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Quiero una pizza. Y yo una nómina. La laboralidad de los riders.

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Conforme a lo publicado recientemente en los medios de comunicación, el Ministerio de Trabajo y Economía Social y los agentes sociales han alcanzado un principio de acuerdo en cuanto a lo que ha de ser el contenido básico de la futura regulación de las relaciones laborales de los trabajadores [1] dedicados al reparto o distribución de productos de consumo o mercancías a través de plataformas digitales, la llamada futura “Ley de riders” [2] que, sin embargo y como luego veremos, tampoco se proyecta ‑al menos por ahora‑ como un texto normativo autónomo, o Ley especial.

Quizás la expresión “agentes sociales” habría de ponerse en cuarentena en este caso concreto dado que el acuerdo alcanzado se ha encontrado con una franca oposición por parte de, paradójicamente, tanto las empresas del sector como los repartidores afectados. En efecto, de modo prácticamente simultáneo a su anuncio, tanto la Asociación de Plataformas de Servicios bajo demanda (APS) que aglutina a las principales empresas del sector de comida a domicilio (Deliveroo, Stuart, Glovo y Uber Eats); como tres asociaciones de repartidores, la Asociación Autónoma de Riders (AAR), la Asociación Profesional de Riders Autónomos (APRA) y la Asociación Española de Riders Mensajeros (Asoriders), que afirman representar al 70% de los trabajadores de esta actividad, se han mostrado radicalmente en contra del acuerdo alcanzado con el Ministerio por parte de CCOO y UGT como representación sindical y por la CEOE como representación de la patronal [3].

Las empresas afectadas rechazan la “laboralización forzosa” de los repartidores, y han convertido en verdadero casus belli la proyectada obligación de revelar sus algoritmos a la representación legal de los trabajadores (RLT). Por su parte, las asociaciones de trabajadores también rechazan su laboralidad y reclaman poder desarrollar su actividad como trabajadores autónomos de las plataformas, argumentando que la precariedad vendrá precisamente asociada a su obligada condición de trabajadores por cuenta ajena sujetos a los dictados de la empresa.

Para tratar de comprender el verdadero alcance de esta cuestión posiblemente haya que arrancar del aspecto fundamental asociado a la misma, esto es, la condición de trabajador autónomo o trabajador por cuenta ajena que haya de atribuirse a estos repartidores de plataformas. Una cuestión que en sede judicial dio lugar inicialmente en España (ya desde el año 2018) a resoluciones notablemente contradictorias en la instancia, que contemplaban hasta las tres variantes posibles: su consideración como trabajadores por cuenta ajena [4], como trabajadores autónomos [5] e incluso como trabajadores autónomos dependientes (TRADE) [6]. Esta divergencia tampoco se eliminó por completo en posterior sede de suplicación, y así, aun cuando tanto el TSJ de Cataluña [7], como el de Castilla y León (Valladolid) [8], el de Asturias [9] y el de Madrid [10] abogaron clara y recurrentemente por considerar la existencia de una relación laboral, no faltó también en sede de TSJ de Madrid una sentencia que consideraba a un repartidor de Glovo como trabajador autónomo [11], sentencia que ya originaba, por tanto, la existencia de contradicción ‑aun cuando fuera mínima‑ en la llamada jurisprudencia menor. A nivel internacional ‑y por referencia exclusiva a nuestro más cercano ámbito de Derecho comparado‑ la cuestión no resultaba tampoco pacífica [12] y, por su parte, el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Auto de 22 de abril de 2020 (C‑692/19, caso Yodel) sostuvo que la relación del repartidor de plataforma no era de carácter laboral.

Volviendo a nuestro ámbito judicial interno, precisamente al examinar el recurso de casación de unificación de doctrina contra esa última sentencia discrepante del TSJ de Madrid, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo vino a resolver en sede jurisprudencial sobre la calificación jurídica de estos repartidores de plataformas. Y lo hizo por medio de la sentencia (de Pleno, y sin votos particulares) de 25 de septiembre de 2020 [13]

Muy en síntesis, la fundamentación de dicha trascendental sentencia fue la siguiente:

  • El ya citado ATJUE de 22 de abril de 2020 no hacía necesario el planteamiento de una cuestión prejudicial pues, si la independencia del prestador del servicio se evidencia ficticia y existe una relación de subordinación con el supuesto empleador, la apreciación de laboralidad por el Tribunal nacional ha de resultar clara, sin que existan dudas razonables en relación con la interpretación del derecho de la Unión Europea.
  • Tras analizar exhaustivamente la jurisprudencia ya existente en cuanto a las condiciones ínsitas al trabajador por cuenta ajena, el Tribunal Supremo concluye que en la prestación de servicios para Glovo concurren las notas de dependencia, subordinación y ajenidad

Analizando con igual exhaustividad la condiciones exigidas por el artículo 11.2 de la LETA para tener la condición de TRADE, concluye el Alto Tribunal que el trabajador no llevaba a cabo su actividad con sus propios criterios organizativos; ni disponía de una infraestructura productiva y material propios relevantes para el desarrollo de la actividad, pues la infraestructura realmente esencial para el ejercicio de la misma es el programa informático desarrollado por Glovo¸ siendo la motocicleta y el móvil con que cuenta el trabajador meros medios accesorios o complementarios

  • Concurrían, asimismo, diversos indicios determinantes de la existencia de relación laboral (control de la actividad basado en la valoración del cliente, geolocalización por GPS, abono de una compensación económica por tiempo de espera, causas de resolución contractual muy equivalentes a las que justifican el despido laboral disciplinario…)
  • Glovo no es una mera intermediaria en la contratación de servicios entre comercios y repartidores. No se limita a prestar un servicio electrónico de intermediación consistente en poner en contacto a consumidores (los clientes) y auténticos trabajadores autónomos, sino que realiza una labor de coordinación y organización del servicio productivo, una actividad subyacente de transporte en la misma forma que ya la STJUE de 20 de diciembre de 2017 (asunto C‑434/15) dictaminó con respecto a UBER.

Partiendo, pues, de la anterior declaración judicial y dándose ya por parte del Ministerio de Trabajo y Economía Social  por plenamente confirmada “la condición de laboralidad de los repartidores” se iniciaron los contactos entre la administración y los agentes sociales de cara a la elaboración de un texto normativo que permitiera contar con un adecuado marco legal al respecto, contactos que ‑según se ve‑ han llegado inicialmente a buen puerto, alcanzándose una solución de consenso entre los participantes en dichas reuniones (otra cosa es, como ya he dicho, la real representatividad que atesoren estos participantes).

De acuerdo al comunicado emitido por el propio Ministerio de Trabajo y Economía Social, la vía para asentar (sic) esta laboralidad viene dada por la introducción de dos modificaciones en el Estatuto de los Trabajadores

Una de ellas consistiría en la incorporación de una nueva Disposición Adicional, la número 23, que ‑aunque el comunicado del Ministerio no detalla‑ parecería consistir (dicho sea con toda la prudencia a que obligan anteriores experiencias con globos sonda, digo, anuncios de borradores legislativos previos) en una presunción iuris tantum de laboralidad muy específica, aplicable a “las personas que presten servicios retribuidos consistentes en el reparto o distribución de cualquier producto de consumo o mercancía a consumidores finales, por parte de empleadoras que ejercen las facultades empresariales de organización, dirección y control de forma indirecta o implícita, a través de una plataforma digital, mediante la gestión algorítmica del servicio o de las condiciones de trabajo”. Consecuentemente, la aplicación de la presunción de laboralidad requeriría la concurrencia cumulativa de las siguientes circunstancias: que la actividad de reparto se dirija a consumidores finales, que la empleadora ejerza facultades de dirección a través de plataforma digital y que se utilice un algoritmo, bien para la concreción del servicio o de las condiciones de trabajo.

Dos ideas iniciales -siquiera “a vuela pluma”- respecto a esta presunción: por un lado, que no parece resultar muy relevante procesalmente en la práctica y quizás sea incluso innecesaria su invocación, habida cuenta tanto de la presunción “general” de laboralidad obrante en el artículo 8.1 ET (de carácter menos restringido y requisitos mucho más laxos que la que ahora se proyecta, con la consiguiente menor carga probatoria) como del criterio ya asentado jurisprudencialmente por la citada sentencia de 25 de septiembre de 2020 en cuanto a la concreta laboralidad de estos repartidores de plataforma. Y, por otro lado y en segundo lugar, parece una presunción excesivamente “ad hoc”, al venir restringida ‑vía las circunstancias cumulativas que antes señalábamos‑ exclusivamente al reparto a consumidores finales a través de plataforma digital y mediante gestión algorítmica, no resultando aplicable a, por ejemplo, los repartidores que cabría calificar como “tradicionales”.

Conviene, además, precisar que esta presunción se ve complementada ‑y ello es netamente importante para los repartidores titulares de autorización administrativa habilitante‑ con la expresa afirmación de que la misma “no afecta a las exclusiones de laboralidad previstas en el artículo 1.3” de la norma estatutaria”, con lo que estos últimos repartidores seguirán teniendo (art. 1.3 in fine) la consideración de autónomos, aunque realicen su trabajo para o mediante una plataforma digital.

La segunda proyectada modificación operante sobre el Estatuto de los Trabajadores afecta a su artículo 64 (“Derecho de información y consulta y competencias del Comité de empresa”) y estriba en incorporar la obligación de informar a la RLT sobre la fórmula matemática o algorítmica que incide en la relación laboral, no sólo de la de los trabajadores específicamente dedicados al reparto sino en todos los puestos de trabajo vinculados a plataformas. En palabras de la propia titular del Ministerio de Trabajo y Economía Social la obligatoriedad de suministro de tal información “permite neutralizar que existan castigos algorítmicos, que se penalice por rendimientos, interpretados de forma sesgada, o por desarrollar una huelga”

Como es conocido, las plataformas digitales de reparto emplean pautas automatizadas para la prestación del servicio y así, mediante algoritmos complejos, distribuyen entre los repartidores servicios, preferencias, clientes y franjas horarias, siguiendo una función de coste-beneficio que busca la mejor combinación posible pedido-repartidor que minimice la suma de costes. En este protocolo de actuación sobre base algorítimica, en ese “know how”, radica en gran parte el propio éxito de la empresa y su valoración como bien patrimonial de carácter inmaterial es tan indiscutible que incluso la ahora denominada ‑horrorosamente denominada, añado, en modificación tan innecesaria como sospechosa‑ Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, considera (Resolución de 14 de diciembre de 2019) que el know how concretado en la información técnica para comercializar productos, es susceptible de ser considerada como aportación no dineraria para la constitución de una sociedad de responsabilidad limitada

Desde el punto de vista laboral lo que interesa es que mediante el algortimo, no sólo se gestiona la propia actividad y su resultado final, sino las condiciones de prestación de servicios por parte de estos trabajadores, llegándose incluso por medio de este análisis “automatizado” a generar el equivalente al despido en una relación laboral: la desconexión de la plataforma de aquel repartidor que no alcance determinado volumen de servicios (productividad) y/o determinado umbral de calidad en los mismos.

Desde la óptica del repartidor, y aun no siéndome posible adentrarme en el análisis de dicha cuestión, no quiero dejar de mencionar la íntima relación que ello guarda con nuestra potente y tuitiva (y, a veces, temible) normativa de protección de datos: ojo a la incidencia a estos efectos del artículo 22 del Reglamento UE 2016/679 Reglamento General de Protección de Datos  –“Decisiones individuales automatizadas, incluida la elaboración de perfiles”‑ y el suministro de información asociado al mismo que recoge su artículo 17, y que contempla, al menos, “la información significativa sobre la lógica aplicada”

Al margen de lo anterior, y volviendo al obligado suministro de información del algoritmo a la RLT, entiendo, en primer lugar, que ello no permitiría solventar el problema de los algoritmos basados en “machine learning”, que aprenden de sus propias decisiones y modifican autónoma y automáticamente por sí mismos sus ponderaciones iniciales

Adicionalmente a ello, creo necesario poner en relación dicha obligatoriedad con el carácter de “secreto empresarial” que las empresas afectadas atribuyen al algoritmo. Obviamente, la condición de “no patentable” que recae sobre el mismo (art. 4.4 Ley de Patentes) hace que su potencial protección deba asociarse a la Ley 1/2019 de Secretos Empresariales que, paradójicamente, dejaría de ser de aplicación desde el momento en que ‑por virtud de esa obligada divulgación a la RLT‑ el algoritmo dejara de ser “secreto” en los términos que la propia Ley 1/2019 acota [14].

Si lo que realmente se pretende es ‑en palabras de la Ministra‑ el evitar abusos asociados a la propia configuración del algoritmo,  entiendo que los intereses de ambas partes podrían verse satisfechos sometiendo el algoritmo a auditoría independiente respecto a su no “abusividad”, y que sea el resultado de esa auditoría ‑renovable con la periodicidad que se considere‑ lo que sí sea objeto de entrega a la RLT.

 

 

Como vemos, la pizza a repartir admite múltiples ingredientes posibles.

[1] Lo siento, que no cuenten conmigo para eufemismos inclusivos contrarios a las reglas de nuestro venerable idioma del tipo “personas trabajadoras”

[2] Es de confiar que la RAE fije pronto criterios alternativos para poder suplir los numerosos anglicismos asociados a esta novedosa actividad y sector. Entretanto… Es lo que hay.

[3] El operador digital JUST EAT (Just Eat Takeaway.com) se ha manifestado, sin embargo, a favor del acuerdo, emitiendo también un comunicado al efecto.

[4] SJS 6 Valencia 244/2018, de 1 de junio 2018

[5] SJS 39 Madrid 284/2018, de 3 de septiembre 2018

[6] SJS 17 de Madrid 12/2019, de 11 de enero 2019

[7] SSTSJ Cataluña 1034/2020, de 21 de febrero; 5647/2019, de 7 de mayo de 2020; 1449/2020, de 12 de mayo; 2405/2020, de 11 de junio; 2557/2020, de 16 de junio y 4021/2020, de 22 de septiembre.

[8] STSJ CyL (Valladolid) de 291/2020, de 17 de febrero.

[9] STSJ Asturias 1818/2019, de 25 de julio.

[10] SSTSJ Madrid 1155/2019, de 27 de noviembre , 1223/2019, de 18 de diciembre , 1323/2019, de 17 de enero y 68/2020, de 3 de febrero.

[11] STSJM 751/2019, de 19 de septiembre.

[12] Vid. a este respecto el excelente post de Ignasi Beltrán “Employment status of platform workers: national courts decisions overview…” en su blog “Una mirada crítica a las relaciones laborales”.

[13] Rec. 4746/2019. Ponente Juan Molins García-Atance. Disponible aquí https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/05986cd385feff03/20201001

[14] La propia RDGSJFP antes citada asociaba expresamente al carácter “secreto” del know how su condición de bien inmaterial de carácter patrimonial