajadores que hubieran de desplazarse de municipio para poder desarrollar su trabajo y no pudiesen hacerlo por las restricciones a la movilidad decretadas durante el estado de alarma (DF1ª, RDL 13/2020).

Estas medidas son aplicables a todos los trabajadores en los mismos términos, también a los autónomos. No obstante, el tratamiento que reciben estos últimos durante la incapacidad temporal desvirtúa la acción protectora de estas medidas. Esto sucede porque durante dicha situación el autónomo debe seguir haciendo frente al pago de sus cuotas, pese a que en teoría está en unas condiciones de salud que no le permiten trabajar. Sólo se prevé que la mutua colaboradora o la entidad gestora se hagan cargo del pago de las cuotas transcurridos 60 días desde el inicio de la baja, con cargo a las cuotas por cese de actividad. Un plazo que, aun cuando en las actuales circunstancias pudiese darse, resulta desproporcionado respecto a los tiempos de baja que habitualmente suelen prescribirse.

Por ese motivo, atendiendo a razones de equidad, cabría establecer que el pago de las cuotas a la Seguridad Social de los autónomos durante la incapacidad temporal será realizado por la mutua colaboradora o entidad gestora y correrán a su cargo desde el mismo día de inicio de la prestación económica, esto es, desde el día siguiente al de la baja médica. De este modo, con esta medida se seguiría la misma lógica que rige la exoneración de las cuotas de los autónomos a quienes se reconoce la prestación extraordinaria.

Aunque esta medida respecto al pago de las cuotas podría adoptarse en un primer momento en el marco de las bajas médicas relacionadas con la pandemia del COVID-19, bien podría plantearse con carácter general para todas las situaciones de incapacidad temporal o, al menos, a todas las causadas por contingencias profesionales.

COVID-19 y la responsabilidad social de la banca

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Con el parón de la economía los ingresos de familias y empresas se han reducido, ha aumentado el paro y las regulaciones de empleo. Estamos en un momento crítico. Tenemos la esperanza de superar pronto la emergencia sanitaria pero la desconfianza se apodera al pensar en el futuro de la economía. En principio la solución es simple. No estamos ante una crisis financiera de carácter estructural. Estamos ante un parón de la economía. Podemos tomar la fotografía de los ingresos del día anterior a la declaración de estado de alarma y dar ayudas para mantener los ingresos hasta el reinicio de la economía. Es una solución que se puede cuantificar. Es soportable. Los recursos tienen que venir del Estado, pero sobre todo de la Unión Europea.

Tras declarar el estado de alarma, el Gobierno prometió movilizar doscientos mil millones para gestionar el paro. A su vez, el Banco Central Europeo anunció un apoyo de setecientos cincuenta mil millones. Sin embargo, todavía debe definirse la ayuda de la Unión Europea, con la opinión dividida entre los partidarios de captar los fondos con eurobonos y quienes defienden utilizar el mecanismo europeo de estabilidad (MEDE). El Eurogrupo se inclina por movilizar medio billón del MEDE para combatir la epidemia. Pero poco importa de donde vengan los fondos, lo importante es que estén disponibles para Italia y España, los países que ahora más los necesitan. Hay que limar las suspicacias. La Unión Europea vive un momento existencial en el que decide su devenir. Nadie entendería la falta de solidaridad. Italia y España la considerarían una traición. En las actuales circunstancias no cabe condicionar las ayudas a la intervención política de los países receptores. No estamos ante la crisis de 2008. Estamos ante una emergencia sanitaria que nos afecta a todos, aunque en algunos países se haya manifestado con mayor virulencia. Los recursos no van a faltar. El grueso vendrá de Europa. Pero tenemos un problema de logística. Hay que distribuir los fondos entre millones de familias y empresas. La metáfora del helicóptero repartiendo billetes es poco realista. Tenemos instituciones para repartir el dinero de forma ordenada. En España todas las familias tienen cuenta corriente. Las empresas están habituadas al crédito bancario. Las redes bancarias funcionan a la perfección. La banca cuenta con los mejores sistemas digitales y tiene presencia física a través de sus sucursales en todo el territorio nacional. En días, la banca puede abrir crédito o realizar abonos a millones de clientes. Con el reparto de esos fondos se disipan las dudas, se mantiene la confianza, se pueden cumplir los compromisos a la espera del reinicio de la economía.

Pero en lugar de aplicar la solución simple de garantizar que familias y empresas mantengan a través de ayudas públicas canalizadas por la banca los ingresos que tenían el 14 de marzo, el gobierno ha optado por una política patchwork, de retazos, incremental, a remolque de los acontecimientos. De este modo, ha aprobado avales, créditos ICO, ayudas para autónomos, moratorias hipotecarias y arrendaticias, ayudas a los consumidores más vulnerables y una sucesión de parches para cubrir las lagunas que se ha ido dejando en el camino. Un conjunto de medidas destinadas a dar liquidez a las familias y de algún modo a las empresas, ya sean pymes o autónomos. En cualquier caso, para hacer llegar estas ayudas a los beneficiarios se necesita la intermediación de la banca. “Es momento de que la banca devuelva el apoyo que recibió en la crisis”, dice con acierto Marcelo Rebelo de Sousa, presidente de Portugal. En palabras de José María Roldán, presidente de la AEB “nadie se debe quedar atrás por un problema de liquidez. Ayudaremos al Gobierno y a la sociedad a superar esta situación”. La banca quiere ponerse al servicio de la sociedad para recuperar la reputación pérdida.

Sin embargo, una cosa son las declaraciones de intenciones y otra la realidad. Las redes sociales se nutren de casos de malas prácticas en el reparto de las ayudas. Los mensajes recogen casos en que el banco vincula el crédito ICO a la contratación de seguros, casos de cobro de intereses abusivos o de utilización de estos créditos para refinanciar posiciones perjudicadas antes de declararse el estado de alarma. Un conjunto de malas prácticas bien conocido por la clientela bancaria que creíamos superado. Estas prácticas desvelan que ha cambiado el discurso de la patronal, ha cambiado el marco legal, pero no ha cambiado la cultura bancaria. Desde esta vieja cultura de la banca, las garantías y las operaciones de intervención en el mercado por COVID-19 se contemplan como una nueva oportunidad para limpiar el balance y ganar márgenes. Incluso se esgrimen razones prudenciales para no canalizar la liquidez a sus destinatarios. Aunque el Estado cubra hasta el 80 % del riesgo crediticio, la banca asume el restante, lo cual obliga “a operar de modo selectivo de modo que sólo se conceda crédito a quien, aunque puedan tener problemas de liquidez en este contexto, pueda razonablemente devolverlo”, en opinión de Francisco Uría, socio responsable del sector financiero de KPMG. Se alude a la evaluación de la solvencia para justificar que se decida no conceder el crédito. Es un buen motivo para seleccionar a los mejores clientes y dejar atrás a los menos favorecidos. Según el Parlamento Europeo la concesión irresponsable de crédito estuvo en el origen de la crisis financiera de 2008. Es un buen argumento decir que ahora vamos a tener buena conducta y, por lo tanto, no vamos a dar crédito de forma irresponsable. Pero este argumento que es ortodoxo en situación de normalidad, no lo es en una emergencia sanitaria y económica. En la situación actual la banca debe asumir su responsabilidad social y canalizar el crédito hacia los necesitados. ¿Cómo hay que decirlo? En las emergencias se asumen riegos. Se utilizan mascarillas no homologadas, se atiende a los enfermos en hospitales improvisados. Del mismo modo, la banca debe cumplir su función de canalizar los recursos a quienes los necesita aplicando con flexibilidad las normas de evaluación de la solvencia de los clientes. Estamos en una situación de emergencia en la que el tiempo es oro. Hacer llegar la liquidez a familias y empresas es la mejor forma de aplanar la curva de la crisis económica y de poder gestionarla a corto plazo. Las propias autoridades financieras así lo han indicado. Se han dirigido a las entidades de crédito para ofrecerles un puerto seguro anticipando que no van a ser sancionadas por interpretar con flexibilidad las normas prudenciales con el fin de atender las necesidades de la emergencia. En este sentido, la Autoridad Bancaria Europea ha dado una guía para la moratoria crediticia por COVID-19 donde recoge como se van a relajar las exigencias prudenciales en esta emergencia.

La banca pregona su responsabilidad social. Comparte valores sociales. A través de sus fundaciones se muestra sensible hacia las pequeñas y medianas empresas que operan en la comunidad. Da crédito a los profesionales autónomos. Esta responsabilidad social corporativa debe traducirse en estos momentos canalizando de forma eficiente las ayudas financieras para familias y empresas.

La Europa de los charlatanes

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“Cuando Alicia, perdida en el País de las maravillas, le preguntó al Gato qué camino debía seguir, él le respondió que dependía de a dónde quisiera ir. Cuando ella, como Europa, replicó que le daba casi igual dónde acabar, su respuesta fue inmediata: “Entonces no importa qué camino sigas”.

Pablo R. Suanzes

 

Escribía el hoy denostado exprimer ministro británico David Cameron [1], en el año 2014, que “para muchos ciudadanos europeos, el tema más interesante en estos momentos es quién se llevará la Copa del Mundial 2014. Tan solo una pequeña minoría seguirá el debate sobre la presidencia de la Comisión Europea. Pero este es un tema importante, porque está íntimamente ligado a la forma en la que la UE toma sus decisiones, a la necesidad de que se respeten sus normas, y a una relación adecuada entre las naciones de Europa y las instituciones de la UE. Los votantes de toda Europa lanzaron un mensaje bien claro en estas últimas elecciones al Parlamento Europeo. Se sienten desilusionados por cómo funciona ahora Europa. Exigen un cambio, que la UE se centre en los problemas que les afectan a ellos: la competitividad, el crecimiento y el empleo. Y quieren que la UE les ayude, no que se limite a dar instrucciones. Esto ha quedado claro con el auge de los partidos antieuropeistas, el descenso de los que acuden a las urnas y el menor apoyo a los partidos políticos más importantes en el Parlamento Europeo”.

Lo dicho por quien hoy es considerado por los europeístas de salón como uno de los culpables del Brexit, sigue hoy –más que ayer- plenamente vigente, máxime teniendo en cuenta “la respuesta” que está dando Europa a la crisis del Coronavirus.

El problema viene dado, principalmente, porque buena parte de los ciudadanos europeos (entre ellos la mayoría de los españoles) se han despreocupado y están ausentes de la política europea. Bruselas les queda demasiado lejos y no tienen la más mínima idea de lo que hacen esos 705 bienpagados eurodiputados que nos representan, con su acompañamiento de asistentes y funcionarios; entre otras cuestiones, porque la política de multilingüismo ha fracasado (con la bendición incluso de la Defensora del Pueblo Europeo) por exigencias de la austeridad. Austeridad que no impide los derroches de sus señorías; el Parlamento Europeo dispone, nada menos, que de tres sedes: Estrasburgo, Bruselas y Luxemburgo. En un informe a disposición del Parlamento del año 2011 se puede leer que “si el Parlamento tuviera una sola sede, se podrían obtener ahorros de verdad; de hecho, en el informe del Secretario General sobre el anteproyecto de estado de previsiones para el ejercicio 2011, la estimación del coste anual de la dispersión geográfica del Parlamento es de unos 160.000.000 de euros, lo que representa el 9 % aproximadamente del presupuesto total del Parlamento; llama la atención sobre el hecho de que ahora mismo la decisión de modificar esta situación –y de ahorrar unos 160.000.000 euros al año, así como de reducir considerablemente la huella de carbono del Parlamento– recae exclusivamente sobre el Consejo Europeo (Estados miembros)”[2]. A los dirigentes europeos parece que les sigue importando poco el despilfarro y la contaminación que provoca esto. No hay dinero para el multilingüismo, pero si para estas sandeces.

Sobre la Comisión Europea se puede decir tres cuartos de lo mismo: ¿cuántos ciudadanos conocen a sus miembros –y lo que hacen-, especialmente al designado por su propio país? Se ha escrito incluso que en la época del histriónico presidente Juncker quien verdaderamente mandaba era el entonces Secretario General, Martin Selmayr [3]. Descocemos lo que dará de sí la nueva Comisión de la señora Von der Leyen, quien ha apelado en sede parlamentaria a la solidaridad entre países de la UE para actuar “con un corazón grande, no con 27 pequeños”, y ha advertido de que la pandemia de coronavirus podría “dividir definitivamente” a los países de la Unión entre ricos y pobres [4].

Una Comisión burocratizada, ajena a los problemas de los ciudadanos. Por poner un ejemplo, no respeta su propia normativa sobre relaciones con los ciudadanos/empresas denunciantes de infracciones del Derecho de la UE. Algunas denuncias tardan hasta nueve años en tramitarse, y la Defensora del Pueblo Europeo considera que eso no es mala administración. No se hacen respetar las decisiones y acuerdos adoptadas en el seno de la UE: a título de ejemplo las sanciones impuestas a políticos venezolanos y el bochornoso Delcygate en suelo español, del no hemos vuelto a tener noticias. Menuda política exterior (común) de la UE.

De gran interés es la carta que el ciudadano Eduardo Vigil remite a la directora de El País (¿Existe la Unión Europea para los ciudadanos?[5]), cuya lectura aconsejo: “¿Sienten los ciudadanos de Italia y España que la Unión, su Parlamento y su Consejo están preocupados por nosotros? Recuerdo mucha mayor preocupación en la crisis financiera que la que percibo ahora. Si no nos demuestran ahora que las instituciones europeas se preocupan por los ciudadanos, volvamos a lo que conocíamos como Mercado Común, resultaba mucho más creíble, ya que claramente su objetivo era el mercado y los capitales”.

En el año 2013, la hoy directora de El País, Soledad Gallego-Díaz, daba su “Adiós a la peor generación de directivos europeos” [6] y decía que “las instituciones europeas han atravesado, en mitad de la peor crisis económica posible, la peor crisis de falta de protagonismo y de falta de capacidad política que se recuerda en la UE, ocupadas, para desgracia de los ciudadanos, por personajes sin carácter ni convicciones que han producido un daño considerable al proyecto europeo. Y que es urgente cambiar esa situación. Es urgente que los ciudadanos europeos nos vayamos fijando en los posibles candidatos porque ya sabemos, por las heridas que nos dejan en la piel, que quienes hacen política en Europa hacen política sobre nosotros, sobre nuestro futuro y nuestros derechos”. Me temo que los que vinieron después no mejoraron en nada la situación y está por ver que los que ahora están lo hagan, aunque haya un Vicepresidente-comisario cuya cartera se denomina “Promoción de nuestro Modo de Vida Europeo (sic)”.

Par terminar, me remito al espléndido análisis que hizo recientemente el corresponsal de El Mundo en Bruselas, Pablo R Suances[7]: “La ausencia de un debate profundo, maduro y crítico sobre la UE, la construcción, las instituciones, las ambiciones, es sangrante y no inocua. En los países de nuestro entorno, grandes y pequeños, la discusión existe. A veces en términos razonables y otras muchas no, pero los ciudadanos conocen posturas y argumentos que los españoles no han escuchado nunca. Los que están en contra, con la UE como chivo expiatorio, pero también los que están a favor, más allá de la paz o la prosperidad. Que son los elementos esenciales, la raison d’être de la Unión, pero insuficientes por sí mismos para satisfacer a generaciones que no pueden concebir la idea de guerra o muros internos. “Nuestro gobierno ya no se puede apuntar a un consenso que no existe en muchos asuntos importantes. Debe presentar iniciativas que conformen la agenda del futuro de la UE, explicar cuáles los intereses españoles y su visión de qué Europa queremos en las instituciones de Bruselas y dentro del país”, apunta José M. de Areilza, Profesor de ESADE y experto en Derecho europeo. Porque si no haces Europa, te la acaban haciendo. Ha sido típico meter en un mismo saco a todos los que tienen opiniones que se alejan de la convención, equiparando a partidos o voces extremistas o nihilistas, que abogan por la destrucción de la UE, con quienes están cómodos en ella pero aspiran simplemente a menos integración o añoran los tiempos del mercado único y poco más. Se da por hecho que la única vía aceptable es una Unión cada vez más fuerte, marginando y despreciando posiciones escépticas sobre el ritmo o el destino. Un discurso que genera descontentos y que empuja a quienes están hoy más alejados del sentir mayoritario todavía más hacia el extremo. Hasta ahora han sido pocos, o no han estado organizados, pero su discurso, que tiene eco y altavoz en la Eurocámara, empieza a coger forma y fondo”.

No comparto la idea que tienen algunos [8] de que el inter-gubernamentalismo es el responsable de que no se dé una respuesta común europea a la crisis del Covid-19. El método inter-gubernamental es un mecanismo más de actuación dentro de la UE y el problema no es de forma, sino de fondo: si se quiere o no actuar en común en determinadas cuestiones.

Por mi parte, me declaro entre los que aspiran a menos integración y añoran los tiempos del mercado único y poco más; considerando que es un grave error que la única vía aceptable es una Unión que cada vez haga más cosas de las que tenemos poca noticia o simplemente perjudican lo importante, lo que ha dado éxito a la UE.

 

NOTAS

[1] “La presidencia de la Comisión Europea”. https://www.gov.uk/government/news/presidency-of-the-european-commission-article-by-david-cameron.es 13 de junio de 2014.

[2] (https://hayderecho.expansion.com/2011/07/12/despilfarro-en-el-parlamento-europeo-tres-sedes/).

[3] https://elpais.com/internacional/2019/07/26/actualidad/1564155449_513809.html

[4] https://www.elmundo.es/internacional/2020/03/26/5e7cbb44fdddff429b8b465e.html

[5] https://elpais.com/elpais/2020/03/21/opinion/1584811445_210203.html

[6] https://elpais.com/elpais/2013/10/04/opinion/1380890014_306220.html

[7] “España: del europeísmo naíf a la amenaza euroescéptica”. El Mundo, 23 de febrero de 2020. http://felipesahagun.es/wp-content/uploads/2020/02/Espa%C3%B1a-y-Eyuropa-por-Suanzas-Feb-22-2020.pdf

[8] Andoni Montes: “No culmen a la Unión Europea…” http://agendapublica.elpais.com/no-culpen-a-la-union-europea/

La discutible cobertura constitucional del real decreto ley 10/2020 y la discriminación entre ciudadanos

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El pasado domingo 29 de marzo se publicó el Real Decreto Ley que establece el permiso retribuido para trabajadores por cuenta ajena que no presten servicios esenciales. En su exposición de motivos el RDL señala que la: “La prioridad de la regulación contenida en esta norma es, por tanto, limitar al máximo la movilidad. Y los sectores de actividad a cuyas personas trabajadoras se excluye del disfrute obligatorio del permiso se justifican por estrictas razones de necesidad”. 

A su vez la Orden SND/307/2020, 30 de marzo del Ministerio de Sanidad que establece los criterios para la aplicación del permiso retribuido ya aclara en su exposición de motivos que no es aplicable a los trabajadores por cuenta propia : “En consecuencia, los autónomos que desarrollan actividades que no se hayan visto suspendidas por las medidas de contención previstas en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y el resto de normas que lo desarrollan, pueden continuar prestando sus servicios normalmente”.

Por tanto, se ha establecido un régimen distinto de restricción del art. 19 de la Constitución que regula el derecho fundamental a la libertad deambulatoria en función de si es trabajador por cuenta propia o ajena. Al trabajador por cuenta propia puede ir a trabajar aún cuando no es un servicio esencial tal y como lo define el RDL 10/2020; el trabajador por cuenta ajena, no.

¿Está amparada esta medida discriminatoria en nuestra constitución? El Tribunal Constitucional en su sentencia 86/2016 dictada en el caso de la declaración del estado de alarma por el asunto de los controladores aéreos ya nos dice cuál es la regulación constitucional en el caso de anormalidad constitucional que requiere la declaración del estado de alarma: La decisión gubernamental tiene además un carácter normativo, en cuanto establece el concreto estatuto jurídico del estado que se declara. En otras palabras, dispone la legalidad aplicable durante su vigencia, constituyendo también fuente de habilitación de disposiciones y actos administrativos. La decisión gubernamental viene así a integrar en cada caso, sumándose a la Constitución y a la Ley Orgánica 4/1981, el sistema de fuentes del derecho de excepción, al complementar el derecho de excepción de aplicación en el concreto estado declarado. Y esta legalidad excepcional que contiene la declaración gubernamental desplaza durante el estado de alarma la legalidad ordinaria en vigor, en la medida en que viene a excepcionar, modificar o condicionar durante ese periodo la aplicabilidad de determinadas normas, entre las que pueden resultar afectadas leyes, normas o disposiciones con rango de ley, cuya aplicación puede suspender o desplazar.

La declaración del estado de alarma, a diferencia de las otras dos situaciones de anormalidad, no permite la suspensión de derechos fundamentales, pero sí su limitación; en especial, la libertad deambulatoria. Pero, con independencia de la discusión sobre si las medidas de limitación de la libertad deambulatoria son, de facto, un supuesto de suspensión del derecho que debería estar amparado por una declaración de estado de excepción, lo que sí es claro es que la única norma que puede limitar derechos fundamentales es la propia declaración del estado de alarma que, además, se convierte en el marco constitucional en que se pueden dictar las normas de desarrollo incluidas las leyes. La declaración del estado de alarma no limita la movilidad para ir y volver al puesto de trabajo a unos servicios esenciales; de hecho, no se recoge ninguna referencia a esta limitación, que es novedosa en un RDL dictado en el marco de la propia declaración del estado de alarma y que por imperativo constitucional (art. 86 CE) no puede afectar a derechos fundamentales.

El estado de alarma ha sido prologado por acuerdo del Congreso de los Diputados el pasado 25 de marzo, en los mismos términos en que se declaró el pasado 14 de marzo. Y sólo 4 días después se dicta un RD que establece limitación a la movilidad no previstas en la norma de cobertura: la citada declaración del estado de alarma. La prórroga podría haber establecido una modificación de las condiciones iniciales y prever, previa discusión en el seno del Congreso con todos los grupos parlamentarios, la posibilidad de llegar a esta limitación a la movilidad a los servicios no esenciales. Pero se ha perdido esa oportunidad. A ello se añade la sospecha sobre la forma de proceder del Gobierno, ya que, si se hubiera establecido esa limitación aplicable a todos los trabajadores por cuenta ajena y por cuenta propia, el estado debería prever una cobertura económica para este colectivo más allá del subsidio por pérdida de la facturación previsto para los autónomos.

En estas situaciones de anormalidad constitucional en las que se dan poderes excepcionales al ejecutivo debería cuidarse con esmero los cauces previstos para la participación del congreso de los diputados, que es el representante de la soberanía popular, no el gobierno, y cuidar la forma y procedimiento para limitar derechos fundamentales sin establecer discriminaciones entre españoles no amparadas por nuestra constitución.

Real Decreto-ley 9/2020, ¿un avance en la buena dirección, un desvío innecesario o un paso atrás contraproducente?

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Hace escasos días, el Gobierno anunciaba la aprobación del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19. Una norma que, a diferencia de las aprobadas con anterioridad, ha levantado una importante controversia y que, tras un análisis reposado, sólo me cabe calificar como decepcionante. Ninguna medida de entre las pendientes que serían urgentes para asegurar una protección adecuada a colectivos vulnerables, mucha pirotecnia y alguna previsión que de hecho resulta contraproducente desde el punto de vista económico.

En primer lugar, entre las disposiciones que se echan en falta en este nuevo RDL, se encuentran aquellas medidas urgentes dirigidas a atender las circunstancias específicas de colectivos vulnerables en esta crisis, como los trabajadores autónomos, que a fin de cuentas son quienes tienen que gestionar en primera persona las medidas de salvamento de la economía y del empleo y para los que sin duda estaría justificado hacer un mayor esfuerzo; para los trabajadores temporales, cuyo contrato prevé su extinción en las próximas semanas; para las trabajadoras domésticas, que pueden ser despedidas mediante desistimiento y que carecen de protección por desempleo; y para todos los trabajadores desempleados, muchos de ellos sin prestación y para los que ahora es prácticamente imposible buscar y acceder a un empleo por mucho que quisieran.

Seguidamente, en el lado contrario a estas carencias, sin duda la medida que ha generado más polémica ha sido la relativa a los despidos. Ya en la propia rueda de prensa posterior al Consejo de Ministros, la Ministra de Trabajo y Economía Social, Yolanda Díaz, dejaba caer con unas declaraciones ambiguas que el Gobierno había “prohibido” los despidos por coronavirus, una afirmación repetida y amplificada posteriormente en redes sociales y medios de comunicación por representantes de su partido. De este modo, la titular de Trabajo declaraba que con esta medida se pretendía que ninguna empresa pudiese “aprovechar” esta pandemia para despedir a sus trabajadores, menos aún cuando se estaban dando tantas facilidades para acogerse a un ERTE durante esta crisis.

Como suele suceder, la grandilocuencia de lo declarado tiende a ser inversamente proporcional a la realidad de lo ejecutado, y en este caso no ha sido distinto. Porque, nada más lejos de la realidad, la medida aprobada por el Gobierno no prohíbe los despidos. Lo que establece el RDL es que no podrá alegarse ni la fuerza mayor ni causas económicas, técnicas, organizativas y de producción para considerar que un despido o una extinción contractual está justificada. O, dicho de otro modo, los despidos o extinciones que pretendan ampararse en tales motivos, en ningún caso podrán ser considerados procedentes.

Menos claro es el precepto señalado respecto a las consecuencias de esta imposibilidad sobrevenida. No obstante, dado que en ningún lugar se hace referencia expresa a la nulidad de los despidos o extinciones que incumplan tal previsión, cabría restringir sus consecuencias a las que se desprenden de su estricto literal, esto es, que dichos despidos o extinciones, al no poder considerarse en ningún caso justificados, simplemente deberán considerarse siempre injustificados y, por tanto, improcedentes.

De este modo, la principal consecuencia del precepto aprobado por el Gobierno sería el encarecimiento generalizado de los despidos y extinciones, cuyas indemnizaciones pasarían de ser equivalentes a 20 días por año trabajado hasta un máximo de 12 mensualidades, a ser de 33 días por año con un tope de 24 mensualidades.

Tampoco está claro cuál es la duración de esta prohibición, sobre la que nada se dice de manera expresa, aunque cabría suponer que al hacer referencia a las medidas previstas en los artículos 22 y 23 del RDL 8/2020, su duración fuese la de aquellas y, por tanto, esta prohibición se mantendría hasta el fin del estado de alarma.

A diferencia de otras políticas aprobadas hasta la fecha para mitigar el impacto de la crisis del coronavirus sobre el empleo, creo que esta medida está claramente mal enfocada, por varias razones. Dos de ellas tienen que ver con los incentivos que esta medida puede generar.

Primero, porque si bien es cierto que ahora mismo la prioridad debería ser que todas las empresas que no pudiesen mantener su actividad se acojan a reducciones de jornada o suspensiones del contrato, consiguiendo una mayor protección para el trabajador que no resulte gravosa para la empresa durante esta crisis, esta medida ni hará que aplicar un ERTE sea más sencillo ni disuadirá despidos o extinciones que las empresas puedan y crean que deben realizar para garantizar su viabilidad. Si la empresa no dispone de ninguna alternativa verdaderamente accesible a su alcance, lo más probable es que acabe optando por el despido de los trabajadores en plantilla con menor antigüedad y por la no renovación de los temporales que tenga contratados –sobre este asunto me extenderé más adelante–. Y si eso no fuese suficiente, seguramente se verá forzada a cerrar, con la consiguiente extinción del resto de contratos.

Segundo, porque más allá de su ineficacia para los fines que pretende conseguir, es bastante probable que esta medida acabe provocando efectos no pretendidos y contraproducentes que se traduzcan en una mayor litigiosidad e incertidumbre sobre empresas y trabajadores. De este modo, una posibilidad nada descartable es que la imposibilidad de la empresa de alegar causas justificadas, en lugar de reforzar incentivos para acudir a un ERTE, lo que provoque sea que la empresa recurra a despidos disciplinarios, que son inmediatos y no llevan aparejados ninguna indemnización.

Es cierto que los despidos disciplinarios acordados en estos términos, claramente fraudulentos, serían seguro declarados improcedentes en sede judicial, pero si a los plazos habituales de la justicia se suma el hecho de que los juzgados están literalmente cerrados durante este estado de alarma, dicha declaración puede tardar lo suficiente en llegar como para que la empresa valore que compensa.

Por otra parte, no menos importante es la carencia de consenso en torno a esta medida, tanto política como con los agentes sociales. En estos momentos en los que afrontamos la que quizá sea la crisis de mayor trascendencia de nuestra historia reciente, la unidad política y social resulta absolutamente crucial para hacer frente al virus y poder vencer la pandemia en un futuro próximo. Siendo así, carece de cualquier tipo de sentido y justificación que el Gobierno proceda de forma unilateral con una medida de tamaño impacto mediático –en parte deliberado, aun cuando sea infundado–.

En tercer lugar, otra de las medidas destacadas de este RDL se refiere a los contratos temporales. En esta ocasión tampoco ha faltado mercadotecnia para tratar de vender que el Gobierno decretaba la “suspensión de los plazos” de los contratos temporales, entendiéndose que estos quedaban poco menos que congelados sin posibilidad de extinguirse por vencimiento de la fecha pactada en el contrato hasta el fin del estado de alarma.

Pero, como sucedía con los despidos, de lo declarado a lo aprobado hay un trecho importante. Lejos de establecerse una suspensión de los plazos de los contratos temporales por imperio de la ley, el RDL lo único que hace es aclarar que la suspensión de contratos temporales por un ERTE implica también la suspensión del cómputo de su duración. Así, si la fecha de vencimiento pactada fuese el 1 de abril, y este contrato se hubiese visto afectado el 25 de marzo por un ERTE suspensivo hasta el 12 de abril, al suspenderse el cómputo de la duración se tendría que la nueva fecha de vencimiento pactada pasaría a ser el 18 de abril (esto es, transcurridos los 7 días desde la fecha de vencimiento original, equivalentes a los de duración del ERTE).

En definitiva, siendo una medida que en todo caso puede considerarse positiva, poco se corresponde con la venta que se hace de ella y, por ese motivo, de nada sirve para responder a las necesidades del millón de trabajadores temporales que se estima están en riesgo de ver extinguido su contrato durante estos dos meses, en muchos casos sin derecho a prestación por desempleo, si no se ofrece ninguna alternativa para evitarlo o si no se establece una compensación extraordinaria que les permita subsistir mientras duren las medidas de confinamiento por el estado de alarma.

Por último, no quisiera terminar sin reseñar la que a mi juicio puede llegar a ser la medida más contraproducente de esta norma: la limitación de la duración máxima de los ERTE autorizados al amparo de causa de fuerza mayor a la del estado de alarma, que, a falta de ulteriores prórrogas, está fijada para este 12 de abril.

Se me ocurren pocas medidas que puedan generar más incertidumbre en estos momentos, como se me ocurren pocas que sean más innecesarias. La duración del estado de alarma, aunque se establezca mediante una resolución que establece fechas concretas, es, por su propia naturaleza, dinámica, pudiendo extenderse tanto como la causa subyacente que justifica su declaración. Nadie puede saber cuánto durará estado de alarma ni cuántas serán sus eventuales prórrogas. Pero las empresas tienen que tomar la decisión sobre si acuden a un ERTE, sobre cuya autorización tampoco existe certidumbre absoluta, teniendo como única certeza sobre el estado de alarma la de su fecha oficial de finalización más próxima. Si el estado de alarma efectivamente se levantase entonces, ¿alguien cree que una empresa de verdad podría volver a la normalidad de un día para otros, reincorporando a todos sus trabajadores y retomando su nivel de producción como si nada hubiera ocurrido? Y, si el estado de alarma finalmente se prorroga llegada a esa fecha, ¿qué es lo que habrá aportado decir que el ERTE podría haber finalizado para entonces pero ahora su duración también se prorroga?

Desde luego existiría una opción más honesta con la realidad y al mismo tiempo más tranquilizadora para las empresas, que sería simplemente declarar que el ERTE por fuerza mayor finalizará en el plazo que se determine reglamentariamente una vez constatada la finalización de la causa que justificó su autorización. O, dicho de otra forma, que el ERTE durará todo lo que sea necesario hasta que estemos seguros de que las empresas están en condiciones de iniciar el proceso de vuelta a la normalidad, acompasadas de las medidas de estímulo económico que para ese momento se hubiesen adoptado, sin que exista riesgo de rebrote de la pandemia que eche por tierra todos los logros conseguidos hasta entonces.

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