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Las políticas penales sobre delitos sexuales: el caso Sueco y la ocurrencia de Carmen Calvo.

El pasado martes la vicepresidenta del Gobierno y ministra de Presidencia, Relaciones con las Cortes e Igualdad, Carmen Calvo, compareció ante la Comisión de Igualdad del Congreso de los Diputados para desgranar las principales medidas del Ejecutivo en esta área.

De su comparecencia y de las diferentes medidas que señaló la Ministra, dos de ellas, quizá no las de mayor impacto real sobre la igualdad, han causado un importante revuelo mediático: la modificación del lenguaje de la Constitución para hacerlo “inclusivo”, previo informe de la Real Academia Española (RAE) al respecto, y la reforma del Código Penal y la ley de Enjuiciamiento Criminal para que cualquier acto sexual que no posea un “sí expreso” por parte de la mujer pueda considerarse un delio de violación.

Sobre la primera controversia, rápidamente la RAE ha salido a señalar que no entienden esta feminización del texto constitucional puesto que, gramaticalmente, en castellano el género masculino “es inclusivo” de ambos géneros. Veremos finalmente si esta propuesta de la Ministra llega a algo, dada las visibles negativas de la RAE a ser utilizada políticamente.

En relación a la controversia creada por la propuesta de que las relaciones sexuales precisen de un “sí expreso” por parte de la mujer, la Vicepresidenta manifestó lo siguiente: “Es algo tan rotundo, tan perfecto, como que si una mujer no dice ‘sí’ expresamente, todo lo demás es no. Y ahí es donde está preservada su autonomía, si libertad, el respeto a su persona y su sexualidad”. Poco más al respecto explicó la Vicepresidenta y Ministra de Igualdad.

Inmediatamente, los medios de comunicación y las redes sociales, como reflejo de la sociedad, comenzaron a preguntarse cómo se iba a articular esta medida de manera concreta, cómo se van a garantizar los elementos probatorios de dicho “sí expreso”, de quién dependerá la carga de la prueba en caso de que existan denuncias por este motivo o, simplemente, cómo influiría esta medida a la hora de realizar actos sexuales.

Es indudable que el caso de “La Manada” claramente tiene influencia en esta propuesta. No será éste el lugar donde se dirima si se ha juzgado correctamente la cuestión, pero las fuertes críticas sociales que se alzaron contra el Poder Judicial por los tipos penales aplicados a este grupo apuntan directamente al núcleo de la propuesta. Pero, si es cierto que este polémico caso ha alentado la reacción de la Ministra, también lo es que ésta ha querido escudarse en el derecho comparado (en especial, en el derecho sueco) para abordar la cuestión. Veamos, pues, qué dice el derecho comparado.

En el ámbito internacional, la regulación de los delitos sexuales con base en el consentimiento posee numerosos ejemplos. El Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica elaborado en Estambul, en 2011, y ratificado por España y publicado por el BOE en junio de 2014, establece en su artículo 36 que “el consentimiento debe prestarse voluntariamente como manifestación del libre arbitrio de la persona considerado en el contexto de las condiciones circundantes”. Un enunciado éste que choca con las declaraciones de la Ministra. El caso de Suecia, que señala como ejemplo la Ministra, es bastante reciente aunque no el único. Según Amnistía Internacional, los Estados europeos donde el sexo sin consentimiento y sin uso de fuerza o violencia se considera violación son Reino Unido, Irlanda, Bélgica, Luxemburgo, Alemania y Chipre. Solo dos países nórdicos han instaurado medidas de este tipo. Islandia en marzo de 2018 y Suecia en mayo de ese mismo año. Mientras tanto, Finlandia y Noruega también han tenido este mismo debate rechazándose en ambas la adopción de estas medidas.

El caso sueco se inicia en diciembre de 2017. El Ejecutivo sueco, movido por el aumento de las violaciones en su territorio en el periodo de 2016 a 2017 en un 10%, y las lagunas penales existentes en su Código Penal, donde no se contemplaban penas de violación para actos sexuales en los que se había manifestado una negativa a mantener relación sexual, aunque no pesara fuerza o violencia, publicó un proyecto de ley que, básicamente, establece la necesidad de un consentimiento en las relaciones sexuales como elemento diferenciador a la hora de tipificar un acto como violación. Ya no será requerida la existencia de violencia o amenazas o que la situación de la víctima fuese de vulnerabilidad. El Ejecutivo sueco basó su propuesta en su la visión del derecho incondicional de la ciudadanía a la libre autodeterminación personal y sexual. Para trasladar esta nueva visión punitiva, propuso dos nuevas tipificaciones: “violación negligente” y “abuso sexual negligente” con penas de prisión de cuatro años. Estos tipos suponen que los delitos de abuso se podrán extender a más situaciones que de manera previa. Por ejemplo, cuando una persona sea consciente del riesgo de que la otra persona no está participando voluntariamente, pero aun así realiza el acto sexual con dicha persona.

La nueva tipificación de violación negligente viene dada por la dificultad esgrimida por los jueces y magistrados a la hora de determinar la intención del acusado, lo que, de cara a la nueva normativa, si el acusado es consciente de que carecía de consentimiento, se considerará culpable. En el texto final de la norma se especifica que la prueba debe requerir si la persona pudo e hizo todo lo posible y necesario para determinar si realmente se recibió el consentimiento.

Las nuevas medidas especifican situaciones en las que los encuentros no serán considerados voluntarios. Las relaciones que sean resultado de agresión física, amenazas o chantaje de difundir información negativa sobre la persona en caso de no acceder serán consideradas violación. Además, se tipifica la “explotación impropia” como aquel acto en el una persona que está inconsciente, dormida, gravemente asustada, intoxicada o bajo la influencia de alcohol o drogas, ya que consideran que no puede existir consentimiento. Tampoco se considerará que el consentimiento es libre cuando existe una relación de dependencia entre los participantes en el acto.

Hasta aquí vemos que existen ciertos paralelismos con los tipos ya existentes en nuestro Código Penal. Sin embargo, lo novedoso de la normativa sueca es que establece que las relaciones sexuales que derivan de un consentimiento no verbalizado (consentimiento silencioso) no es automáticamente violación. En este caso, el consentimiento no verbalizado debe ser corroborado por evidencia adicional. La norma estipula que la situación debe ser analizada en su totalidad para considerar si se otorgó ese consentimiento no verbalizado. Es decir, la norma sueca está en sintonía con lo que señala el Convenio de Estambul en relación con el consentimiento, y no a lo que la Ministra Carmen Calvo anunció.

Este tipo de regulación es compleja. Prueba de ello es que la propuesta sueca recibió diferentes críticas durante su tramitación, especialmente en lo referido a la dificultad de probar si se ha otorgado o no el consentimiento, ya que sería la palabra de una de las personas implicadas contra la otra, y determinar qué actos específicos serían punibles. Varios tribunales que también participaron en la redacción de la norma, como por ejemplo la Corte de apelación de Svea, mostraron su preocupación por la frustración que la norma podría causar al no corresponder los resultados con las expectativas iniciales, pudiéndose dar la paradoja de que se denuncian más casos de violación pero consiguiéndose menores condenas. El análogo Consejo de Estado en Suecia, el Consejo de Legislación, también criticó la norma al establecer que esta norma no es predecible, argumentando que la predeterminación de las acciones punibles no pueden hacerse con tanta precisión, desaconsejando los cambios normativos. El debate sobre los hechos probatorios de este consentimiento está en marcha; de hecho, algunos despachos de abogados ya han desarrollado aplicaciones móviles para garantizar el registro de este consentimiento.

Por tanto, a la luz de la regulación sueca, la Ministra Calvo desdibujó el modelo sueco a fin de magnificar una medida política en pos de las mujeres y alcanzar un mayor nivel de impacto propagandístico. Su propuesta poco tiene que ver con la realidad sueca.

Existe actualmente un debate sobre si precisamos de nuevos tipos penales o debemos reformar los ya existentes, configurando que la existencia de un consentimiento, expreso o no, físico o psicológico, es la línea que determina si un acto sexual es considerado violación o no. Pero trasladar ese debate a elementos propagandísticos y simplistas no ayuda. Dada la complejidad de la reforma que se precisa, y las implicaciones que puede suponer una mala regulación de estos nuevos tipos, será preciso que el nuevo Gobierno cuente con la opinión del Consejo de Estado y de juristas especializados en la materia, a fin de evitar una regulación que termine resultando frustrante y, lo más importante, no sirva para mejorar la protección y la defensa de las mujeres que sean agredidas y violadas.

 

Imagen: RTVE.

Últimos partes médicos sobre el órgano de gobierno de los jueces: inmovilismo versus europeísmo (II)

Continuación del post sobre el mismo tema publicado ayer 

2. Parte médico de 12 de julio. Europeísmo: una apuesta por la despolitización de la Justicia

Desde que el CGPJ fue asaltado, capturado y monopolizado por el poder político, a través de la reforma del PSOE de 1985, «ni rojos ni azules han estado dispuestos a renunciar a su trozo del pastel»[1]. Al día de hoy, en nuestro país, la politización del más alto órgano de gobernanza de los jueces es groseramente incuestionable[2]. Nadie lo pone en duda, salvo la ceguera interesada de los beneficiados por las malas prácticas de un sistema enfermo[3]. Y esa politización afecta a la percepción de la independencia judicial, singularmente a través de dos poderosas herramientas de intimidación y recompensa en manos del Consejo: la potestad disciplinaria y los nombramientos discrecionales de altos cargos. La primera, para poner contra la pared a los jueces que no se ajustan al guión; y la segunda, para premiar a los amigos y afines. Es el control de los jueces mediante «el palo y la zanahoria», según dijo el presidente Lesmes. En pocas palabras: «La partitocracia está minando la división de poderes, y esta es una dimensión necesaria en un modelo democrático»[4].

Pues bien, por primera vez desde hace más de treinta años, se ha presentado para su tramitación parlamentaria, una proposición de ley orgánica dirigida a modificar la LOPJ con la sincera finalidad de reforzar la independencia judicial. Ha sido el 12 de julio de 2018 y su impulsor es el grupo parlamentario Ciudadanos. En su decálogo de medidas aparecen cinco de ellas directamente dirigidas a la despolitización de la Justicia. Son las siguientes:

1. Los jueces eligen el gobierno de los jueces. Los 12 vocales del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) que proceden de la carrera judicial serán elegidos directamente por y entre todos los jueces.

2. Representatividad de la carrera en el CGPJ. Para garantizar la representatividad de toda la carrera judicial, cada juez podrá presentarse si dispone de 25 avales o el aval de una asociación profesional. Cada juez podrá votar a un máximo de 6 candidatos en una única circunscripción nacional mediante listas abiertas y voto personal, libre, igual, directo y secreto.

3. Sin nombramientos políticos. Para evitar que los políticos nombren a aquellos magistrados que, en su caso, tendrán que juzgarles, suprimiremos los magistrados nombrados por los Parlamentos Autonómicos.

4. Sin puertas giratorias entre Política y Justicia. Los jueces procedentes de la política no podrán regresar a la magistratura hasta pasados 4 años y tendrán que abstenerse en todos los procesos que afecten a partidos políticos o cargos públicos.

5. Limitación de mandatos. Limitaremos a dos los mandatos del presidente y vocales del CGPJ, del presidente de la Audiencia Nacional, de los presidentes de los Tribunales Superiores de Justicia y de las Audiencias Provinciales.

Como se ve, en lo que se refiere al sistema de elección de los doce vocales de procedencia judicial, la propuesta devuelve a los gobernados (los jueces) el derecho a elegir, al menos, a una parte de sus gobernantes. Nadie antes lo había llevado a debate en el Parlamento. Y eso que el Partido Popular lo prometió claramente en su programa electoral del año 2000 y de nuevo en el de 2011. En ambas ocasiones ganó las elecciones con mayoría absoluta y, no obstante, jamás presentó un proyecto de ley para despolitizar el CGPJ. Todo lo contrario, impulsó dos reformas de la LOPJ (2001 y 2013) modificando el sistema de elección de los vocales judiciales, sin extirpar el cáncer de su politización. Decepcionó.

Retomando el texto articulado propuesto por Ciudadanos, en él se fijan las bases del procedimiento electoral de acuerdo con las siguientes normas (nueva redacción del art. 574 de la LOPJ):

a)  La papeleta deberá contener una única lista abierta en la que se relacionen por orden alfabético todos los candidatos y en la que se hagan constar la categoría profesional y el destino actual del candidato.

b)  El voto se emitirá de manera presencial. En ningún caso se admitirá el voto delegado.

c)  De la única lista abierta a que se refiere el apartado anterior, el elector marcará con su voto hasta un máximo de seis candidatos.

d)  Una vez haya sido realizado el escrutinio, resultarán elegidos los doce jueces y magistrados que hayan obtenido mayor número de votos, otorgando preferencia, en caso de empate, al de mayor antigüedad en el escalafón.

La limitación de voto a seis candidatos por elector y la prohibición de voto delegado sirven como contención a eventuales maniobras para acaparar todos los puestos por alguna asociación y, sobre todo, para dar cabida a las minorías. Pues bien, independientemente de que prospere o no la propuesta y de sus eventuales mejoras, queda claro que mientras unos quieren ―como viene sucediendo desde 1985― repartirse las vocalías del CGPJ por cuotas entre los distintos grupos parlamentarios y perpetuar así un sistema que entraña un factor de corrupción; otros están dispuestos a cumplir las recomendaciones del GRECO y proponen que los vocales del turno judicial se elijan democrática y directamente por los propios jueces. Frente al inmovilismo, una apuesta decididamente europeísta[5].

 

[1].           Así, Miguel Fernández Benavides, «Independencia del Poder Judicial: llueve sobre mojado», en el blog  ¿Hay derecho? (hayderecho.com), 18 de enero de 2018.

[2].           Basten, a título ejemplificativo, dos titulares contundentes: «El Consejo de Europa reprueba la politización del sistema para elegir el Poder Judicial», en El País, 10 de octubre de 2016 y «Europa exige que los jueces sean quienes elijan el CGPJ y no los políticos», El Mundo, 4 de enero de 2018.

[3].           Véase Jesús Manuel Villegas Fernández, «La politización del Consejo General del Poder Judicial», en Noticias Jurídicas (revista digital), 1 de marzo de 2011.

[4].           Victoria Rodríguez Blanco, «Poder Judicial y calidad democrática en España», en el blog Pasos a la izquierda, núm. 7, 21 de diciembre de 2016.

[5].           El próximo día 4 de diciembre de 2018 se cumplirá el plazo de cinco años que establece el artículo 568.1 de la LOPJ para la renovación de los vocales del CGPJ. El plazo para la presentación de candidaturas a vocales judiciales se abre el 4 de agosto, con arreglo al procedimiento de elección partitocrática. Lamentablemente se volverán a incumplir las recomendaciones del Consejo de Europa.

 

Últimos partes médicos sobre el órgano de gobierno de los jueces: inmovilismo versus europeísmo (I)

El órgano de gobierno de los jueces está enfermo. Se encuentra aquejado de una grave septicemia provocada por la masiva intoxicación de microorganismos patógenos inoculados desde la partitocracia. Sus tutores legales se han negado a facilitarle la medicación antibiótica intravenosa prescrita por un reconocido especialista europeo en la materia: el Dr. GRECO, máster en investigación sobre enfermedades infectocontagiosas y premio Nobel de Medicina en 2013, por sus investigaciones sobre cómo atajar la corrupción en la Justicia. Contrariamente a las prescripciones del eminente doctor, quienes ostentan la patria potestad del afectado han decidido mantener el mismo tratamiento placebo que ninguna mejoría ha supuesto para el enfermo; eso sí, le han añadido unas dosis diarias de valeriana, recomendada por la sabiduría «popular», para mantenerlo calmado, relajado y presto a seguir las indicaciones de sus valedores.

El pronóstico es crítico, sus signos vitales son inestables. Existe riesgo de  síndrome de disfunción multiorgánica. No obstante, el proceso aún es reversible.

Un nutrido grupo de ciudadanos, alarmados por la situación de desamparo del enfermo y conscientes de que existen posibilidades de recuperación, han tomado la iniciativa. Proponen aplicar el tratamiento prescrito por el Dr. GRECO y se han ofrecido a ser ellos quienes costeen la medicación necesaria. Esta loable actitud, muestra de la solidaridad y caridad que aún existe en unos pocos, se topará, a buen seguro, con la tozudez de los guardianes del órgano doliente, bien pertrechados para la defensa de sus propios intereses, asistidos de su guardia pretoriana, presta en todo momento a obedecer la voz de su amo.

Facilitamos los últimos partes médicos del enfermo del 11 y 12 de julio de 2018.

1. Parte médico de 11 de julio. Inmovilismo: el déjà vu

El 11 de julio de 2018, la ministra de Justicia del Gobierno socialista, Dolores Delgado, compareció ante la Comisión de Justicia del Congreso para presentar los «ejes» de su política. En lo concerniente al sistema de selección de los vocales solo ofreció más de lo mismo. Lo dijo bien claro: «No voy a modificar los sistemas de elección de los vocales del CGPJ» y «No vamos a ceder la soberanía popular representada en este Parlamento a intereses meramente corporativos»[1]. Como si alguien le estuviese reclamando soberanía alguna y no despolitización e independencia del órgano de gobierno de los jueces. Anunció a renglón seguido un cambio cosmético en el proceso de elección con alharacas sobre transparencia, publicidad y guiños populistas a la «participación de la ciudadanía»; eso sí, aclarando inmediatamente que estos cambios se introducirán en el «proceso» de elección, pero «no en el sistema», que quedaría así por enésima vez en manos de la partitocracia.

En resumidas cuentas, una comparecencia de postureo, anunciando la intención de introducir modificaciones insustanciales para que todo siga igual: que los vocales de extracción judicial los elijan las Cámaras al dictado de las élites de los partidos. Ningún avance, por tanto, de cara a corregir el riesgo de corrupción que supone esa politización del CGPJ, tal y como nos exigen desde Europa[2].

En ese mismo acto, el portavoz socialista en la Comisión de Justicia, abogó en defensa de la elección parlamentaria de los vocales judiciales[3] atendiendo fundamentalmente a la distinción entre la ratio decidendi y los obiter dicta de la STC 108/1986[4]. Su argumentación bien merece una réplica:

1) La ratio decidendi de la STC 108/1986. La ratio decidendi o «razón de decidir» es el elemento nuclear de la motivación del fallo. Lo constituyen los argumentos en los que el tribunal basa su decisión sobre las pretensiones del litigio. Sin ellos, la sentencia quedaría huérfana de la motivación exigible por la tutela judicial efectiva.

Pues bien, es cierto, como insistió el portavoz socialista, que el Tribunal Constitucional declaró la conformidad con la Constitución de la norma que desde 1985 cedió la elección de los vocales judiciales a las Cámaras, porque su texto, si bien «hace posible, aunque no necesaria, una actuación contraria al espíritu de la norma constitucional», «es susceptible de una interpretación conforme a la Constitución y no impone necesariamente actuaciones contrarias a ella». Dicho en pocas palabras, que pese al riesgo ―hoy, y desde hace décadas, convertido en certeza― de frustrar la finalidad pretendida por el artículo 122.3 de la CE, el sistema de elección parlamentaria no era por sí mismo inconstitucional. Lo que vino a decir el alto tribunal es que la Constitución dejó abierto el sistema de selección de los vocales de extracción judicial, de manera que tanto el sistema anterior de elección por los jueces (Ley Orgánica 1/1980) como el de elección por el Congreso y el Senado (Ley Orgánica 6/1985) eran constitucionales. Y también podría serlo hacer la selección por sorteo entre los todos los candidatos, pero ello no significa que sea este el que mejor se ajuste a la finalidad pretendida por el constituyente.

Además, el sistema no solo debe adaptarse a la Constitución. Hoy en día las exigencias de calidad democrática son mayores y nos vienen impuestas desde Europa. El sistema tiene que adecuarse a los estándares requeridos por el Consejo de Europa; singularmente por el GRECO, entre cuyas advertencias anticorrupción ha requerido en varias ocasiones al Reino de España para que los vocales judiciales del CGPJ sean elegidos directamente por los propios jueces. Pertenecer al selecto «club» del Consejo de Europa conlleva contraprestaciones. Se exige el pago de una cuota consistente, en este caso, en cumplir las indicaciones para prevenir y atajar la corrupción, garantizando así la calidad democrática del sistema judicial: su independencia del poder político. España, su Gobierno, es moroso en este cumplimiento.

2) Los obiter dicta de la STC 108/1986. Reconoció el portavoz socialista que la STC 108/1986 expresaba «esos temores» sobre el riesgo de degradación de la elección parlamentaria de los vocales judiciales, sobre la utilización espuria del sistema por la partitocracia convirtiendo el CGPJ en un «miniparlamento», pero arguyó que solo eran obiter dicta, subestimando así su valor.

Los obiter dicta, en castellano «dicho de paso», son argumentos accesorios, colaterales, sin repercusión directa sobre el sentido del fallo. Ahora bien, no son en absoluto desdeñables. Tienen carácter pedagógico[5]. Constituyen un argumento «de autoridad» (magister dixit), que en este caso nos llega ―fundadamente argumentado― nada menos que desde el Tribunal Constitucional en Pleno.

Pero es que, además, no es procesalmente correcto ―a mi juicio― decir que las valoraciones hechas por la STC 108/1986 sobre qué sistema garantiza mejor la finalidad buscada por el constituyente sean un obiter dicta. No debe olvidarse que una de las cuestiones planteadas por la parte recurrente fue la interpretación del artículo 122.3 de la Constitución «a la luz de su espíritu y finalidad». Formaba, por tanto, parte del debate procesal ―esto es, de la ratio decidendi del asunto― el razonamiento que el Tribunal Constitucional lleva a cabo sobre cuál es la finalidad del artículo 122.3 y sobre la adecuación de uno y otro sistema a esa finalidad.

Por eso, no me parece acertado minusvalorar, como obiter dicta, sino tomar como ratio decidendi las declaraciones del tribunal en las que señala lo siguiente (fundamento jurídico 13):

a) Que el fin perseguido por el artículo 122.3 de la CE es «asegurar la presencia en el Consejo de las principales actitudes y corrientes de opinión existentes en el conjunto de jueces y magistrados en cuanto tales»; o, resumidamente, «asegurar que la composición del Consejo refleje el pluralismo existente… en el seno del Poder Judicial».

b) «Que esta finalidad se alcanza más fácilmente atribuyendo a los propios jueces y magistrados la facultad de elegir a doce de los miembros del CGPJ es cosa que ofrece poca duda».

Lo que sí puede tomarse como obiter dicta es el consejo del Tribunal Constitucional de sustituir el sistema de elección parlamentaria de los vocales judiciales por el que mejor cumple la finalidad perseguida por la Constitución: la elección por los propios jueces. Con todo, no es una afirmación vacua la del alto tribunal, sino la consecuencia de un previo análisis de uno y otro sistema, lo que debería llevarnos, cuando menos, a valorarlo con mayor aprecio que el expresado por el portavoz socialista.

 

[1].           Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, Cortes Generales, Comisiones (XII Legislatura), 11 de julio de 2018, núm. 564, pág. 3.

[2].           Cf. al respecto los informes de evaluación y cumplimiento del GRECO (IV ronda de evaluación) sobre «prevención de la corrupción respecto de parlamentarios, jueces y fiscales». Singularmente el parágrafo 78 del informe de evaluación (Evaluation Report/Rapport d’Evaluation) de diciembre de 2013 y los parágrafo 29 y 37, respectivamente, de los informes de cumplimiento (Compliance Report/Rapport de Conformité) de julio de 2016 y diciembre de 2017. Disponibles en https://www.coe.int/fr/web/greco/evaluations/spain.

[3].           Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, Cortes Generales, Comisiones (XII Legislatura), 11 de julio de 2018, núm. 564, pág. 26.

[4].           Que fue la que avaló, no sin reservas y preocupación, la constitucionalidad del sistema de elección parlamentaria de los vocales judicial.

[5].           Así, el ATS (Sala 3.ª, sección 1.ª) de 5 de julio de 2012. Recurso 506/2012.

Nuevo equipo político de Justicia, nueva Fiscal General.

El pasado 20 de febrero, antes de la moción de censura que ganó el candidato socialista, se vetó en el Parlamento la propuesta de Ciudadanos para reformar la Fiscalía.   El único apoyo significativo que tuvo la misma fue el del Grupo parlamentario de Podemos, mientras que PP y PSOE y los partidos nacionalistas catalanes -lo que me sorprendió realmente- se opusieron a la opción de que el Gobierno tuviera que someterse a un filtro parlamentario cualificado para elegir al Fiscal General, lo que suponía una esperanza de despolitizar la institución.  El PSOE, a través de una encendida intervención de su Portavoz en materia de Justicia, Sr. Campo, sostuvo que era lógico que quien dirige la política criminal, que es el Gobierno, designe al Fiscal General del Estado.

Esa “lógica” es la que ha llevado a que la Fiscalía en España esté asociada al poder ejecutivo y por tanto vea lastrada su credibilidad ante la opinión pública y ante los afectados por sus decisiones, cuando su mandato constitucional es el de actuar “en todo caso” de acuerdo con los principios de legalidad e imparcialidad.    Esa lógica, además, se vuelve en burda trampa dialéctica porque la Justicia –y menos aún la Justicia penal- no es el instrumento para aplicar la política criminal del Gobierno dado que estamos ante un poder del estado que “se administra” por jueces y magistrados integrantes del poder judicial (art. 117.1 de la Constitución), de manera que si en los Tribunales se dirimiera la política del Gobierno estaríamos ante política y no ante Justicia.    En todo caso, en materia de Justicia, los dos partidos que han dirigido la política española en las últimas décadas discrepan poco en esta materia fundamental.   Los dos están completamente de acuerdo en controlar la Fiscalía cuando gobiernan, los dos están de acuerdo en criticar en términos políticos al Fiscal General elegido por el adversario.   Los dos por su parte están de acuerdo en controlar políticamente al órgano de gobierno de los jueces.  Y los dos han mantenido hasta ahora el sistema de aforamientos, que es la culminación de este inaudito sistema completamente contrario al principio de igualdad ante la ley, que cuando se ha de confrontar con los parámetros existentes en Europa nos causa tantos quebraderos de cabeza.    En materia de Justicia estamos hablando de dos partidos muy parecidos.

Un síntoma de que la Fiscalía no está politizada sería el hecho de que cuando cambia el Gobierno los cambios en la institución fueran mínimos.  Que la Fiscalía siguiera con sus propios procedimientos, con sus propios ritmos y con sus propios criterios para defender la igualdad de todos ante la ley fuera cual fuera el Gobierno de turno.   Si el Gobierno del Sr. Sánchez hubiera mantenido al anterior Fiscal General –elegido por el PP- durante el año largo de mandato que les queda, hubiera trasladado un buenmensaje.   Estoy seguro que ni se les pasó por la cabeza.   Desde que ha llegado el Gobierno socialista al poder ha cambiado el FGE y el jefe de su equipo, elegidos entre compañeros -muy respetables- pertenecientes a la Unión Progresista de Fiscales.    Pero es que, además, todo el equipo ministerial ha sido elegido también entre fiscales pertenecientes a dicha asociación.   De manera que el gobierno del PSOE deposita su confianza en una Ministra, en un Secretario de Estado, en una Directora General de Justicia, en una Directora del Centro de Formación de los fiscales y de otros profesionales de la Justicia en manos de funcionarios que hace unas semanas debían mantener la neutralidad política y todos pertenecientes a la UPF.   La cantera política de la Justicia del PSOE parece que está ahora en la UPF.  Fiscales muy relevantes de la UPF se han convertido de repente en la patronal de la Justicia cuando hace unas semanas salíamos todos juntos para reclamar cambios al Ministro Catalá. El voto en contra de la despolitización de la Fiscalía que emitió el Partido socialista hace tres meses aparece ahora claramente razonado: la Fiscalía es para el que manda y si manda el PSOE, pues para el PSOE.

Como creo que las personas son importantes, quizá ingenuamente, albergo alguna esperanza de que los fiscales que ahora están en el Gobierno impulsen alguna reforma tendente a abrir el Consejo Fiscal a la Carrera fiscal, a conferir mayor autonomía a los fiscales en sus funciones o a objetivar nombramientos.   No mucho más, pero algo debería producirse para contrastar con el periodo del Sr. Catalá.

En todo caso, a mi me parece si el sistema de dependencia del Ministerio Fiscal al Gobierno es malo cuando gobierna el PP, también es malo cuando gobierna el PSOE.  No lo hace bueno quien lo dirija.  Y es que,aunque creo que las intenciones de los elegidos son rectas, la confianza en actuación imparcial de la Fiscalía no puede descansar únicamente en la buena predisposición de personas elegidas por el Gobierno por razones de afinidad política: ha de haber garantías que vayan más allá de los buenos propósitos. En este contexto, sorprende el silencio ante este fenómeno de desembarco progresista en la Justicia con el cambio de gobierno entre los fiscales, como si hubiera complicidad o resignación.   Hoy me decían que esta situación es buena para la UPF y no es mala para la Asociación de Fiscales (AF), ahora desplazada del poder en la Fiscalía por la UPF: cuando vuelvan los conservadores, blanqueadas sus afinidades políticas por la de los progresistas, volverán ellos con la fuerza con que ahora han entrado los otros a poco que mantengan apoyos políticos como llevan teniendo décadas.

Así que,en lo esencial, que para mí es la despolitización de la Justicia, nada ha cambiado ni tampoco va a cambiar a corto o medio plazo.    No lo hará porque ningún cambio que tienda a eliminar o reducir la eventual influencia de los partidos políticos en la toma de decisiones concretas de la Fiscalía va a ser adoptado por los beneficiarios de este sistema lamentable.    Tras unos años de control del PP en la Fiscalía, la inmensa mayoría de las fiscalías territoriales tienen un fiscal jefe perteneciente a la Asociación de Fiscales, la asociación afín al PP.   Ahora cambia la tortilla y ya hay nuevas quinielas, nuevos rumores, nuevos candidatos progresistas para muchas plazas, esperando que cuadren los tiempos. Quienes nombran ahora ya no son conservadores, ahora han sido elegidos por el PSOE.   En todo caso, atribuir al Fiscal la investigación de los delitos con unos Gobiernos que defienden que mantienen al Ministerio Fiscal en su órbita por entender que se trata de una pieza de la política criminal del Gobierno me parece algo temerario.   Y sin ese cambio, el proceso penal seguirá siendo un modelo de museo en Europa y se prolongará el aislamiento funcional de la Justicia española.

¿Ese sistema del PP-PSOE es el deseable para tener realmente Fiscales Generales del Estado que no sean únicamente Fiscales Generales del Gobierno?  Yo creo que no.   Yo creo que detrás de la corrupción, o al menos del riesgo de que aparezca, en buena medida está la politización de la Justicia.  Más aún, cuando la corrupción empieza a hacerse notar, la capacidad de influir en la Justicia se convierte en un factor fundamental para sobrevivir políticamente. El debilitamiento de mecanismos de control que deberían estar para vigilar y exigir responsabilidades en su caso al poderes un factor de riesgo para el desarrollo de la corrupción.   La Fiscalía (o la Intervención del Estado, o el Poder Judicial) no puede tener relaciones de confianza y menos de subordinación al poder ejecutivo. Es al revés: la Fiscalía ha de desconfiar de los Gobiernos, del poder en general, y no estar estructuralmente en la órbita de su confianza. La independencia y la imparcialidad de la Justicia han de garantizarse si queremos un sistema democrático limpio.   Si el poder ejecutivo se reserva el derecho a elegir a quienes tienen la misión de que la ley se cumpla o se haga cumplir, el sistema con el tiempo se quiebra, y eso es lo que creo ha ocurrido desde hace décadas.

¿No hemos aprendido nada en todo este tiempo?  ¿Tantos años de corrupción impune no sugieren la necesidad de despolitizar a quien tiene que perseguirla?  ¿No alarman siquiera las noticias que afectan a los más altos estamentos del Estado y que nos tienen con el corazón en un puño?Mejor sistema sería tener Fiscales Generales elegidos por una amplia mayoría parlamentaria, que no le debieran el puesto a ningún partido o Gobierno en particular y que pudieran ejercer su labor contando con una confianza genérica de muchos pero ninguna gratitud a partido concreto por el nombramiento.   No sé si algún día, por esas casualidades de la vida, podrá haber una mayoría parlamentaria que renuncie a controlar la Justicia.    Pero ese escenario, con los dos primeros partidos políticos de España en contra es muy improbable.

Hay otra cuestión que me interesa destacar: desde mi punto de vista y contrariamente a lo que creo que se opina mayoritariamente en mi carrera, considero muy negativo para la Fiscalía el hecho de que los fiscales sean “fichados” por los partidos políticos para participar un tiempo en el Gobierno y luego puedan volver como si ese periodo no tuviera importancia para la función fiscal.  La tiene y mucha.   Pasa igual con los jueces.   Veo sentencias puestas por exministros de Justicia y no me sustraigo a la idea de que estoy ante políticos togados, no ante jueces.  Por eso, alegrándome por el reconocimiento que puedan tener algunos fiscales a los que realmente aprecio y que han tenido una trayectoria impoluta, creo que para la Justicia el que la cantera política de los partidos salga de la Fiscalía o de la Judicatura es globalmente muy negativo.

Van pasando los años, y el Ministerio Fiscal sigue siendo botín de la victoria política.

 

 

 

 

Comunicado de la Plataforma por la Independencia del Poder Judicial sobre la renovación del CGPJ

POR UNA RENOVACIÓN DEMOCRÁTICA DEL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

El presidente del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) anunció el tres de julio pasado la apertura del proceso de renovación del máximo órgano de gobierno de la magistratura española.

Con arreglo a la normativa vigente, los aspirantes a las vocalías judiciales del CGPJ deberán presentar su candidatura refrendada por un mínimo de veinticinco avales. Eso sí, por muchos apoyos que recaben, la decisión final pertenece en exclusiva a las cámaras parlamentarias. Por tanto, se cede a las formaciones políticas la composición de la totalidad de un órgano creado, precisamente, para preservar al Poder Judicial de injerencias políticas.

La Plataforma viene denunciando desde el año 2011 que, abandonado el modelo mixto del año 1980, el gobierno judicial se ha precipitado por un descrédito creciente que ha salpicado a la justicia entera. Los arbitrarios nombramientos de altos cargos judiciales con el escandaloso “intercambio de cromos”, el abuso del procedimiento disciplinario o la opacidad en las comisiones de servicio, son hirientes ejemplos de esta arquitectura viciada. Tanto es así que organismos internacionales como el Consejo de Europa han advertido de tan anómala situación.

Los jueces españoles han reaccionado mediante firmes reivindicaciones que hallan eco progresivo ante la opinión pública, gracias a la cada vez más sólida unidad asociativa. La última huelga de jueces y fiscales, con un seguimiento de hasta un sesenta y cinco ciento, ha sido uno de los hitos más representativos de esta acción conjunta.

La Plataforma promovió en el año 2013, coincidiendo con la última renovación del Consejo, las denominadas “elecciones alternativas”, una contestación simbólica ante la farsa institucional que invita a los jueces a involucrarse en una red clientelar de gratitudes recíprocas con la política. La alta participación alternativa reveló a la ciudadanía que la judicatura es ajena a los manejos de los políticos togados.

La Plataforma propone a las asociaciones judiciales el respaldo a una lista de unidad formada solamente por doce candidatos, para eliminar así el margen de maniobra de los partidos políticos. Dicha lista será escogida previamente por toda la carrera judicial según el principio “un juez/un voto” entre los precandidatos que libremente opten por concurrir a unos comicios preparatorios. La experiencia de las elecciones alternativas, corroborada en las recientes votaciones al Comité Ético donde se ensayó con éxito un régimen de plena democracia judicial, demuestra que es técnicamente factible.

A las asociaciones judiciales se les brinda la oportunidad histórica de poner fin a la manipulación de la Justicia, la asignatura pendiente de la transición española. Por dignidad y coherencia urge un compromiso sin ambigüedades que muestre a la ciudadanía que nuestros jueces son ajenos a una politización que, lejos de contaminar al Poder Judicial, no afecta más que a una minoría encumbrada a la cúpula del gobierno corporativo. En definitiva, se trata de llevar la unidad asociativa a sus últimas consecuencias.

¿Debe pedir perdón el abogado de la Manada?

Hay discursos ciertamente peligrosos, que a base de repetirse constantemente en los medios de comunicación y las redes sociales, pueden terminar instalándose en el imaginario popular. Me refiero a la reciente oleada de ataques al Poder Judicial y el cuestionamiento constante de algunos de los principios básicos sobre los que se asienta el Estado de Derecho. Hemos tenido que escuchar atónitos cómo un (ex) Ministro de Justicia señalaba públicamente a un juez (ver aquí), o como la Portavoz del nuevo Gobierno insinuaba recientemente que el Gobierno podría personarse como parte en defensa de las víctimas, dando a entender que la Fiscalía no estaría cumpliendo el papel que le atribuye la Constitución (ver aquí).

Pero la tormenta de populismo no se detiene en los ataques al Poder Judicial o al Ministerio Fiscal. Ahora, los opinadores que llevan meses hablando de jueces machistas y justicia patriarcal, parecen haber puesto en el punto de mira a al letrado encargado de la defensa de algunos de los imputados en el caso de la Manada. La semana pasada, a propósito de la publicación del auto de la Audiencia Provincial de Navarra, un tertuliano se preguntaba si el abogado pediría perdón en el caso de que la condena de sus clientes fuese finalmente confirmada en vía de recurso. Definitivamente, ha llegado el turno de los abogados.

Sin duda, ésta es una cuestión que afecta de manera muy especial a la salud del sistema democrático. El derecho de todo imputado a la defensa letrada es una garantía indispensable para evitar la arbitrariedad en la toma de decisiones y el poder ilimitado y despótico del Estado. Así lo reconocen todos los textos internacionales suscritos tras la devastación de la Segunda Guerra Mundial, como el artículo 6.3 c) del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950, cuando dispone que todo acusado tiene, como mínimo, el derecho a “defenderse por sí mismo o a ser asistido por un defensor de su elección y, si no tiene medios para pagarlo, poder ser asistido gratuitamente por un Abogado de oficio, cuando los intereses de la justicia lo exijan”. También, en un sentido muy parecido, se reconoce el derecho a asistencia letrada a toda persona acusada de un delito en el artículo 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 diciembre de 1966.

Nuestra Constitución reconoce a todos los ciudadanos un conjunto de derechos que forman parte del corazón mismo del estado liberal: “a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia” (art. 24.1 CE). El derecho de defensa aparece igualmente reconocido como un derecho fundamental del detenido (art. 17 CE), en una fase previa a la inicialización del proceso penal.

La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo también ha hecho hincapié, en numerosas ocasiones, en la “especial relevancia” que tiene “el sagrado derecho de defensa” en el proceso penal (SSTS 821/2016, de 2 de noviembre, 79/2012, de 9 de febrero y 263/2013, de 3 de abril). Y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha señalado que “el respeto del derecho de defensa en todo procedimiento que pueda dar lugar a sanciones, en particular a multas o a multas coercitivas, constituye un principio fundamental del Derecho de la Unión” (STJUE de 14 de septiembre de 2010, caso Azko y Akcros).

El papel del abogado es imprescindible para que todos esos derechos puedan materializarse y tomar forma. Sin abogado, no puede haber garantías procesales; sin abogado, no puede haber contradicción; sin abogado, no puede haber derecho de defensa ni práctica de pruebas; sin abogado, no hay, en definitiva, presunción de inocencia. La pretensión legítima del Estado en cuanto a la persecución y sanción de las conductas delictivas solo debe ser satisfecha dentro de los límites impuestos al ejercicio del poder por los derechos que corresponden a los ciudadanos en un Estado de Derecho.

Ahora que está tan de moda decir que los operadores jurídicos (especialmente jueces y fiscales) necesitan formarse en “perspectiva de género” o, incluso, como apuntaba la Ministra de Justicia, que son necesarias “reformas mentales” (ver aquí) –expresión ésta cuando menos inquietante-, quizás no estaría de más que algunos opinadores (incluidos políticos y representantes públicos) recibiesen una formación mínima en Derecho. Quizás así podrían evitarse afirmaciones tan imprudentes como que “la libertad de la manada es un insulto a la mujeres” o que “la justicia es una mierda” (ver aquí). Aunque quizás no sea tanto un problema de falta de formación, si tenemos en cuenta, por ejemplo, el desahogo en las redes sociales de la Alcaldesa de Madrid (jueza con una dilatada experiencia en la jurisdicción penal), señalando que “es incomprensible que se desoiga la crítica social generalizada” (ver aquí).

Quizás convendría hacer pedagogía y explicarle a los ciudadanos las ventajas del principio acusatorio, frente a un sistema inquisitorial, en el que el juez que instruye la causa (y juzga) forma parte activa del proceso o, lo que es lo mismo, toma partido (esto ya lo hemos vivido y no hace tanto tiempo). O por qué es preferible un sistema garantista –en el que el imputado es “presuntamente inocente” y no “presuntamente culpable”, hasta que recae sentencia firme- en el que decide un juez, independiente y predeterminado por la Ley, a la justicia de la turba, donde las decisiones sobre la libertad y las haciendas se toman al albur del parecer de la masa enfervorecida.

Sin perjuicio de todo lo anterior, defiendo que cada cual siga diciendo y opinando lo que estime pertinente, como no podría ser de otra forma en un Estado que debe respetar la libertad de expresión de todos los ciudadanos (art. 20 CE). Con esto quiero decir que, del mismo modo que algunos seguirán hablando de jueces machistas o de la legitimidad del sentir popular, algunos estaremos atentos y pendientes, preparados para denunciar los riesgos que implican ciertos mensajes desairados, que apelan más a las vísceras que a la razón.

Por último, respondiendo a la pregunta que planteaba en el título del post: no, el abogado de la Manada no tiene (ni tendrá) que pedir perdón, pase lo que pase finalmente con la condena de sus clientes, sea revocada o confirmada. Más al contrario, puede sentirse orgulloso de haber hecho bien su trabajo y de haber sido depositario y custodio del sacrosanto derecho fundamental a la presunción de inocencia. Sin duda, con total independencia de que sus clientes sean finalmente condenados o absueltos, mi compañero podrá caminar con la cabeza alta, sabedor de la importancia de su oficio para la conquista de una verdadera Justicia.

Independencia Judicial ficticia

En 1978, España se constituyó en Estado de Derecho. Así lo proclama en su art. 1.1 nuestra Constitución (CE). El Estado de Derecho, amén de consagrar  el imperio  de  la  Ley  como  expresión  de  la  soberanía  popular implica, fundamentalmente, la separación de los poderes del Estado, cuya división actúa así como contrapeso y garantía del correcto y equilibrado funcionamiento de las instituciones públicas.

El Poder Judicial (PJ) es uno de los tres poderes del Estado. Los otros dos son el Ejecutivo (Gobierno) y el Legislativo (Cortes Generales).  Para garantizar  la  independencia  del  PJ,  la  CE ( art. 122.2)  creó  el  Consejo General  del  Poder  Judicial (CGPJ),  al  que  encomienda  su  gobierno.

Pero la bella expresión de la división e independencia de los poderes del Estado, proclamada ya en la Inglaterra del siglo XVII, y pilar básico de una democracia constitucional, es pura retórica en nuestro país. No hay independencia efectiva de los poderes en España.

En lo concerniente al Poder Judicial, su falta de independencia ha sido denunciada muchas veces en los últimos años, por voces muy autorizadas, ajenas al ámbito político. En este sentido, el catedrático Sosa Wagner, en su obra “La independencia del Juez: ¿una fábula?”, además de demostrar que hasta la CE de 1978 la intromisión del poder ejecutivo en la designación de los magistrados fue tan descarada como insidiosa y permanente, pone de manifiesto que también tras la CE de 1978 la politización de la Justicia es un hecho.

El Tribunal Constitucional es asimismo consciente del problema que implica la politización del órgano de gobierno de los jueces; y en STC nº 108/1986, FJ.7º, señala que los nombramientos, ascensos, inspección y régimen disciplinario son aquellas materias “que más pueden servir al Gobierno para intentar influir sobre los Tribunales”.

Incluso los propios jueces han denunciado esta lacra. Así, la Asociación “Foro Judicial Independiente”, con motivo de su VI Congreso celebrado en Gran Canaria, ha destacado la “reducción progresiva de la independencia judicial”, denunciando que “hay un empeño interesado en concebir la Justicia como un servicio público, en lugar de un poder del Estado, que es imprescindible para la existencia el Estado democrático de derecho“; haciendo una llamada a los jueces que  “tenemos el deber ético de defender nuestra independencia en todos sus aspectos.“

 A nivel internacional, en abril del año 2017, la Comisión Europea ofreció los datos del Eurobarómetro, que reflejan que España está a la cola de la Unión en independencia judicial, sólo superada por Bulgaria, Croacia y Eslovaquia.

Según un informe del Foro Económico Mundial, de septiembre último, que mide la influencia sobre los jueces de gobiernos, personas o empresas, España ocupa el puesto 58, de 137 paises analizados.

Por su parte, el Grupo de Estados contra la Corrupción (GRECO), dependiente del Consejo de Europa, publicó en octubre pasado otro informe en el que critica de forma contundente a España por no atender sus recomendaciones para fortalecer la independencia judicial. Alude en concreto a la falta de interés de nuestro país por modificar el sistema de elección de miembros del CGPJ, para mejorar la actual situación “tanto en apariencia como en la realidad”.

A mi modesto entender, la falta de independencia judicial en nuestro país obedece, por orden de importancia,  a las siguientes causas:

a) El control político que ejercen los partidos sobre la totalidad de los vocales del CGPJ. Y es que, a tenor de lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), los grupos parlamentarios designan, por el sistema de cupo, a todos los miembros del CGPJ quienes, a su vez, designan (discrecionalmente y en votación secreta) a los magistrados del Tribunal Supremo, presidentes de Salas en ese Alto Tribunal, presidentes de la Audiencia Nacional y de sus Salas, presidentes de los Tribunales Superiores de Justicia y de sus Salas, y presidentes de Audiencias y magistrados de las Salas de lo Civil y lo Criminal competentes para las causas que afectan a los aforados. Interferencia evidente y perturbadora, pues, del poder legislativo en el poder judicial.

b) La mitad de los magistrados de la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia de cada Comunidad (competentes por aforamiento para el enjuiciamiento de políticos autonómicos), son designados por el CGPJ a propuesta del Parlamento correspondiente. Así lo establece el art. 13.2 de la Ley de Demarcación y Planta, en relación con el artículo 330.4 LOPJ. Estamos ante otra vía de penetración política del Legislativo en el PJ. Ésta, de carácter directo y pleno.

c) La influencia, cada vez más decisiva del Ministerio Fiscal (MF) en el delicado ámbito judicial penal. Según el art. 124 CE, el MF “tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley (…) así como velar por la independencia de los Tribunales…”. La independencia funcional y la autonomía del MF deberían ser claves en su organización y funcionamiento, pero devienen imposibles en la práctica, teniendo en cuenta que en España el Fiscal General es designado directamente por el Gobierno (art. 124.3 CE). ¿Cómo va a defender, pues, el interés público y social, en el caso de que  éste no se corresponda con el del Ejecutivo (partido político ) que le ha designado para el cargo?.

d) El estado y funcionamiento del CGPJ son sometidos anualmente, en sede parlamentaria, a opinión y censura; y esto no es distinto de ser sometidos a control político. En efecto, a través de la Memoria que el CGPJ debe elevar a las Cortes (art. 563.1 LOPJ),  el Legislativo puede controlar también al PJ, ya que según el apartado 3 del art. 563 LOPJ,  “Las  Cortes  Generales (…)  podrán debatir el contenido de la Memoria y solicitar la comparecencia del Presidente del Tribunal Supremo,  a  fin  de  responder  a  las  preguntas  que  se  le  formulen  acerca  de  la  referida Memoria”. 

e) Las últimas reformas procesales que, so pretexto de descargar al juez de trabajo, le despoja de competencias jurisdiccionales que traslada a los secretarios judiciales, que dependen directamente del Ministerio de Justicia, es decir, del Ejecutivo; sin que el juez controle realmente esas competencias.

En estas circunstancias, los ciudadanos podemos cuestionar, justificadamente, la realidad de la proclamada constitucionalmente “independencia judicial”. Más aún: podemos afirmar sin ambages que, en España, el poder político  condiciona las funciones del PJ como poder del Estado, tratando de satisfacer sus propios intereses de partido, algunos claramente espurios. Sin embargo, es de justicia puntualizar que esto no significa en modo alguno que tal perversidad afecte necesariamente al devenir profesional de la generalidad de jueces y magistrados, los cuales se afanan cotidianamente en su importante función judicial, ajena casi siempre a las luchas de poder entre las altas magistraturas del Estado. Doy fé.

 

 

El brexit, el negocio financiero y el sistema judicial.

Desde que el 23 de junio de 2016 el referéndum sobre el Brexit arrojó el resultado de todos conocido, varios socios europeos se han lanzado a una difícil carrera por captar el suculento negocio actualmente concentrado en la plaza financiera londinense y que podría abandonar ésta para evitar la pérdida de las ventajas que conlleva la pertenencia a la UE.

Con la reserva del resultado de las negociaciones del Brexit en relación con esta cuestión, la salida de la Unión previsiblemente implicará la inmediata privación del llamado pasaporte financiero comunitario a las entidades basadas en el Reino Unido,título que les permite operar en toda la UE sin necesidad de solicitar y obtener múltiples licencias locales en cada uno de los Estados miembros.

Conservar ese pasaporte será sin duda el principal acicate de las empresas financieras establecidas en Londres para trasladarse a otra capital europea, pero no hay que olvidar que, con el Brexit,el Reino Unido perdería también el acceso al espacio judicial europeo, cuyas disposiciones actualmente permiten, entre otras muchas cosas, que las decisiones de los jueces y tribunales británicos puedan ejecutarse en los restantes Estados miembros de la Unión sin necesidad de largos y costosos procedimientos de exequatur.Al establecerse en otro Estado miembro, los bancos podrán continuar celebrando libremente operaciones en todo el territorio de la Unión; pero, para seguir beneficiándose de las ventajas que implica el espacio judicial europeo hará falta, además, que las empresas afectadas prevean en los contratos que en adelante concluyan el sometimiento -para el caso de eventuales conflictos entre las partes-a los tribunales de justicia del Estado europeo en que se establezcan, de igual forma que, en la actualidad, la mayor parte de los grandes contratos financieros suscritos en la City se someten al fuero de los tribunales londinenses.

Por esta razón, la capital que pretenda atraer todo ese negocio financiero no sólo debe garantizar que dispone de las infraestructuras necesarias para acogerlo (transporte, espacio de oficinas o la existencia de escuelas internacionales son elementos a tener en cuenta) y de un entorno regulatorio favorable (a nivel fiscal, de regulación del empleo, etc.), sino también de un cierto grado de atractividad y apertura internacional de su sistema judicial.

A ello se han puesto las autoridades francesas. Siguiendo las recomendaciones de un informe elaborado por el Comité Jurídico de la Plaza Financiera de París a petición de la Ministra de Justicia, [1]el Gobierno francés ha decidido la creación de una nueva sala jurisdiccional en la Courd’appel de Paris (Tribunal de apelación de París, con competencias de apelaciónen materia mercantil) con una clara vocación internacional. Esta nueva “Sala internacional” será competente para juzgar los litigios en materia comercial o financiera cuando al menos una de las partes sea una sociedad extranjera, siempre que aquéllas se hayan sometido expresamente a su jurisdicción.

Para facilitar la inclusión en los contratos de este tipo de cláusulas atributivas de competencia a los tribunales parisinos, se garantizaa las partes la posibilidad de participar en el proceso en inglés,facilitandolas traducciones e interpretaciones que sean necesarias en su caso.

Así, en esa nueva sala especializada (que podría estar plenamente operativa a lo largo de este mes de marzo) las partes podrán aportar prueba documental redactada en inglés y los testigos, peritos y los abogados de las partes podrán igualmente intervenir en esta lengua en el transcurso de la vista. Para garantizar el respeto a la legislación francesa, no obstante, (la propia Constitución francesa y un edicto real de 1539, aun formalmente en vigor, que obliga a utilizar el francés en todos los textos oficiales), todos los actos procesales y la resolución final se redactarán en francés, pero estarán acompañados de la correspondiente traducción al inglés, y el juez se expresará en francés en la vista, con interpretación simultánea cuando sea necesaria.

En realidad, esta iniciativa no es sino la continuación de un proyecto estrenado hace 7 años con la apertura de la sala internacional del tribunal de comercio de Paris, que permite ya la intervención en inglés de las partes en la vista y la aportación de documentos en dicha lengua. Esta sala seguirá siendo competente para conocer de los asuntos internacionales en materia mercantil en primera instancia.

Otro elemento importante radica en que estas salas internacionales podrán aplicar, para resolver el fondo de los asuntos a ellas sometidos, el Derecho francés o cualquier otro Derecho extranjero que las partes hayan declarado aplicable; en particular, normas británicas de CommonLaw. No constituye esto una novedad radical, pues el Derecho extranjero se aplica ya cotidianamente en atención a los dispuesto en el Derecho internacional y los Convenios de Bruselas, por ejemplo.

En orden a asegurar un adecuado funcionamiento del sistema, el protocolo firmado el pasado 7 de febrero prevé que las referidas Salas se compongan de jueces y magistrados con una adecuada cualificación en materia comercial y financiera, pero que además tengan conocimientos de los principales Derechos extranjeros susceptibles de ser aplicados y un nivel de inglés suficiente para aplicar dicha lengua en el procedimiento. Paralelamente, se está examinando la posibilidad de constituir un grupo de jueces de apelación ad hoc con un elevado grado de especialización, que podrían ser llamados a intervenir si fuera necesario.

Esta iniciativa francesa no es un experimento aislado en Europa: algunos proyectos de similares características están ya en marcha en Alemania, Bélgica, los Países Bajos e Irlanda. A la vista de este panorama, convendría plantearse si las autoridades españolas están haciendo un esfuerzo suficiente para garantizar también el atractivo de Madrid en el plano jurídico y judicial. Y es que, si bien es cierto que París tiene como ventaja de salida el hecho de albergar ya la Cámara de Comercio Internacional y su Corte de arbitraje y algunas salas de vistas del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (dependiente del Banco Mundial), la capital española puede también hacer gala de numerosos méritos, y sería una pena que por falta de audacia se perdiera no sólo la posibilidad de atraer a los bancos y otras entidades financieras, sino también el importante negocio de asesoramiento jurídico que crece alrededor de los mismos.

No hay que olvidar que en la City londinense no sólo hay banqueros. También hay abogados. Muchos y con un impresionante volumen de negocio. Y tampoco cabe obviar que, detrás de este tipo de iniciativas, no sólo subyace una motivación económica; el sometimiento a jurisdicciones españolas, francesas o alemanas de estos litigios internacionales podría eventualmente abrir la puerta a una mayor aplicación del Derecho continental en este tipo de contratos. Bastaría con mostrar el elevado nivel de seguridad jurídica que nuestro Derecho permite conseguir. Pero, para ello, primero hay que facilitar que vengan.

[1]Haut Comité Juridique de la Place Financière de Paris, “Preconisations sur la mise en place à paris de chambres specialiseespour le traitement du contentieuxinternational des affaires” (informe de 3 de mayo de 2017).

Independencia del Poder Judicial: llueve sobre mojado

Recientemente, los principales medios de comunicación se hacían eco del último Informe GRECO (Grupo de Estados Contra la Corrupción) sobre Prevención de la corrupción con respecto a los miembros de Parlamento, jueces y fiscales (ver aquí o aquí). Creado en 1999 por el Consejo de Europa para supervisar el cumplimiento por parte de los Estados participantes (49 en total) de las normas y estándares anticorrupción, este grupo evidencia una realidad que hemos denunciado aquí en numerosas ocasiones: en nuestro país, la independencia del Poder Judicial sigue siendo una asignatura pendiente.

A pesar de que en el informe se analizan numerosas cuestiones (ver aquí el informe completo), principalmente sobre evaluación de las medidas adoptadas por las autoridades españolas para aplicar las recomendaciones contenidas informe anterior (ver aquí), me centraré únicamente en las que tienen que ver con la politización de la Justicia. En primer lugar, el informe concluye que España ha incumplido la recomendación relativa a la elección de los miembros del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ). El GRECO recuerda que las autoridades políticas no deberían estar implicadas de ningún modo en la elección de los miembros provenientes de la carrera judicial (en referencia a los 12 doce miembros elegidos entre Jueces y Magistrados), en aras de preservar la independencia (tanto real como aparente) del órgano de gobierno de los jueces.

Como los estimados lectores a buen seguro conocen, el CGPJ fue capturado por el poder político, a través de la reforma del PSOE de 1985, operada en la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Veintiséis años más tarde, después de haber ganado las elecciones generales por mayoría absoluta y con un programa político ciertamente ambicioso en esta materia, el Partido Popular traicionó su promesa de despolitizar la justicia con la aprobación de la Ley Orgánica 4/2013, de 28 de junio, de reforma del Consejo General del Poder Judicial (ver aquí el post de Rodrigo Tena sobre esta cuestión).

Llueve sobre mojado. A estas alturas, parece claro que ni rojos ni azules están dispuestos a renunciar a su trozo del pastel. Como una muestra más de lo anterior, vean aquí cómo se han embarrado recientemente las conversaciones en la Subcomisión de Estrategia Nacional Justicia (constituida en el Congreso de los Diputados, a fin de buscar un pacto nacional por la Justicia), con los dos principales grupos parlamentarios bloqueando deliberadamente un acuerdo tendente a lograr la anhelada despolitización del CGPJ. Mientras tanto, los observadores comunitarios dándonos constantes toques de atención.

Entre quienes pretenden regenerar el sistema, encontramos una premisa clara: mientras no tengamos un CGPJ verdaderamente independiente, como ambicionaban los padres de la Constitución al reservar 12 de las 20 sillas del Consejo para los Jueces y Magistrados de todas las categorías judiciales (art. 122.3 CE), será prácticamente imposible eliminar la continua sombra de sospecha que se cierne sobre el Poder Judicial en su conjunto. La mujer del César no solo debe ser honesta, sino parecerlo. No basta con que la mayoría de los jueces y magistrados de nuestro país sean independientes, sino que los justiciables han de percibirlo así. En definitiva, está en juego algo importantísimo: la confianza de los ciudadanos en el sistema judicial.

La segunda cuestión a la que quiero referirme respecto del Informe GRECO, no menos importante, es la inobservancia de la recomendación de establecer criterios objetivos de evaluación para el nombramiento de los altos cargos de la carrera judicial, a fin de garantizar que el proceso de selección de los mismos no genere duda alguna en cuanto a su independencia, imparcialidad y trasparencia.

En este sentido, conviene recordar en nuestro país, la provisión de destinos de la Carrera Judicial se hace, como regla general, por concurso, salvo los de Presidentes de las Audiencias, Tribunales Superiores de Justicia y Audiencia Nacional, Presidentes de Sala y Magistrados del Tribunal Supremo (art. 326.2 LOPJ). Todas estas plazas son cubiertas a propuesta del CGPJ, conforme a lo dispuesto en el Reglamento 1/2010, de 25 de febrero, que regula la provisión de plazas de nombramiento discrecional en los órganos judiciales. Adicionalmente, 1/3 de las plazas en las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, se cubrirá por juristas de reconocido prestigio nombrados a propuesta del CGPJ sobre una terna presentada por el parlamento autonómico (art. 330.4 LOPJ).

El panorama normativo es desolador. Sin duda, resulta sorprendente que el proceso de selección y nombramiento de los más altos cargos de la magistratura sea llevado a cabo sin la necesaria presencia de luz y taquígrafos, y lo que es peor, sin la previa baremación objetiva de los méritos que han de reunir los candidatos. Y en el caso de los cargos judiciales con una función esencialmente gubernativa (ej. Presidentes de las Audiencias Provinciales o de los TSJ), no es de recibo que sean nombrados a propuesta del CGPJ, al margen de la voluntad de los jueces y magistrados destinados en su ámbito territorial. Este estado de cosas no solo afecta gravemente a la independencia de nuestros Jueces y Magistrados, sino que choca, además, con el deseado objetivo de profesionalizar nuestro sistema judicial a través del establecimiento de una verdadera carrera, transparente y basada en criterios que permitan medir, de la forma más objetiva posible, el mérito y capacidad de los aspirantes a cada plaza.

España no puede esperar un día más. La separación de poderes es un principio irrenunciable en cualquier estado de Derecho que se precie. Y por lo que respecta a la independencia del Poder Judicial, son dos las reformas imprescindibles: (i) la que se refiere a la elección de los vocales del CGPJ, a fin de eliminar toda interferencia del poder político en el gobierno de los jueces; (ii) y la que tiene que ver los ascensos y provisión de plazas en los órganos judiciales, en aras de modernizar la Justicia y hacer desaparecer cualquier sospecha sobre los nombramientos.

Como ciudadanos de una democracia adulta, ha llegado la hora de exigir un cambio profundo. No podemos permitirnos que el Poder Judicial (piedra angular del estado de Derecho), siga contaminado por intereses partidistas (ya sea de manera efectiva o aparente). Esta es, sin duda, una pretensión justa e irrenunciable para quienes creemos que el futuro de nuestro país pasa necesariamente por la regeneración de nuestras Instituciones.

El watergate judicial: sobre los expedientes disciplinarios del CGPJ

La Independencia Judicial se configura como el pilar esencial de un Estado de Derecho, dado que sólo mediante la preservación de la separación de poderes puede garantizarse la aplicación de la ley en igualdad de condiciones a la ciudadanía, permitiendo el control de posibles arbitrariedades que puedan producirse en las instituciones públicas.

Nos encontramos ante una materia especialmente sensible que no debe verse socavada por interferencias procedentes de otros poderes del estado, del poder político o de ámbitos privados. Sin embargo a partir de la modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial operada por la Ley 4/2013 de 28 de Junio se han incrementado las grietas de nuestra sistema, haciendo cristalizar mecanismos que permiten una amenaza latente a la actuación independiente de jueces y magistrados. Así se ha expuesto de manera reiterada por el Informe GRECO que exige a España modificaciones legislativas inmediatas.

Resulta innegable la actuación jurisdiccional imparcial de los jueces y magistrados que conforman la carrera judicial, de cuyo trabajo la ciudadanía debe sentirse enormemente orgullosa dado que preservan de manera independiente (pese a las presiones externas y amenazas que en ocasiones la propia configuración del sistema ejerce sobre ellos) nuestro Estado de Derecho como recientemente hemos comprobado con la situación de Cataluña.

La Ley 4/2013 cristalizó un sistema de elección del Consejo General del Poder Judicial netamente político, conculcando el pacto de legislatura con la ciudadanía que habría supuesto una elección de nuestro órgano de gobierno por jueces y magistrados tal como recomendaba la STC 108/1986 , tal como han reclamado las 4 asociaciones judiciales y la Plataforma Cívica por la Independencia Judicial como el sistema más adecuado para garantizar la separación de poderes.

El resultado de dicha modificación trajo consigo una configuración del CGPJ que nació de una farsa institucional con un mero reparto de las vocalías del CGPJ entre los partidos políticos y con una elección del Presidente del Tribunal Supremo predeterminada por las dos principales fuerzas políticas en la persona de Don Carlos Lesmes Serrano. Sólo a ellos debe su presidencia, nunca a la carrera judicial ni tampoco a la soberanía nacional porque el sistema político de elección del CGPJ partió precisamente de la traición al programa electoral con el que el partido gobernante ganó las elecciones con mayoría absoluta.

Si desoladora fue la génesis del actual CGPJ, soslayando incluso su funcionamiento como órgano colegiado con dedicación exclusiva de sus vocales, el presidencialismo autoritario ejercido por “el designado” por el poder político ha erosionado la imagen institucional del CGPJ y ahondado en su politización. Además no ha supuesto en modo alguno una mejora en el sistema de nombramientos judiciales, que en ocasiones no se han ajustado a los principios de mérito y capacidad y cuya motivación ha brillado por su ausencia como se ha denunciado por el Observatorio de Nombramientos de la Plataforma Cívica por la Independencia Judicial.

La reforma impuesta por la Ley Orgánica 4/2013 trajo consigo además la figura del Promotor de la Acción Disciplinaria del Consejo General del Poder Judicial, cuya propia existencia resulta francamente dudosa desde el plano constitucional dado que las competencias disciplinarias en relación a los Jueces se atribuyen a un órgano colegiado por el artículo 122 de la Constitución y en ningún modo a un órgano unipersonal. No se realizaron mejoras ni reformas algunas en el procedimiento disciplinario de jueces y magistrados que carece de las garantías exigibles en un Estado de Derecho y que por tanto supone una nueva amenaza para la Independencia Judicial.

La potestad disciplinaria del CPGJ si no aparece revestida de las necesarias garantías puede convertirse en un excelente instrumento para su utilización con fines espúreos, ajenos a la transparencia exigible y a través del cual se pueda inquietar o perseguir de manera arbitraria a Jueces o Magistrados por el ejercicio independiente de la jurisdicción o por mantener una visión crítica o de denuncia de intentos de politización de nuestra justicia.

En ese marco el pasado mes de Julio de 2016 se inició una caza de brujas inquisitorial en relación conmigo (Portavoz Nacional de la Plataforma Cívica por la Independencia Judicial) órgano que ha denunciado desviaciones de poder del CGPJ en materia de nombramientos y ha combatido de forma valiente la politización de la actual configuración legal del CGPJ.

La persecución en forma de diligencias informativas y posteriormente como expediente disciplinario, tenía como cobertura la investigación sobre una actividad altruista que yo realizaba en relación a unos debates universitarios que tenían como finalidad la formación académica de los alumnos y respecto a los cuales incluso invertí parte de su patrimonio personal. No obstante el propósito iba más allá, se trataba de atacar a la Plataforma Cívica por la Independencia Judicial en represalia por la labor de denuncia de dicha asociación.

El desarrollo del procedimiento disciplinario vino a confirmar lo anterior y reveló las numerosas carencias del régimen disciplinario de Jueces. Los Promotores de la Acción Disciplinaria Señor Fonseca Herrero y Señor Sierra, responsables directos de las mismas, materializaron las referidas irregularidades de forma que :

_ Las Diligencias Informativas vinieron precedidas de un informe previo en Mayo de 2015 del Servicio de Inspección que se elaboró sin estar cubierto por ningún tipo de procedimiento y cuyas conclusiones fueron después incorporadas a las Diligencias Informativas incoadas por hechos distintos.

_ Las Diligencias informativas, que carecen de regulación en nuestro ordenamiento, se prolongaron durante más de once meses, utilizándose en claro fraude de ley para evitar que computase el plazo máximo de seis meses que prevé el artículo 425.6 LOPJ en los expedientes disciplinarios, excediendo de su objeto y convirtiéndose en una suerte de causa general contra mí donde se investigaron hechos ajenos al motivo concreto de incoación. Entre ellas, mi actividad como Portavoz de la Plataforma Cívica por la Independencia Judicial, la autoría de los informes de nombramientos que la plataforma elabora o incluso los días de permiso o vacaciones que había disfrutado los dos últimos años.

_ Se aperturó un Expediente Disciplinario, con un acuerdo estereotipado carente de motivación y siendo una mera reproducción del informe previo precocinado por la responsable del servicio de Inspección. Ningún análisis se hizo de todas y cada una de las diligencias practicadas en la fase previa que corroboraban mi declaración y el hecho de que no ostentaba cargo alguno en la fundación universitaria de debates y que su colaboración había sido siempre desinteresada sin percibir retribución alguna.

_ Se me imputaron tres faltas disciplinarias sin individualizar los hechos, generándole una evidente indefensión y sin que durante el desarrollo del procedimiento pudiese siquiera proponer ningún tipo de prueba de descargo dado que la propia configuración del régimen disciplinario pospone ese trámite al momento en que se formule un pliego de cargos por el promotor. Modalidad de instrucción penal y/o sancionadora con el investigado como mero sujeto pasivo sin posibilidad de acción hasta el momento final de la investigación.

_ Por ambos Promotores Disciplinarios Señor Fonseca y Señor Sierra, se realizó una investigación sobre mis funciones  en la Plataforma en base a una supuesta infracción del artículo 326,1 apartado i) del Reglamento , pese a que tenían perfecto conocimiento o al menos debían tenerlo que dicho artículo había sido anulado por el Tribunal Supremo en Sentencias de 9 de Julio de 2013 y de 19 de Julio de 2013 al estimar que para el ejercicio de actividades no retribuidas en una asociación no se requiere la previa solicitud de compatibilidad.

_ Se publicaron hasta tres notas de prensa, revelando mi identidad como incurso en el procedimiento disciplinario y el contenido de unas actuaciones declaradas reservadas por el propio Promotor de la Acción Disciplinaria con clara infracción de la Ley de protección de datos pues ningún consentimiento o autorización se recabó por parte del CGPJ realizándose una difusión masiva de dichas notas de prensa con el fin de erosionar mi imagen.

_ Finalmente y tras dos años de investigación extraoficial y un año y medio de investigación oficial, se procedió por el nuevo Promotor de la Acción Disciplinaria el Señor Ricardo Conde, el único que puso cordura en el tremendo dislate, a archivar el expediente disciplinario ante la carencia de indicios. Tal como reflejó así mismo en su informe el Teniente Fiscal del Tribunal Supremo, Señor Navajas.

Ante ello las preguntas se multiplican sobre el motivo de incoación del procedimiento disciplinario. ¿Fue promovido directamente por el Presidente del Tribunal Supremo Don Carlos Lesmes Serrano como represalia por la actividad de la Plataforma? ¿Fue instigado por determinados “políticos togados” que mediante conversaciones informales o incluso utilizando concretos cargos, se dedicaron a sembrar dudas sobre mi actividad  sin conocer siquiera las actuaciones, deshonrando la mínima prudencia que debería exigírseles como jueces? ¿Se engañó al Presidente del Tribunal Supremo mediante insidias o conversaciones informales en represalia por mis actuaciones como Portavoz Nacional de la Plataforma, o por mera enemistad personal?

Sea una u otra la respuesta y la verdad oculta y las intenciones de unos y otros implicados directa o indirectamente en éste “Watergate Judicial” , perfectamente identificados por otra parte, resulta claro que la existencia de un régimen disciplinario conciliable con la Independencia Judicial implica que estas irregularidades no pueden volver a repetirse.

 

Es por ello que la Plataforma Cívica por la Independencia Judicial en la persona de su Portavoz Nacional, ha solicitado audiencia al Presidente del Tribunal Supremo con objeto de darle traslado de una propuesta de modificación de régimen disciplinario que sirva para el desarrollo reglamentario del mismo o para instaurar un código de buenas prácticas evitando en el futuro la repetición de estas actuaciones.

Ante dicha solicitud no cabe el silencio, dado que el mismo solo serviría para incrementar las dudas y mermar la imagen institucional del CGPJ. El Presidente del Consejo General del Poder Judicial reclamaba lealtad institucional en el congreso reciente de una asociación judicial. Es esa misma lealtad institucional la que ahora la Plataforma Cívica por la Independencia Judicial le solicita y que debe llevarle a atender la solicitud de recepción a la misma, por la gravedad de los hechos y por la responsabilidad que su posición como la más alta instancia del Poder Judicial implica.

 

En la decisión del Presidente del Consejo General del Poder Judicial sobre la solicitud de audiencia radica la respuesta que despeje las dudas y su verdadero compromiso con la transparencia. Todo parece en tela de juicio ahora y resulta perentorio aclararlo, porque en el Poder Judicial como en la vida quien silencia, otorga.

 

Desde la Plataforma Cívica por la Independencia Judicial se seguirá con la incesante actividad en preservar la Independencia Judicial, en defender la actuación independiente de los Jueces y Magistrados y de proponer mejoras en nuestro sistema, le pese a quien le pese y cueste lo que cueste.

 

¿Presos políticos?

Durante las últimas semanas, los líderes del bloque secesionista, con la colaboración de Unidos Podemos a nivel nacional (entre otros), han tratado continuamente de incorporar la expresión “presos políticos”  al lenguaje político cotidiano. Este discurso repetitivo, que comenzó con el ingreso en prisión preventiva de Jordi Sánchez (presidente de ANC), y Jordi Cuixart (presidente de Òmnium Cultural), ha terminado instándose definitivamente después que la juez Lamela ordenase la semana pasada el ingreso en prisión de los ocho exconsellers de la Generalitat que no han huido de España.

En la época de los tweets (y retweets), los memes virales y los discursos políticos low cost, los principios goebbelianos son más efectivos de lo que nunca antes habían sido. Y la famosa frase atribuida al ministro de propaganda de la Alemania nazi –si una mentira se repite suficientemente, acaba por convertirse en verdad-, constituye hoy el motor de una buena parte del discurso político. Por tanto, aún confiando en que la inmensa mayoría de los ciudadanos de este país cuentan con la madurez y lucidez suficientes para descartar la idea de que Oriol Junqueras pueda ser un preso político, no está de más aclarar la cuestión.

Lo primero que conviene tener claro es la definición de preso político. Según la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa (ver aquí la Resolución 1900), para que persona privada de su libertad personal pueda ser considerada como un preso político debe concurrir alguna de las siguientes circunstancias: (i) que la detención haya sido impuesta en violación de una de las garantías fundamentales establecidas en el Convenio Europeo de Derechos Humanos; (ii) que la detención se haya impuesto por motivos puramente políticos sin relación con ningún delito; (iii) que por motivos políticos, la duración de la detención o sus condiciones sean manifiestamente desproporcionadas con respecto del delito del que la persona ha sido declarada culpable o de la que se sospecha; (iv) que por motivos políticos, la detención se produzca de manera discriminatoria en comparación con otras personas; (v) o, por último, que la detención sea el resultado de un procedimiento claramente irregular y que esto parezca estar conectado con motivos políticos de las autoridades.

Los cinco supuestos a los que se refiere la Asamblea tienen un denominador común: la privación de libertad, las circunstancias en que tiene lugar o la ausencia de garantías, deben tener su origen en motivos políticos. Y desde luego, analizando el supuesto concreto que nos ocupa, no se da ningún elemento –ni objetivo ni subjetivo- que pueda llevarnos a pensar que en España existan presos políticos. Lo que sí hay, como algunos han apuntado de manera muy elocuente, son “políticos presos” (ver aquí o aquí), porque aquí, desde luego, el orden de los factores sí altera el producto.

En primer lugar, debemos tener en cuenta que todos los exconsellers que acaban de ingresar en prisión preventiva –y también los Jordisestán siendo investigados por la posible comisión de delitos específicamente tipificados en nuestro Código Penal. Y no está de más recordar que esta norma no es fruto del capricho de un estado opresor, sino que fue democráticamente aprobada por las Cortes mediante la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, y modificada posteriormente en varias ocasiones, con las mayorías previstas en el artículo 81 de la Constitución.

Centrándonos en el delito más grave de los que se imputan a los miembros cesados del gobierno catalán (el delito de rebelión), veamos la redacción del tipo penal (art. 472): Son reos del delito de rebelión los que se alzaren violenta y públicamente para cualquiera de los fines siguientes: 1. º Derogar, suspender o modificar total o parcialmente la Constitución. […] 5. º Declarar la independencia de una parte del territorio nacional” (art. 472). Es fácil observar que el tipo penal se refiere única y exclusivamente a hechos, pero en ningún caso a la ideología u orientación política de la persona que pudiera llevar a cabo los mismos. Por tanto, ninguna relación existe entre el delito de rebelión y el ejercicio de derechos fundamentales de contenido político, tales como la libertad de pensamiento, conciencia y religión, la libertad de expresión e información o la libertad de reunión y asociación. Y lo mismo podemos decir respecto de los demás tipos penales en liza: sedición, malversación y otros delitos conexos.

Si viajamos en el tiempo a una época de nuestra historia recordada de manera constante (casi obsesiva) por los mismos que hoy se rasgan las vestiduras por el ingreso en prisión preventiva de los líderes separatistas, encontramos un claro ejemplo de norma cuya aplicación podía conllevar –y de hecho conllevó- la existencia de presos políticos. Me refiero a la la Ley de Responsabilidades Políticas, de 9 de febrero de 1939 (ver aquí), en la que se declaraban “fuera de la Ley” una serie de partidos y agrupaciones políticas (entre otros, Esquerra Catalana, Partido Socialista Unificado de Cataluña o el Partido Socialista Unificado de Cataluña), se declaraban “responsables políticos” a quienes hubieran desempeñado cargos directivos y se preveían determinadas sanciones, incluidas las limitativas de la libertad de residencia (extrañamiento, confinamiento, destierro o relegación a las Posesiones africanas).

Pablo Iglesias nació en el año 1978 (como nuestra Constitución), Irene Montero en 1988 y el célebre Gabriel Rufián en 1982. Yo soy el más joven (nací en 1989), y afortunadamente, los cuatro hemos tenido la suerte de nacer en un Estado social y democrático de Derecho. Hemos tenido la oportunidad de pensar y expresar nuestras opiniones de manera libre, militar en el partido político que tuviéramos por conveniente y, en definitiva, ejercer nuestros derechos políticos en el más amplio sentido del término. Por tanto, seamos sensatos y mínimamente rigurosos en el análisis.    

En segundo lugar, conviene aclarar que los investigados que ha ingresado en prisión provisional lo han hecho en virtud de un auto dictado por un juez independiente, imparcial y predeterminado por la Ley. Si alguien pudiera tener alguna duda sobre este extremo, le animo a lea las 19 páginas del Auto dictado la semana pasada por la juez Lamela (descargar aquí), para comprobar que no existe, entre los numerosos argumentos esgrimidos por el órgano judicial, ni una sola referencia a las ideas políticas o a la forma de pensar de los investigados.

Y ni que decir tiene que a pesar de que los investigados puedan estar o no de acuerdo con la resolución judicial que les ha conducido a prisión, lo cierto es que todos ellos han dispuesto y disponen de todas las garantías que nuestra Constitución les reconoce (presunción de inocencia, utilización de los medios de prueba para su defensa, derecho a no declarar contra sí mismos y a no declararse culpables) y por supuesto, tendrán la opción de recurrir la resolución ante el órgano judicial que corresponda, en el legítimo ejercicio de su derecho de defensa y conforme a lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Cuestión distinta es la opinión que las resoluciones judiciales puedan merecernos desde un punto de vista técnico-jurídico, pues aunque éstas deban ser acatadas en modo alguno están exentas de crítica. De hecho, en este blog se han publicado tanto opiniones favorables a la prisión preventiva de los Jordis y la libertad provisional de Josep Lluis Trapero (ver aquí), como opiniones contrarias al auto que ordenó la entrada en prisión preventiva de los exconsellers de la Generalitat (ver aquí). Incluso hemos llegado a plantearnos –yendo más allá del criterio de la Fiscalía- la posible responsabilidad penal de los 72 diputados que votaron a favor o se abstuvieron en la votación secreta que tuvo lugar el pasado 27 de octubre en el Parlament (ver aquí).

Como sobradamente conocen los lectores del blog, nuestro Estado de Derecho adolece de múltiples defectos en su funcionamiento. El sistema es manifiestamente mejorable. De hecho, si todo fuera perfecto y nada hubiera que objetar respecto de nuestras Instituciones, Hay Derecho ni tan siquiera existiría. Pero una cosa es opinar a favor o en contra de una resolución judicial, desde un punto de vista jurídico, y otra muy distinta es cometer la enorme irresponsabilidad de negarle toda bondad al sistema en su conjunto. Con esto quiero decir que, aun en el caso de que el auto de la juez Lamela se hubiera equivocado en sus razonamientos jurídicos, esto no significaría que los investigados hubieran ingresado en prisión por motivos políticos. A día de hoy, no existe ningún dato o evidencia que nos permita concluir que las condiciones de la detención hayan sido manifiestamente desproporcionadas, que haya habido discriminación en comparación con casos similares o que en el procedimiento seguido no se hayan respetado las garantías y derechos de los investigados.

Por último, resulta significativo que los ingresos en prisión hayan llegado en el momento más inoportuno desde un punto de vista político, y probablemente, en el peor momento posible para los intereses electorales del partido de gobierno, y a la postre, del bloque constitucionalista. Como señalaba Victoria Prego el pasado día 2, es más que probable que esta decisión judicial “encienda los ánimos de los soberanistas y complique mucho el desarrollo de la campaña” (ver aquí). Y en esta misma línea se situaba el contundente Editorial de El País del día 3, apuntando que “la contundencia de la justicia, paradójicamente, favorece a la causa independentista en su lógica victimista” (ver aquí). Desde luego, el tempo que está siguiendo por el Poder Judicial, en clara contraposición a los intereses del Gobierno, conduce igualmente a desechar la teoría de la conspiración.

A pesar de todo, que nadie tenga la menor duda de que los tres representantes electos a los que me refería antes seguirán repitiendo hasta la saciedad que en España hay “presos políticos”, quizás por negligencia o tal vez de manera dolosa, es decir, tratando deliberadamente de difundir una afirmación objetivamente falsa y sin ningún fundamento. Las consecuencias electorales de esta forma de proceder están por ver, pero el daño a las Instituciones es incalculable. Mientras tanto, desde las páginas de este blog seguiremos defendiendo el Estado de Derecho, desde la imparcialidad, independencia y rigor que se nos exigen cada día.

El pasado 8 de octubre, Josep Borrell pronunció en su ovacionado discurso (ver aquí) una frase que para muchos ha pasado inadvertida, pero de un inmenso y profundo significado. Ante los gritos de “Puigdemont, a prisión”, el expresidente del Parlamento Europeo exclamó: “No gritéis como las turbas en el circo romano, a prisión van las personas que dice el juez que tienen que ir”. Pues eso, lo que sirve para unos sirve para otros: que tomen nota los que estos días se dedican a pedir repetidamente la liberación de los “presos políticos”.

 

*Rectificación: el post ha sido modificado en su párrafo 8º, a fin de eliminar cualquier referencia a Alberto Garzón, Diputado del Grupo Parlamentario de Unidos Podemos. 

La nueva discrecionalidad

No parece que muchos juristas hayan caído en la cuenta de la importancia de la sentencia de 27 de junio de 2017, dictada por el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo. Sin embargo, marca un antes y un después. No porque acoja la decisión de la mayoría del tribunal de dar por buena la insistencia del CGPJ en nombrar un concreto magistrado para el cargo de Presidente del TSJ de Murcia ni por el notable número de magistrados discrepantes, sino porque uno de los votos particulares nos proporciona la solución a un grave problema que padecemos.

Ese voto particular vislumbra la forma de disipar las sospechas de nepotismo en los nombramientos de cargos discrecionales de la Judicatura. Y no podemos pasarlo por alto de ninguna manera.

El problema es claro: se percibe actualmente por los ciudadanos, y por los propios jueces, que los nombramientos de los altos cargos judiciales no están regidos por los principios de mérito y capacidad.

El nombramiento del Presidente del TSJ de Murcia ha multiplicado esta sensación de preterición y de favorecimiento ajenos a los principios de mérito y capacidad.

Todo comenzó cuando la sentencia del TS de 10 de mayo de 2016 anuló el nombramiento de Miguel Pascual del Riquelme como Presidente del TSJ de Murcia, y el CGPJ solo quince días más tarde lo volvió a nombrar Presidente con una prolija motivación que ensalzaba especialmente sus méritos como gestor, su capacidad de liderazgo y su alineamiento con las prioridades de la política judicial del CGPJ. Este segundo nombramiento volvió a ser impugnado por la candidata preterida, pero el TS, en la sentencia de 27 de junio de 2017, desestima esta vez el recurso, confirma el nombramiento y se divide en dos.

La mayoría del tribunal declara la conformidad a Derecho del segundo nombramiento de Miguel Pascual de Riquelme por considerar que el nuevo acuerdo motiva de modo suficiente las razones por las que otorga preferencia a determinados méritos, que son de índole subjetiva y no estrictamente jurisdiccional, frente a los méritos objetivos y de carácter jurisdiccional en los que era ganadora la otra candidata.

La postura mayoritaria justifica su decisión afirmando la amplitud de la discrecionalidad del CGPJ, más aún cuando el cargo de cuya cobertura se trata tiene un componente gubernativo; y añade que los arts. 5, 7 y 10 del Reglamento 1/2010 no preestablecen una jerarquía entre los mismos, de tal manera que se pueden priorizar unos frente a otros. Por eso, considera que la clave no es la comparación de los méritos, sino que exista motivación, es decir, que el CGPJ explique las causas del nombramiento y que estas sean ciertas y razonables, presupuesto al que considera que el CGPJ da cumplida satisfacción.

Asimismo, recuerda que el TS no puede sustituir, en el ejercicio del control de legalidad del acto administrativo, la decisión de primar las propuestas del programa de actuación de Miguel Pascual del Riquelme sobre mediación judicial y nueva oficina judicial, entre otras, frente a las propuestas sobre el enjuiciamiento de causas penales por corrupción del programa de actuación de la otra candidata. El control judicial no puede descender a este nivel en materia de nombramientos discrecionales, pues solo puede analizar la suficiencia de la motivación ofrecida.

La sentencia no enfoca del todo mal el problema, pero no logra disipar las sombras de parcialidad. Por su parte, los votos particulares, salvo uno, lejos de arrojar luz, confunden la cuestión con un problema de ejecución de sentencia firme. En efecto:

  • El voto particular de trece magistrados discrepantes sostiene que el nuevo acuerdo del CGPJ no ejecuta la sentencia de 10 de mayo de 2016, que anulaba el primer nombramiento de Miguel Pascual del Riquelme. Entiende que aquella sentencia no se ejecuta con cualquier acuerdo motivado, por muy motivado que sea, sino solo con aquel acuerdo que incorpore una motivación acorde a los fundamentos de dicha sentencia.

Por ejemplo, destaca que la sentencia sentó que los méritos por la participación en órganos de gobierno de uno y otro candidatos no eran significativamente distintos, mientras que el nuevo acuerdo del CGPJ valora más los méritos de esta clase de Miguel Pascual del Riquelme; y así sucede en otros dos méritos más, como el programa de actuación y el conocimiento de los órganos judiciales del ámbito territorial, de suerte que el nuevo acuerdo se aparta de la fundamentación de aquella sentencia y no la ejecuta.

El voto particular incluso sospecha que el acuerdo se aparta, conscientemente, de esa igualdad sustancial entre los candidatos, que sentaba la sentencia de 10 de mayo de 2016, para evitar la aplicación de la preferencia de las mujeres en la adjudicación de vacantes, pues, siendo los méritos iguales, el nuevo acuerdo debería haber optado por el nombramiento del otro aspirante por ser mujer.

Creemos que este voto particular yerra porque la sentencia de 10 de mayo de 2016 solo declaró la nulidad del acuerdo de nombramiento, es decir, lo dejó sin efecto dentro de la función típicamente revisora de esta jurisdicción, sin que llegara a declarar el derecho de la otra candidata a que se le adjudicara la plaza, pues no acogió la pretensión de plena jurisdicción formulada en la demanda.

  • Otro voto particular discrepante, el que atribuye estilo tabernario al acuerdo del CGPJ, elige mal la perspectiva con la que mira el problema.

También se sitúa ante la ejecución de sentencia. Sostiene que el acuerdo debía ejecutar la sentencia explicando cómo los méritos no jurisdiccionales, que considera secundarios, se superponen y mejoran los estrictamente jurisdiccionales; pero se le desliza un prejuicio, cual es que el CGPJ estaba obligado a nombrar a la otra candidata porque esa explicación no era posible, ya que nunca lo secundario podría superar a lo principal.

Asimismo, efectúa una afirmación que causa perplejidad, ya que afirma que el CGPJ solo podía nombrar a la aspirante mujer porque ya había agotado la potestad de nombramiento. Sin duda, esta última afirmación es desacertada pues la nulidad hace renacer la facultad de nombramiento.

  • El tercer voto particular, firmado por dos magistrados discrepantes, sostiene que el nuevo acuerdo del CGPJ efectúa una lectura desagregada de los antecedentes de hecho, de la fundamentación jurídica y de la parte dispositiva de la sentencia de 10 de mayo de 2016, y, contraviniendo el principio de ejecución de las resoluciones judiciales firmes en sus propios términos, no motiva en los términos marcados en la fundamentación jurídica de aquella sentencia, que destacaba los superiores méritos jurisdiccionales de la candidata mujer.

Ante esta insistente discrepancia que apunta hacia la inejecución por el acto administrativo de lo decidido en sentencia firme cabe preguntarse por qué estos mismos magistrados no estimaron en la sentencia de 10 de mayo de 2016 la pretensión de plena jurisdicción. La respuesta acaso sea que la estimación de la pretensión de plena jurisdicción hubiera significado sustituir la decisión del CGPJ por la suya propia, lo que excede del control judicial del ejercicio de una potestad discrecional.

En el fondo, sin llegar a exponerlo abiertamente, todos los magistrados discrepantes se alarman ante una realidad palpable en el acuerdo de nombramiento del CGPJ, que es que la potestad discrecional permite elegir al candidato preferido, y, luego, revestir el nombramiento de razones y de motivos. Esto es tanto como decir que los vocales del CGPJ eligen a los altos cargos judiciales por su ideología o su afinidad personal o por su lealtad a un sector de poder con mayoría en el CGPJ, y no tanto por sus reales méritos ni por su capacidad. O al menos se puede sospechar que esto suceda.

Por todo esto, que es un grave problema, el voto particular de D. José Juan Suay Rincón resulta vanguardista.

Crea derecho lanzando una tesis extraordinariamente inteligente, que se resume con facilidad: el nombramiento de los altos cargos judiciales no es una manifestación de potestad discrecional sino de potestad reglada porque los méritos que deben valorarse por el CGPJ están expuestos en la norma, tanto en el art. 5, como en el art. 7 y 10 del Reglamento 1/2010.

Hasta ahora podíamos decir que el juicio valorativo que emite el órgano colegiado para determinar una calificación constituye una expresión de la llamada discrecionalidad técnica, cuestión sobre la que existe una jurisprudencia del TS y del TC caracterizada por un permanente esfuerzo en ampliar y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a cada actuación administrativa (art. 106 CE).

Esta jurisprudencia en constante cambio ha pasado, sucesivamente, desde el reconocimiento de unos límites a la discrecionalidad técnica derivados de los mecanismos de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho (STS de 5/10/89), a una posterior distinción entre el núcleo material de la decisión y sus aledaños, de forma que el núcleo estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los aledaños por las actividades preparatorias o instrumentales, en donde se admiten unas pautas jurídicas que le son exigibles (STS 28/1/92). Posteriormente, se habría llegado a la exigencia de motivar el juicio técnico, cuando es solicitado por algún aspirante o cuando es objeto de impugnación, para cumplir con el mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (STS 10/5/07).

La evolución de esta doctrina ha llegado hasta el punto de determinar cuál deba ser el contenido de la motivación para que, cuando sea cuestionada o impugnada, pueda controlarse judicialmente si está válidamente realizada. A este respecto, la sentencia del TS 2/7/15 señala que la motivación debe al menos expresar el material o las fuentes de información sobre las que va operar el juicio técnico, consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Frente a esta doctrina jurisprudencial, el voto particular abre la puerta a una visión sumamente nueva, que hace dar a esa doctrina un paso más: no estamos ante una potestad discrecional propia sino ante una discrecionalidad impropia que se ejerce como potestad reglada, de suerte que el control judicial es pleno. Así de sencillo.

Su razonamiento empieza destacando que el art. 326.2 LOPJ señala que la provisión de destinos en los altos cargos judiciales no se hace por concurso de méritos, como excepción a la regla general que rige la promoción profesional de Jueces y Magistrados. Pero el hecho de que los méritos no se baremen (no se puntúan ni tienen jerarquía) no significa que no existan criterios de valoración prefijados, pues estos se encuentran en la norma, en los arts. 5, 7 y 10 del Reglamento 1/2010.

Añade que el propio título del reglamento y diversos términos literales del articulado no deben confundirnos, pues solo regula lo que se denomina discrecionalidad técnica, que no es más que una potestad reglada en la que se utilizan determinados conceptos jurídicos indeterminados. Estos conceptos jurídicos indeterminados, aunque introducen una zona de imprecisión, solo admiten una solución justa, que es la que figura establecida en la norma. Solo si constatada la existencia de mérito y de capacidad por parte de los candidatos, cualquiera de ellos pudiera resultar beneficiario de la provisión de la plaza, entonces, sí cabría considerar discrecional la potestad.

Al ser una potestad reglada, no resulta indiferente elegir cualquier opción de mérito o capacidad, sino que, necesariamente, debe otorgarse la plaza a quien reúna un mayor grado de tales cualidades. Lo único que se debe añadir es que, al usar la potestad reglada conceptos jurídicos indeterminados, la decisión que se mueve en la zona de incertidumbre o halo de concepto debe utilizar la misma motivación que en la discrecionalidad.

Trasladando esta tesis al caso concreto, el voto particular concluye que la elección de Miguel Pascual del Riquelme es la única solución ajustada a la norma. Por tanto, llega al mismo resultado, pero por un camino diferente.

Si partimos de que los méritos no se bareman, y que 0 significa que no concurre en el candidato el mérito que se considera y 1 significa que concurre, los méritos reglados de los arts. 5, 7 y 10 del Reglamento 1/2010 por el orden en el que son enumerados en la base de la convocatoria publicada oficialmente se valoran de este modo:

CANDIDATO A CANDIDATO B
Servicio activo carrera 1 0
Destino en orden civil y penal 1 0
Servicio órganos colegiados 1 0
Resoluciones de relevancia 1 0
Aptitudes de dirección 0 1
Participación en órganos de Gobierno 0 1
Conocimiento de los órganos del territorio 0 1
Programa de actuación 0 1
Profesiones o actividades no jurisdiccionales 0 1

 

Esto es, si analizamos el nombramiento de la Presidencia del TSJ Murcia como potestad reglada, solo puede tener una solución justa, que es nombrar al candidato B, que cumple más criterios expuestos en la norma.

Es indiferente si nos gusta más el candidato A o el B para el cargo judicial de referencia, o si nos parece mejor formado uno que otro. Da igual lo que cada vocal del CGPJ pondere desde su adscripción ideológica, derivada de su nombramiento de origen, dado que lo importante es que hay una sola solución justa y el control judicial es pleno. Solo hay que ir anotando los criterios concurrentes y, después, sumarlos. Si algún concepto jurídico indeterminado ofrece duda, la solución viene de la mano de una motivación explícita y razonable.

¡Eureka! La solución que necesitamos se halla delante de nosotros. En tanto las Asociaciones de jueces, los grupos parlamentarios y los partidos políticos debaten sobre el modelo de nombramiento de los vocales del CGPJ, ya que los jueces estamos por segunda vez protagonizando protestas históricas en nuestro correo corporativo hartos, entre otras cosas, de que el mérito y la capacidad parezca que no se valoren en la carrera judicial, pudiera decirse que los Tribunales de Justicia, una vez más, han hecho de la necesidad virtud y se adelantan al cambio legislativo.

Seguimos necesitando una reforma de la LOPJ para que los vocales judiciales del CGPJ sean elegidos por los propios jueces – la elección en virtud del principio un juez/un voto sería lo mejor- ya que solo así los vocales elegirán a los altos cargos judiciales sin sombra de favoritismo ideológico. Pero démonos cuenta de que no precisamos que esa reforma legal sea inmediata ni urgente porque este voto particular ya nos ofrece una solución: no estamos ante una potestad discrecional, como siempre hemos pensado, sino ante una potestad reglada.

Alguien dijo que las nuevas corrientes jurisprudenciales surgen siempre de las ideas de un juez discrepante. Pues aquí lo tenemos. No lo perdamos de vista.