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Limitaciones al derecho a la libre circulación en estado de alarma: la cuestión de las zonas comunes de edificios en propiedad horizontal

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Uno de los problemas que se han planteado estos días se refiere a la aplicación de las disposiciones recogidas en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (en adelante, RDEA) en cuanto a las limitaciones a la circulación de las personas en los espacios que no son de uso públicos, y en concreto en los espacios y zonas comunes de las comunidades de propietarios. Con carácter general estos espacios comunes han sido clausurados por las comunidades de propietarios, siguiendo instrucciones de los administradores de fincas que han interpretado que la normativa del estado de alarma permitía dicha limitación.

Pues bien,lo primero que hay que señalar es que en su redacción original el artículo 7.1 de esta norma dispone que:

“1. Durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías de uso público para la realización de las siguientes actividades.” , enumerándose a continuación las actividades permitidas.”

Es importante destacar que las limitaciones impuestas a la libertad de circulación únicamente afectaban a las “vías de uso público” y no a ningún otro espacio, definición que hay que entender referida a cualquier vía (en sentido amplio, autovía, carretera, camino, etc, etc) pública o privada de uso público, es decir, abierta al tránsito y tráfico de todo tipo de vehículos y peatones en general. Esta conclusión se refuerza si se tiene en cuenta que el RDEA se refiere a, en relación con las limitaciones al derecho de libre circulación a las competencias en materia de tráfico y circulación vial de las autoridades competentes o al tráfico de vehículos por las vías de uso público.

No obstante, posteriormente, mediante el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, se modifica el primer inciso y la letra h) del apartado 1 del RDEA, de manera que se amplia esa limitación de la siguiente forma:

«1. Durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público para la realización de las siguientes actividades (…), que deberán realizarse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad, menores, mayores, o por otra causa justificada» refiriéndose el apartado h) a “cualquier otra actividad de análoga naturaleza.»

Por tanto, se introduce una modificación importante al extender la limitación anteriormente existente en las vías de uso público también a los “espacios de uso público”, si bien no se aclara en qué consiste este concepto. A nuestro juicio, hay que entender que con esta expresión se refiere a espacios como parques y jardines o instalaciones deportivas al aire libre que no podían entenderse incluidos en el concepto “vías de uso público”. En todo caso, se trata igualmente de espacios que pueden ser públicos o privados, pero que deben ser de uso público, es decir, estar abiertos al público en general.

Lo que parece claro es que en estos conceptos no se pueden entender incluidos de ninguna forma los espacios comunes de los edificios en propiedad horizontal, de acuerdo con las previsiones del Código Civil (art. 396) y de la Ley de Propiedad Horizontal. En estos supuestos como es sabido existe una propiedad particular que se refiere a los elementos privativos (por ejemplo, pisos o trasteros) y una propiedad conjunta que recae sobre los elementos comunes que pueden serlo por su propia naturaleza (portal, zonas verdes o recreativas) o por su adscripción como tales. Sobre estos elementos comunes recae la propiedad conjunta de todos los copropietarios, y su uso y disfrute está reservado para los mismos, de manera que no están abiertos al público en general. Por tanto no pueden entenderse comprendidos de ninguna manera en las previsiones del RDEA respecto a las vías y los espacios de uso público.

Otra cosa es que sea más que razonable imponer en estos espacios comunes, especialmente en jardines y zonas recreativas y deportivas de urbanizaciones, limitaciones similares a las establecidas en las vías y espacios de uso público por razones sanitarias, pues no tendría sentido que limitaciones que se imponen con la finalidad de controlar los riesgos existentes en vías y espacios de uso público sean excepcionadas en espacios comunes donde pueden producirse las mismas o peores situaciones de riesgo. Pero entendemos que estas limitaciones o restricciones deberán ser impuestas en cada caso por las propias comunidades de propietarios en aplicación de la normativa vigente en materia de propiedad horizontal y no por el Gobierno (o el Ministro de Sanidad) en base a la normativa del estado de alarma dado que no se encuentran dentro de su ámbito de aplicación.

En ese sentido, tampoco el control de las restricciones o limitaciones que se impongan correspondería a las fuerzas y cuerpos de Seguridad del Estado que no pueden actuar fuera del ámbito de aplicación del estado de alarma en cuanto al incumplimiento de las limitaciones al derecho a la libre circulación. Por tanto, no pueden prosperar denuncias o sanciones que tengan su fundamento en el RDEA y el incumplimiento de las limitaciones allí establecidas en estos espacios comunes, con independencia de las consecuencias de otro tipo que puedan tener.

En todo caso, la mayoría de los colegios de administradores de fincas han recomendado a las comunidades de propietarios clausurar en un primer momento sus espacios comunes, lo que parece muy razonable habida cuenta de la situación de la pandemia. No obstante, una vez que se ha permitido la salida de los menores de 14 años en algunas circunstancias parece que de la misma forma deben de introducirse otras medidas que permitan la utilización de los espacios comunes en dichas urbanizaciones con las debidas cautelas y siguiendo las instrucciones de las autoridades sanitarias.

Efectivamente, recordemos que la disposición final primera del Real Decreto 492/2020, de 24 de abril, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, vuelve a modificar la redacción del artículo 7 al incorporar dos apartados nuevos que disponen lo siguiente:

“2. Los menores de 14 años podrán acompañar a un adulto responsable de su cuidado cuando este realice alguna o algunas de las actividades previstas en el apartado anterior. […]
6. El Ministro de Sanidad podrá, en atención a la evolución de la emergencia sanitaria, dictar órdenes e instrucciones en relación con las actividades y desplazamientos a que se refieren los apartados 1 a 4 de este artículo, con el alcance y ámbito territorial que en aquellas se determine.”

De acuerdo con dicha habilitación, la Orden SND/370/2020, de 25 de abril, autoriza los desplazamientos autorizados para los menores de 14 años con las siguientes condiciones:
– Un paseo diario, de máximo una hora de duración y a una distancia no superior a un kilómetro con respecto al domicilio del menor, entre las 9:00 horas y las 21:00 horas.
– Por cualquier vía o espacio de uso público, incluidos los espacios naturales y zonas verdes autorizadas, siempre que se respete el límite máximo de un kilómetro con respecto al domicilio del menor. No estará permitido el acceso a espacios recreativos infantiles al aire libre, así como a instalaciones deportivas.
– Como máximo en grupos formados por un adulto responsable y hasta tres niños o niñas, manteniendo una distancia interpersonal con terceros de al menos dos metros.
– Se entiende por adulto responsable aquella persona mayor de edad que conviva en el mismo domicilio con el niño o niña actualmente, o se trate de un empleado de hogar a cargo del menor. Cuando el adulto responsable sea una persona diferente de los progenitores, tutores, curadores, acogedores o guardadores legales o de hecho, deberá contar con una autorización previa de estos.

Consideramos que la referencia a espacios naturales y zonas verdes refuerza la interpretación que hemos realizado con respecto al concepto “vías y espacios de uso público” del art. 7 del Real Decreto que declara el estado de alarma. En cuanto al acceso a espacios recreativos infantiles al aire libre e instalaciones deportivas, hay que entenderlo referido necesariamente al ámbito del propio RDEA, es decir, a espacios recreativos infantiles al aire libre o instalaciones deportivas que se encuentren en vías o espacios de uso público.

Conviene insistir en que difícilmente podría tener el Ministro de Sanidad facultades que excedan de la habilitación más arriba transcrita que se refiere a dictar “dictar órdenes e instrucciones en relación con las actividades y desplazamientos a que se refieren los apartados 1 a 4 de este artículo, con el alcance y ámbito territorial que en aquellas se determine.”

Pues bien, puesto que, como hemos razonado, los espacios comunes en régimen de propiedad horizontal nunca han estado comprendidos dentro de dichas actividades y desplazamientos, no puede entenderse la referencia a los espacios recreativos o instalaciones deportivas de la Orden como referidos a los que se encuentren dentro de una urbanización o en las zonas comunes de una comunidad de propietarios. Dicho lo cual, no cabe duda de que similares limitaciones o restricciones deben de ser adoptadas por las comunidades de propietarios para garantizar la salud de todos. Pero también puede ser razonable que las comunidades de propietarios incluyan otras medidas que consideren adecuadas a la vista de las circunstancias de cada comunidad, como por ejemplo la determinación de franjas horarias por edades o cualquier otra medida preventiva que consideren adecuada para prevenir los riesgos de contagio teniendo en cuenta siempre con carácter general las instrucciones emitidas por las autoridades sanitarias.

Limitación del uso turístico de las viviendas en el RDLey 21/2018 de 14 de diciembre

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El Real Decreto-Ley 21/2018, de 14 de diciembre ha añadido un párrafo 12 al artículo 17 de la Ley de Propiedad horizontal, que especifica ciertas facultades de la Junta de propietarios en relación con los apartamentos turísticos. Dice así este nuevo párrafo:

«12. El acuerdo por el que se limite o condicione el ejercicio de la actividad a que se refiere la letra e) del artículo 5 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, en los términos establecidos en la normativa sectorial turística, suponga o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, requerirá el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación. Asimismo, esta misma mayoría se requerirá para el acuerdo por el que se establezcan cuotas especiales de gastos o un incremento en la participación de los gastos comunes de la vivienda donde se realice dicha actividad, siempre que estas modificaciones no supongan un incremento superior al 20%. Estos acuerdos no tendrán efectos retroactivos.»

La actividad a la que se refiere por remisión al artículo 5.e) de la LAU es ésta, en redacción también procedente del propio Real decreto Ley:

«e) La cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística o por cualquier otro modo de comercialización o promoción, y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial turística.». La LAU menciona esta actividad para excluirla de su propio ámbito de aplicación.

Resumido en una frase, ahora las comunidades de propietarios podrán adoptar medidas restrictivas respecto de la actividad de alquiler turístico. Lo que dice la norma es que la junta de propietarios podrá limitar o condicionar esa actividad, no dice expresamente que las puedan prohibir de plano, y esa ausencia es significativa. Aunque en los comentarios a la norma se haya dicho a veces que las comunidades podrían prohibir o vetar ese tipo de actividades, lo cierto es que no es así. El legislador, cuando ha querido introducir la posibilidad de prohibir algo, lo ha dicho expresamente, por ejemplo en el artículo 42.2.g) de la Ley de prevención del blanqueo de capitales,que prevé la posibilidad de “Prohibir, limitar o condicionar…”.

Limitar supondría establecer restricciones (por ejemplo que no más de un tanto por ciento de los inmuebles del edificio se dediquen a esto, que  exista un horario de entrada y salida de usuarios, impedir celebrar fiestas por parte de inquilinos, no permitir que usen la piscina o el gimnasio u otras instalaciones comunes, temas de ruidos, basuras… puede ser muy variado). Y condicionarlo sería establecer requisitos previos o simultáneos para poder ejercer esa actividad, quizá uno podría ser tener un seguro que específicamente cubra los daños que pudieran derivarse a instalaciones de la comunidad, que solamente se estén utilizando simultáneamente un determinado porcentaje de las viviendas totales para este uso, etc. Pueden ser restricciones muy variadas y en ocasiones no exentas de dudas sobre su admisibilidad.

Hay que tener en cuenta que aunque el nuevo párrafo 12 del artículo 17 de la LPH establezca simplemente un régimen de mayorías para adoptar el acuerdo, éste deberá ser proporcional a las necesidades de la comunidad y tener una causa clara. Y ello porque en caso contrario podría entenderse que perjudica innecesariamente a los propietarios que no han votado a favor, y ser anulado por haberse adoptado con abuso de derecho (art.  18.1.c LPH). Por ejemplo, si el problema es que hay un uso inadecuado del portal que perjudica a los vecinos, no se antoja justo prohibir el uso también a propietarios de viviendas que tengan acceso directo desde la calle.

Para anticipar cuándo podría existir ese abuso de derecho, debemos tener en cuenta que la sala de lo Civil del Tribunal Supremo tiene un cuerpo de doctrina respecto de la propiedad horizontal, prácticamente unánime, en el sentido de que se considera posible y aceptable establecer limitaciones o prohibiciones a la propiedad, siempre y cuando atiendan a la protección del interés general de la comunidad (lo reitera en STS de 15 de junio de 2018). En consecuencia, el acuerdo de limitar o condicionar debería basarse precisamente en este concepto, que el uso de apartamento turístico está perjudicando el interés general, y por qué.

Por todo ello parece muy conveniente que los acuerdos de comunidad que se refieran a la actividad de alquiler turístico, para restringirlos, estén especialmente explicados y casualizados. Indicando el problema que se ha detectado, y las soluciones, y cuidando de que con las restricciones impuestas no se llegue a una práctica imposibilidad de alquilar, porque eso implica excederse de lo permitido por la ley. Y lo mismo respecto del establecimiento de cuotas especiales para las viviendas que realicen esta actividad.

Otra cuestión diferente es cuál debería ser el régimen de mayorías para dejar sin efecto en una junta posterior las limitaciones o condicionamientos a esta actividad, o aumentos de cuotas, acordados por la comunidad. El artículo 17.12 LPH solamente se refiere al establecimiento de restricciones o cuotas, y no a su supresión, pero debe entenderse que se exigirían las misma mayorías, como sí lo hace por ejemplo el párrafo 3 de ese mismo artículo 17 para el establecimiento “o supresión” del servicio de portería y otros.

El artículo 17.12 acaba diciendo que esos acuerdos no tendrán efecto retroactivo. No está muy claro qué significa esto, pero creo que una buena forma de entenderlo es la contenida en una sentencia del TSJ de Cataluña de 13 de septiembre de 2018 (aplicando la ley autonómica y de fecha anterior al RDLey que estamos tratando).  El tribunal dice que si los acuerdos se han adoptados con las mayorías legales son válidos y surten sus efectos. Pero, al no ser retroactivos, no afectan a las viviendas que en el momento de adoptarse el acuerdo ya estuviera destinada a alquiler turísticos por tener licencia administrativa aprobada, y cuyos propietarios habían votado expresamente en contra del acuerdo. Es decir, se respetan las legítimas expectativas de los propietarios que ya tenían concedido este uso, pero el acuerdo obliga al resto (y también a los primeros, si dejan de tener licencia).

¿Pueden las comunidades de propietarios limitar el destino de un piso a alojamiento turístico?

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En la Ley de propiedad horizontal (LPH) no hay precepto alguno que prohíba expresamente que se establezcan limitaciones de uso de los elementos privativos en los estatutos comunitarios. El art. 7.2 de la LPH prevé que “al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos”, reconociéndose así de forma indirecta la legitimidad de cláusulas limitativas del uso y disfrute de los pisos y locales en general, pero sin concretar más.

La doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Sentencia nº729/2014, de 3 de diciembre; y Sentencia nº524/2013, de 1 de octubre) ha declarado la validez de cláusulas estatutarias de prohibiciones o limitaciones de uso, pero sujetas a los siguientes límites:

a) Han de constar en los propios estatutos de la comunidad. No se deben fijar en los reglamentos de régimen interior ya que no es este el objeto de estos últimos.

b) La prohibición debe constar de forma expresa, debe ser clara y concisa (SSTS, Sala de lo Civil, nº728/2011, de 24 de octubre; nº145/2013, de 4 de marzo; y nº419/2013, 25 de junio).

c) No pueden contravenir la moral, las buenas costumbres ni el orden público.

d) Tiene que existir un interés legítimo o atendible (STS, Sala de lo Civil, en Sentencia de 1 de febrero de 2017).

Por lo que respecta a aquellas prohibiciones de explotación como vivienda de uso turístico, si bien refiriéndose a la normativa catalana que regula el régimen de propiedad horizontal, la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques también ha confirmado su validez en Resoluciones de 9 de octubre de 2014, de 7 de enero y de 14 de julio, y de 15 de octubre de 2015, así como la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en Sentencia nº33/2016, de 19 de mayo, y en la reciente Sentencia nº74/2018, de 13 de septiembre. No obstante, debemos tener en cuenta que la normativa catalana, a diferencia de la LPH, establece expresamente en su art. 553-11.2.e) del Código Civil de Cataluña que son válidas las cláusulas estatutarias “que limitan las actividades que pueden realizarse en los elementos privativos”.

Conforme a lo previsto en el art. 17.6 de la LPH es necesario el requisito de la unanimidad para la aprobación de una norma de prohibición y/o limitación de una determinada actividad en el inmueble.

Es evidente que el propietario interesado en destinar su elemento privativo a dicha actividad que pretende prohibir la comunidad se opondrá y evitará que el acuerdo consiga el quórum legalmente necesario de la unanimidad, debiendo impugnarlo ante los tribunales para invalidar el acuerdo.

La normativa vigente contempla un derecho de veto del propietario disidente que convierte en ineficaz en la práctica la facultad legal autorregulatoria de las comunidades de propietarios.

Para dotar a las comunidades de propietarios de un mayor dinamismo en su funcionamiento y garantizar la eficacia de su facultad autorregulatoria, urge reformar la LPH para rebajar el rígido quórum legal de la unanimidad para la adopción de este tipo de acuerdos a un quórum reforzado de 3/5 de propietarios y cuotas, en la línea de la reforma que llevó a cabo el legislador catalán en 2015 (Ley 5/2015, de 13 de mayo, de modificación del Libro Quinto del Código Civil de Cataluña, relativo a Derechos Reales).

Se plantea el problema de si el acuerdo prohibitivo o limitativo de la actividad de alquiler de viviendas para uso turístico debe vincular, afectar, a los propietarios disidentes. Estos últimos pueden ser propietarios que ya tienen implantada dicha actividad que es objeto de prohibición, o que no teniéndola implantada, tienen la legítima expectativa de realizar dicha actividad en el futuro.

En mi opinión, el nuevo acuerdo prohibitivo de la actividad de uso turístico no debería afectar a todo propietario que se oponga al acuerdo, con independencia de si en el momento de adopción del acuerdo estaba desarrollando la actividad o no, ya que lo relevante es que en el momento en que dicho comunero adquirió la vivienda, lo hizo libre de limitaciones dominicales, esto es, confiando legítimamente en que tenía incólume la facultad de goce y disfrute sobre la finca. De lo contrario, se estaría legitimando que la comunidad pudiera menoscabar el contenido esencial del derecho de propiedad del comunero sobre su finca en contra de su voluntad.

El acuerdo sí debe vincular a los propietarios que no se opongan, y a los futuros adquirentes siempre y cuando en el momento de la compra hubieran podido conocer de la existencia de dicho acuerdo comunitario de prohibición de uso, por estar los estatutos inscritos en el Registro de la Propiedad, o por haber podido conocer los mismos por otras vías (ej. incorporación de los estatutos a la escritura de compraventa).

Para ello, a mi juicio, la solución consiste en que la ley de reforma de la LPH establezca una excepción a la norma general de vinculación universal de los acuerdos comunitarios del art. 17.9 de la LPH en estos casos en lo que está en juego es la afectación del contenido esencial del derecho de propiedad privada del comunero.

De lo contrario, se suscitará la problemática en los tribunales de si el acuerdo debe vincular también a los disidentes conforme a lo dispuesto por el art. 17.9 de la LPH, o si no les debe vincular en aras de garantizar la seguridad jurídica y el respeto al contenido esencial del derecho de propiedad, tal como viene suscitándose en los tribunales catalanes con arreglo a la normativa jurídica de propiedad horizontal catalana que no aclaró esta cuestión en su última reforma de 2015 (Ley 5/2015, de 13 de mayo, de modificación del Libro Quinto del Código Civil de Cataluña, relativo a Derechos Reales), y cuyo último exponente es la reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña nº74/2018, de 13 de septiembre.

La reforma de la LPH debe garantizar que las comunidades de propietarios puedan adecuar la ordenación legal a sus circunstancias e intereses concretos, los cuales deberán ser siempre vertebradores de la paz social y de la buena convivencia comunitaria, pero siempre respetando el contenido esencial del derecho de propiedad de cada comunero.

Cambio de uso de elementos privativos en propiedad horizontal: últimas noticias jurisprudenciales

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Un tema recurrente en las propiedades horizontales es si se puede cambiar el uso de un local a vivienda, o viceversa, sin necesidad del consentimiento de la junta de propietarios y, en su caso, con qué requisitos. Por ejemplo, que un elemento que era una oficina pase a tener el uso de vivienda por la sola voluntad de su titular.

Una reciente sentencia de la sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 15 de junio de 2018, viene a hacer un resumen muy completo de la situación a día de hoy.

El supuesto de hecho consistía en lo siguiente: en el título constitutivo de la propiedad horizontal se dice que en la planta baja hay “un local para oficina”.  Parece ser que lo que había era una oficina bancaria. Su propietario, se supone que tras abandonar el banco el local, y sin acuerdo de junta, cambia el uso a vivienda. Es demandado y pierde en primera instancia, porque el juez entiende que es imprescindible un acuerdo unánime de los propietarios, dado que se trata de una modificación del título constitutivo.

La Audiencia Provincial dice dos cosas: por una parte, que el derecho de propiedad de los elementos privativos en el régimen de la propiedad horizontal permite el uso del bien adecuado a su naturaleza cualquiera que sea mientras no vulnere los límites genéricos de toda propiedad y los específicos de la propiedad horizontal y que no puede ser limitado por la mera descripción que de los pisos o locales se realice en el título constitutivo.

Pero para el caso concreto que analiza señala que el título constitutivo no solo se limita a describir los dos elementos privativos con los que cuenta el edificio, señalando que el local en cuestión se dedica a oficina sin más, sino que además, después de referirse a esa descripción señala, respecto al edificio, “que a efectos de su constitución en régimen de propiedad horizontal del local ubicado en la planta baja lo es para oficina, destino declarado que no se compadece con la mera descripción del local a efectos de su identificación”. Es decir, considera que hay una asignación expresa de uso, no una mera descripción, lo que hace necesario el acuerdo unánime de los propietarios en junta.

Se recurre en casación y el Tribunal Supremo acepta el recurso, revoca la sentencia de la Audiencia y reitera los requisitos que exige para entender que hay una prohibición de cambiar el uso de un elemento privativo sin consentimiento unánime de los propietarios, con mención a las sentencias ya dictadas sobre el tema y que constituyen jurisprudencia. No basta con menciones de uso, sino que se requiere prohibición expresa. Así lo expresa la sentencia:

Sobre las limitaciones o prohibiciones referidas a la atención del uso de un inmueble y su eficacia, existe un cuerpo de doctrina de esta sala que es prácticamente unánime:

 (i) El derecho a la propiedad privada constituye un derecho constitucionalmente reconocido ( artículo 33 C.E .), concebido ampliamente en nuestro ordenamiento jurídico, sin más limitaciones que las establecidas legal o convencionalmente que, en todo caso, deben ser interpretadas de un modo restrictivo. No obstante en el ámbito de la propiedad horizontal, se considera posible y aceptable establecer limitaciones o prohibiciones a la propiedad, que atienden a la protección del interés general de la comunidad. Dentro de estas limitaciones se encuentra la prohibición de realizar determinadas actividades o el cambio de uso del inmueble, pero para su efectividad deben constar de manera expresa.

 (ii) También es doctrina de esta Sala (sentencia 30 de diciembre de 2010 ; 23 de febrero de 2006 y 20 de octubre de 2008 ) considerar que la mera descripción del inmueble no supone una limitación del uso o de las facultades dominicales, sino que la eficacia de una prohibición de esta naturaleza exige de una estipulación clara y precisa que la establezca. Así lo reconocía la sentencia de 21 de diciembre de 1993 .

 Los copropietarios no pueden verse privados de la utilización de su derecho a la propiedad como consideren más adecuado, (salvo que) el cambio de destino aparezca expresamente limitado por el régimen de dicha propiedad horizontal, su título constitutivo o su regulación estatutaria.

En definitiva, el Tribunal Supremo establece claramente que el cambio de uso de un elemento privativo, por ejemplo de oficina a vivienda o viceversa, solamente requerirá el acuerdo de junta por unanimidad (y, en su caso, modificación estatutaria), cuando la prohibición se encuentre establecida de manera expresa, no es suficiente con ciertas menciones, porque la interpretación de las limitaciones debe hacerse siempre de manera restrictiva, de acuerdo con una jurisprudencia que la propia sentencia califica de “contundente”.

En todo caso, las limitaciones son siempre posibles, y, si son expresas y se encuentran en el título constitutivo o los estatutos, absolutamente vinculantes, lo que tiene interés para supuestos como el uso para aprovechamiento vacacional, acerca del cual escribí este post. Y para cambiar el uso, obviamente habrá de contarse con los permisos legales correspondientes, singularmente del ayuntamiento, formalizarlo en documento público notarial e inscribirlo en el registro de la propiedad.

Sigue diciendo la sentencia que el derecho de cambio de uso no implica autorización de hacer obras en elementos comunes (sentencia 9 de octubre de 2009), pues en tal caso será preciso que lo conceda la Junta de Propietarios, a salvo lo que se prevea en los Estatutos o en el título constitutivo.

Asimismo recalca que cuestión distinta es que  el nuevo uso o destino del elemento privativo pueda ser dañoso, molesto, insalubre, peligroso o inmoral, lo que se sustanciaría conforme a lo dispuesto en la ley de Propiedad Horizontal (artículo séptimo.2).

 

La introducción de una “cláusula anti Airbnb” en las comunidades de propietarios

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Hace unos días era noticia que un promotor de una torre de lujo en Benidorm tiene la intención de prohibir el alquiler vacacional en las viviendas y apartamentos del mismo. Quiere garantizar su uso residencial, y evitar , dice, la hotelización del mismo.  La idea es ofrecer a los compradores la seguridad de que en ese edificio no va a poder entrar Airbnb y plataformas similares con todas las molestias que ello implica, por decirlo claro.

La forma de hacerlo es muy sencilla y utilizada con cierta frecuencia por parte de los promotores para diversas finalidades: establecer la prohibición en los estatutos de la comunidad. Uno de los pasos jurídicos que tiene que dar el promotor, antes de proceder a la venta de los inmuebles, es constituir la propiedad horizontal, es decir, describir y crear cada uno de los pisos, garajes, locales y trasteros que tenga el edificio, asignándoles cuota en la comunidad. Esto se formaliza en escritura ante notario, en la cual, además, se contienen los estatutos, todo lo cual se inscribe en el registro de la propiedad.

Los estatutos son el conjunto de reglas que con carácter obligatorio regirán la vida de la comunidad de propietarios del edificio. Deben, obviamente, ajustarse a la ley, pero una vez en vigor obligan a todos los propietarios. Así, la junta de propietarios no puede adoptar acuerdos contrarios a ellos (art. 18.1.a de la ley 49/1960 de propiedad horizontal) y las normas de régimen interior deben ajustarse a los mismos (art. 6).

Por tanto, para establecer esta prohibición de uso como alquiler vacacional, el promotor simplemente la incluirá como norma estatutaria en la escritura de constitución de la propiedad horizontal. Ahora bien, cabría plantearse si una prohibición de este tipo es admisible con carácter general, pues no deja de ser una limitación en las facultades de disfrute de un propietario que no va a ser el mismo promotor, sino un tercero que en el futuro adquiera el inmueble.

En mi opinión sí es admisible, puesto que la misma ley de propiedad horizontal establece en su artículo 7.2 que al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas. Además de prohibida por los estatutos, esta actividad podría en mi opinión encajar en la categoría de actividad molesta, puesto que no son pocas las molestias que provoca, en especial cuando es una actividad masiva. Véanse al respecto estas reflexiones de un experto como es Álvaro Delgado, notario de Palma de Mallorca.

Una vez que conste en estatutos, la cláusula está razonablemente blindada, porque para modificarla o eliminarla sería necesario el consentimiento de la totalidad de los propietarios (art. 17.6 de la ley 49/1960), de modo que si no hay unanimidad, la prohibición no podría levantarse.

En caso de que algún propietario incumpliera esta prohibición, el art. 7.2 de la ley señala los pasos a seguir y, como podemos ver, es bastante contundente respecto del incumplidor reincidente o recalcitrante:

 El presidente de la comunidad, a iniciativa propia o de cualquiera de los propietarios u ocupantes, requerirá a quien realice las actividades prohibidas por este apartado la inmediata cesación de las mismas, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales procedentes.

 Si el infractor persistiere en su conducta el Presidente, previa autorización de la Junta de propietarios, debidamente convocada al efecto, podrá entablar contra él acción de cesación que, en lo no previsto expresamente por este artículo, se sustanciará a través del juicio ordinario.

 Presentada la demanda, acompañada de la acreditación del requerimiento fehaciente al infractor y de la certificación del acuerdo adoptado por la Junta de propietarios, el juez podrá acordar con carácter cautelar la cesación inmediata de la actividad prohibida, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia. Podrá adoptar asimismo cuantas medidas cautelares fueran precisas para asegurar la efectividad de la orden de cesación. La demanda habrá de dirigirse contra el propietario y, en su caso, contra el ocupante de la vivienda o local.

 Si la sentencia fuese estimatoria podrá disponer, además de la cesación definitiva de la actividad prohibida y la indemnización de daños y perjuicios que proceda, la privación del derecho al uso de la vivienda o local por tiempo no superior a tres años, en función de la gravedad de la infracción y de los perjuicios ocasionados a la comunidad. Si el infractor no fuese el propietario, la sentencia podrá declarar extinguidos definitivamente todos sus derechos relativos a la vivienda o local, así como su inmediato lanzamiento.

Esta solución es posible y fácil para las nuevas edificaciones, pero, ¿qué ocurre con todas las comunidades de propietarios que existen actualmente? Pues que la regla es la misma: si quieren introducir esta cláusula anti Airbnb en los estatutos hará falta la unanimidad de todos los propietarios sin excepción, incluidos los que tengan una simple plaza de garaje o un trastero, y en muchas comunidades esto va a ser, sencillamente, imposible de conseguir. La junta de propietarios no lo va a aprobar en estas condiciones.

Es cierto que para paliar o reequilibrar los efectos negativos de la actividad de alquiler vacacional, muchas CCAA han dictado diversas normas con requisitos y limitaciones (véase este otro artículo de Alvaro Delgado), pero son aun claramente insuficientes.

Por mi parte, hago una sugerencia de reforma legislativa y una reflexión:

La sugerencia de reforma: creo que sería interesante modificar la ley de propiedad horizontal para que el acuerdo de la junta de propietarios que prohibiera el alquiler vacacional no tuviera que ser adoptado por unanimidad. No es discutible el grave y generalizado problema que está ocasionando este uso de los inmuebles, por lo que facilitar el acuerdo de prohibición parece razonable.

Mi propuesta es que ese acuerdo de prohibir el alquiler vacacional se adoptara no por unanimidad, sino, por ejemplo, por la mayoría cualificada de tres quintas partes de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación. Mayoría que la misma ley de propiedad horizontal admite como razonable para otros asuntos (así ocurre en el art. 17).

Y una reflexión final. La ley (art.  18.1) establece que los acuerdos de la junta son impugnables cuando resulten gravemente lesivos para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno o varios propietarios o cuando se hayan adoptado con abuso de derecho.

Vista esa norma, si una junta de propietarios se reuniera para aprobar la cláusula anti Airbnb, y no se obtuviera la unanimidad, quizá por la oposición de un solo propietario, o de propietarios con una cuota de participación muy pequeña, o sin causa razonable de oposición ¿podría entenderse que hay abuso de Derecho o lesión grave injustificada? Pues creo que en algunos casos sería admisible, aunque cedo el turno de opinión a los abogados…