Entradas

La cuestionable exclusión de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del ámbito del “whistleblowing”

/1 Comentario/en /por

La Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, por la que se incorpora la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, ordena un completo dispositivo de comunicación de informaciones y, en su caso, de protección a los informantes (el conocido whistleblowing).

Este régimen legal está delimitado por dos coordenadas: de un lado, al ámbito material de aplicación, esto es qué acciones u omisiones son susceptibles de ser comunicadas mediante los dispositivos que establece la Ley (sistema interno de información y canal externo de información) o bien pueden ser objeto de revelación pública; y, de otro lado, el ámbito personal de aplicación, esto es qué personas pueden formular la indicada comunicación o revelación pública.

Respecto al ámbito material, la Ley 2/2023 (art. 2) presenta un doble ámbito de aplicación: de un lado, y como no podía ser de otro modo, plasma el ámbito material obligado para incorporar al Derecho español la Directiva 2019/1937, y consistente en un prolijo catálogo de infracciones del Derecho de la Unión Europea en una serie de ámbitos materiales (contratación pública, servicios, productos y mercados financieros, seguridad de los productos y del transporte, protección del medio ambiente, entre otros); y, de otro lado, añade un ámbito adicional, por decisión del legislador estatal, referido a las acciones u omisiones que puedan ser constitutivas de infracción penal o administrativa grave o muy grave infracciones administrativas, con independencia del ámbito o materia de que se trate.

Por su parte, en relación con el ámbito personal, el régimen ordenado en la Ley 2/2023 (art. 3) es aplicable a las personas físicas que, en el contexto de una relación laboral o profesional (o incluso de voluntariado), tanto en el sector público como en el sector privado, informen de las infracciones indicadas. En tal caso, si se confirma la verosimilitud de la información, la persona informante tiene derecho a la confidencialidad de su identidad y la protección ante eventuales represalias. Básicamente, la comunicación de la información excluye la antijuridicidad del incumplimiento de cualquier obligación legal o contractual de confidencialidad o lealtad (con excepciones), en el ejercicio legítimo del derecho fundamental a la libertad de información, unido a la circunstancia de tratarse de informaciones de relevante interés público.

Pues bien, una vez debe delimitado el indicado ámbito de aplicación, la Directiva 2019/1937 (art. 3.3) únicamente añade que «no afectará a la aplicación del Derecho de la Unión o nacional relativo a: la protección de información clasificada; la protección del secreto profesional de los médicos y abogados; el secreto de las deliberaciones judiciales; las normas de enjuiciamiento criminal». Y sobre el carácter tasado de estas exclusiones se expresa en términos inequívocos la propia Directiva en su considerando 27: «Los miembros de otras profesiones que no sean los abogados y los prestadores de asistencia sanitaria han de poder acogerse a protección al amparo de la presente Directiva cuando comunican información protegida por las normas profesionales aplicables, siempre que la comunicación de dicha información sea necesaria a los efectos de revelar una infracción que entre dentro del ámbito de aplicación de la presente Directiva».

Por su parte, la Ley 2/2023 (art. 2.4) establece lo siguiente: «La protección prevista en esta ley no será de aplicación a las informaciones que afecten a la información clasificada. Tampoco afectará a las obligaciones que resultan de la protección del secreto profesional de los profesionales de la medicina y de la abogacía, del deber de confidencialidad de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en el ámbito de sus actuaciones, así como del secreto de las deliberaciones judiciales».

Como puede verse, en este apartado se recogen las exclusiones previstas en la Directiva, pero además se añade que «Tampoco afectará a las obligaciones que resultan (…), del deber de confidencialidad de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en el ámbito de sus actuaciones». Debe significarse que el proyecto de Ley se refería a las «Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado». Fue en la tramitación parlamentaria (a partir de una enmienda del Grupo Parlamentario Vasco) que se sustituyó esta expresión por la más amplia de «Fuerzas y Cuerpos de Seguridad», que incluye a las policías autonómicas y locales. Es decir, lejos de restringirse esta exclusión, se amplió en la tramitación parlamentaria.

Es evidente que, si el deber de confidencialidad de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad afecta a materias clasificadas o al secreto del sumario, en tales casos la exclusión de la aplicación del régimen legal estará cubierta por la propia Directiva. El problema está, por tanto, en la exclusión del deber de confidencialidad de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad cuando ni afecta a materias clasificadas ni al secreto del sumario. Como ya hizo notar el Consejo de Estado, en su dictamen núm. 1361/2022, esta exclusión va más allá de lo permitido en la Directiva 2019/1937.

Por ello, al tratarse de una exclusión no prevista en la Directiva, debe entenderse que no es aplicable a las infracciones del Derecho de la Unión cubiertas por la Directiva, sino exclusivamente a las infracciones adicionales del Derecho nacional. Es decir, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad deben poder acogerse al dispositivo legal, al menos, para la comunicación de infracciones del Derecho de la Unión (p. ej., en materia de contratación), en cuyo caso debe recordarse que la Directiva (art. 21, apartados 2 y 7) ordena que no se considerará que las personas que comuniquen información sobre infracciones o que hagan una revelación pública de conformidad con la presente Directiva hayan infringido ninguna restricción de revelación de información, y estas no incurrirán en responsabilidad de ningún tipo en relación con dicha denuncia o revelación pública.

Ahora bien, lo cierto es que la Ley 2/2023 no diferencia los dos ámbitos de aplicación indicados (el obligado por la Directiva y el adicional ordenado por el legislador interno), por lo que cabe pensar que este apartado de la Ley no es conforme con la Directiva 2019/1937, al establecer una exclusión indiferenciada, en bloque, de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de todo el dispositivo de comunicación de informaciones y de protección de los informantes. Y ello sin perjuicio de que cabe defender que la Directiva es de aplicación directa y prevalece sobre lo dispuesto por la ley interna, es decir, que las personas que forman parte de la Fuerzas y Cuerpos de Seguridad tienen derecho, a pesar de los términos de la Ley 2/2023, a utilizar el dispositivo legal para comunicar las infracciones del Derecho de la Unión Europea.

Pero incluso en el ámbito adicional ordenado por la Ley 2/2023 la exclusión de plano de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad es seriamente cuestionable. Es precisamente en el ámbito de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad donde se producen con mayor frecuencia los casos de empleados públicos sancionados disciplinariamente por hacer revelación pública de irregularidades en el seno de la Administración, reprochándose el incumplimiento del deber de confidencialidad y, en ocasiones, de lealtad a la institución. Además, debe recordarse que, de acuerdo con la Ley de Enjuiciamiento Criminal (art. 262), los empleados públicos que tuvieren noticia de algún delito público están obligados a denunciarlo inmediatamente, por lo que se sitúa a los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad ante una difícil tesitura: están obligados a denunciar, pero si lo hacen, podrán ser sancionados por incumplimiento de los indicados deberes.

Sin embargo, debe señalarse que ya en el Memorando Explicativo de la Recomendación del Consejo de Europa sobre la Protección de los Denunciantes (2014, párrafos 46 y 47) se reconoce que, si bien puede haber razones legítimas para que los Estados partes deseen aplicar un conjunto de restricciones a la información sobre la seguridad nacional, estas restricciones tienen que basarse en el contenido de la propia información y no en las categorías de las personas informantes (tales como oficiales de policía o personal militar, por ejemplo), todo lo cual es contradictorio con la exclusión del deber de confidencialidad de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

Más aún, GRECO recomendó a España que se lleve a cabo una revisión completa de los procedimientos vigentes de denuncia de irregularidades en la Policía y la Guardia Civil, con el objetivo principal de reforzar la protección de la verdadera identidad de los denunciantes y de centrarse en el contenido de la información facilitada (Informe de cumplimiento, adoptado por GRECO en su 88ª reunión plenaria, Estrasburgo, 20-22 septiembre 2021).

En definitiva, precisamente por la acusada opacidad del sector de la Seguridad Pública, sujeto a una disciplina jerárquica, es imprescindible que las personas que integran las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad puedan hacer aflorar, desde dentro, los graves incumplimientos legales y casos de corrupción, para lo cual deben poder acogerse al dispositivo de comunicación de las informaciones y de protección ordenado en la Ley. Se trata, sin hipérbole, de una cuestión fundamental para el sistema democrático.

Sobre la victimización secundaria y la necesidad de extender la aplicación de la prueba preconstituida a los delitos de agresión sexual

/1 Comentario/en /por

Este verano se conocía la noticia en la que una menor que había sido abusada sexualmente por dos policías había llegado a un acuerdo judicial con la defensa para evitar el circo mediático al que se podía ver sometida la víctima si decidía continuar adelante con el proceso. El caso terminó con la imposición a los implicados de un curso de reeducación sexual. Partiendo de la base del respeto a la total libertad de la que goza la víctima para asumir los acuerdos que considere pertinentes en cuanto a sus pretensiones, debemos considerar la gravedad de la problemática de la revictimización a la que se ven sometidas los afectados por esta tipología de delitos.

Beatriz Sánchez Rubio en su trabajo sobre “La víctima ideal en los delitos de agresión y abuso sexual” menciona que en ocasiones podemos encontrarnos con víctimas que aún cumpliendo con todos los criterios penales no son percibidas como tales, bien porque deciden no denunciar, bien porque aun haciéndolo son deslegitimadas o culpabilizadas. Tal y como esta autora nos indica no es lo mismo ser víctima que ser víctima reconocida. Para adquirir el status social de víctima hay que entrar de lleno en los parámetros sociales impuestos, pasando los filtros de reconocimiento social para poder disfrutar de la credibilidad y los derechos comunes a todas las víctimas.

Esta cuestión es la que provoca en los afectados por delitos de carácter sexual una segunda etapa en la que sufren el perjuicio, simple y llanamente, por su condición de víctimas. Esto a lo que conocemos como “re victimización” o “victimización secundaria”, términos que implican todos aquellos padecimientos psicológicos, sociales, jurídicos y económicos que dejan las relaciones del afectado con el sistema jurídico penal, suponiendo un choque frustrante entre las legítimas expectativas del sujeto pasivo del delito y la realidad institucional. Todo ello involucra una auténtica desconexión de los poderes públicos sobre las situaciones de sufrimiento a las que las mismas se ven sometidas.

No podemos olvidar, por otro lado, que los impactos de las consecuencias negativas de la victimización secundaria, por desgracia, ya no solo se limitan al ámbito que rodea a las instituciones judiciales si no que se han extendido por la repercusión que los medios de comunicación y las redes sociales tienen hoy en día. Si bien es cierto, que la vorágine de ambas hace que cualquier noticia se haga viral en un solo día y a los pocos se esté tratando una diferente, no podemos olvidar que los comentarios y opiniones generadas sí tienen una repercusión, probablemente de por vida, en las víctimas que puedan ver expuesta su situación personal en cualquiera de estos canales.

La re victimización ya fue una cuestión a atajar por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y a la adolescencia frente a la violencia. Recordemos que en este tipo de delitos es fundamental el testimonio o exploración del menor por parte del juez, pero que, en previsión de la vulnerabilidad por la condición de estas, se hizo necesario reformar la legislación para modificar el artículo 449 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, imponiendo la obligación al juez instructor de practicar la audiencia del menor como prueba preconstituida. Se convertía así, en una figura jurídica que tenía dos fines fundamentales: evitar la revictimización y, además, proteger y salvaguardar de forma adecuada el testimonio, que se convierte en el elemento fundamental de prueba del presunto hecho delictivo.

Teniendo en cuenta las bondades expuestas de la aplicación de la prueba preconstituida en el caso de los menores, sería recomendable extender los efectos del mandato previsto en el  449 ter a la situación de cualquier víctima sujeto de un delito de agresión sexual, independientemente de su edad, evitando de esta manera colocar al sujeto pasivo en una situación en la que se tenga que ver obligado a decidir si debe poner en conocimiento de la Justicia dicha situación o no, y cumpliendo de esta forma con la previsión del artículo 24 de nuestra Carta Magna, garantizando una tutela judicial efectiva de sus derechos de por parte de los jueces y tribunales. Esta reforma recuperaría de algún modo la confianza perdida de los ciudadanos en las instituciones que conforman el sistema de justicia. Es necesario poner mecanismos que protejan a la víctima y así desincentivar que  esta se vea obligada a optar por conformidades que deriven en situaciones traumáticas.

Debilidades del Anteproyecto de protección de denunciantes de corrupción. Parte II: La protección del denunciante

/en /por

Se puede leer la primera parte de este artículo aquí.

Otras debilidades de este Anteproyecto se refieren a las condiciones de protección del denunciante. Llama la atención que se excluya de la protección al denunciante que comunique según el art. Art.35 b) del Anteproyecto de “informaciones vinculadas a reclamaciones sobre conflictos interpersonales o que afecten únicamente al informante y a las personas a las que se refiera la comunicación o revelación.”  Además de que esta exclusión es imprecisa y amplia, resulta técnicamente incorrecta. ¿Qué quiere decir la expresión  “conflictos interpersonales”? Parece hacerse referencia a posibles problemas personales entre el denunciante y denunciados, pero conviene recordar que esta situación puede ser perfectamente compatible con la existencia de denuncias de corrupción fundadas, de la necesidad de su tramitación y de la necesidad de acordar la protección del denunciante. Es más, es relativamente habitual que el origen de las denuncias de corrupción tenga su origen precisamente en este tipo de conflictos. ¿Debemos por eso desecharlas si reúnen los requisitos necesarios para su tramitación? Claramente, los motivos últimos personales de una denuncia fundada de corrupción son absolutamente intrascendentes. Lo que importa es su contenido y que se realice de buena fe, entendiendo por buena fe la convicción de que la denuncia tiene un fundamento objetivo y sólido.

En cuanto a la prohibición de represalias, cuestión central en la protección del denunciante, llama la atención que el art. 37 del Anteproyecto limite temporalmente la prohibición de represalias, al exigir que los actos u omisiones que las constituyan se produzcan mientras dure el procedimiento de investigación o en los dos años siguientes a la finalización del mismo o de la fecha en que tuvo lugar la revelación pública. Se introduce así una limitación temporal que no figura en la Directiva y que puede reducir de manera significativa la protección del denunciante, dado que las represalias pueden prolongarse o sucederse en el tiempo, o ser recurrentes, o afectar a la carrera profesional del denunciante en un periodo más largo de tiempo. La experiencia de los denunciantes de corrupción avala que las represalias no se suelen agotar en un breve plazo de tiempo y pueden iniciarse o reanudarse o continuarse con mucha posterioridad al momento en que se realice la denuncia, la revelación o finalice el procedimiento de investigación.

Hay que hacer referencia también a la importante cuestión de la inversión de la carga de la prueba, que exime al denunciante de la pesada obligación de demostrar que ha sido objeto de una represalia. Sin embargo, la inversión de la carga de la prueba que contempla el art. 38 del Anteproyecto debe de extenderse a todo tipo de procedimientos judiciales, incluidos de forma muy relevante los procedimientos contencioso-administrativos dado que el denunciante puede ser funcionario. Recordemos, además, que en este ámbito nos enfrentamos adicionalmente con la presunción de legalidad de los actos administrativos, por lo que es especialmente importante invertir la carga de la prueba. Por otra parte, la realidad demuestra que muchos de los problemas de represalias que sufren los denunciantes de corrupción se producen precisamente en este ámbito.

Por último, hay que garantizar la fiabilidad de los canales internos de denuncia. Por la experiencia que tenemos en la Fundación Hay Derecho en relación con su utilización, sabemos que la queja más extendida entre los denunciantes es que no son fiables, de manera que suelen ser precisamente estos canales los que llevan a conocer a los denunciados la existencia de la denuncia y a iniciar las represalias. Pensemos que en muchos supuestos los denunciados son, precisamente, los jefes políticos o los superiores jerárquicos de los encargados de gestionar el canal de denuncias. En ese sentido, es fundamental que estos canales queden protegidos frente a decisiones arbitrarias de los superiores jerárquicos o de los jefes políticos o altos cargos, de manera que deben de encomendarse a funcionarios o empleados que no puedan ser cesados discrecionalmente. Dicho de otra forma, debe de excluirse la libre designación para ocupar estos cargos, garantizarse su provisión mediante concurso de méritos y, en todo caso, evitarse la libre remoción y cese.

Las debilidades del anteproyecto de protección de denunciantes corrupción. Parte I: Ámbito material de aplicación

/1 Comentario/en /por

Se ha publicado recientemente el Anteproyecto de Ley reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción por la que se transpone la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión. Como se ha denunciado desde este blog, la trasposición llega tarde, pero bienvenida sea. Sin embargo, el Anteproyecto, junto con algunas luces (empezando por su misma existencia) presenta algunas sombras que pueden debilitar enormemente su aplicación. Puesto que todavía queda la tramitación parlamentaria confiemos en que sea posible mejorar su redacción y que el texto final responda a las necesidades de los denunciantes de la corrupción. En la Fundación Hay Derecho conocemos de primera mano el calvario que han pasado muchos de ellos, les hemos concedido premios Hay Derecho y les hemos dedicado proyectos. Pero falta lo esencial: garantizar normativamente que los que denuncian la corrupción en España no pongan en riesgo no ya sus carreras profesionales sino también sus relaciones personales y familiares, su patrimonio y su estabilidad emocional.

La primera debilidad se refiere al ámbito material de aplicación. La redacción actual en el art 2 del Anteproyecto habla de “acciones u omisiones que puedan ser constitutivas de infracción penal o administrativa grave o muy grave o cualquier vulneración del resto del ordenamiento jurídico siempre que, en cualquiera de los casos, afecten o menoscaben directamente el interés general, y no cuenten con una regulación específica. En todo caso, se entenderá afectado el interés general cuando la acción u omisión de que se trate implique quebranto económico para la Hacienda Pública.”

Pues bien, desde mi punto de vista, lo que debe de constituir el ámbito material de aplicación de la norma es cualquier vulneración del ordenamiento jurídico, sin necesidad de que constituya una infracción penal o administrativa grave o muy grave, dado que es deseable que las denuncias se refieran también a conductas que pueden no encajar en un tipo penal o administrativo sancionador específico (en particular en una infracción administrativa grave o muy grave) pero que reflejen prácticas clientelares, nepotismo, abusos de poder, etc.  Es ese ámbito que se denomina en la doctrina como “corrupción gris” que no llega a constituir un delito, falta o infracción administrativa pero que suele constituir su antesala. Por poner ejemplos bien conocidos ¿consideramos que es denunciable un contrato millonario “a dedo” a un familiar de un político o a la empresa en la que éste trabaja? ¿O nombrar “a dedo” a familiares o amigos para puestos en el sector público sin tener la cualificación suficiente? ¿O favorecer con dinero público a entidades afines vía subvenciones nominativas? ¿O presionar para modificar un informe técnico y favorecer a un determinado licitador? ¿O crear un puesto “ad hoc” con dinero público para colocar a un amigo a quien se quiere hacer un favor? ¿O encargar a alguien que tiene un cargo público la realización de tareas particulares que beneficien a su jefe? Y la lista podría seguir.  No se trata de conductas que “a priori” sean fácilmente encuadrables en el Derecho penal, donde además rige, como es lógico, la presunción de inocencia, y tampoco es sencilla la aplicación del Derecho administrativo sancionador, máxime si, como es habitual, no encajan claramente en un tipo infractor. Pensemos que una de las definiciones clásicas de corrupción (abuso de poder en beneficio particular) desafía esa tipificación.

Tampoco se entiende demasiado la precisión en relación con la necesidad de que las acciones u omisiones “afecten o menoscaben directamente al interés general”, en la medida en que se supone que su tipificación como infracciones penales o administrativas, o incluso simplemente su carácter contrario al ordenamiento jurídico debe de entenderse que presupone esa afectación o menoscabo que, además, no debe de limitarse al quebranto económico para la Hacienda Pública (aunque en ese caso existe una evidencia de afectación o menoscabo de los intereses generales).

No se comparte tampoco la exigencia de que “no cuenten con una regulación específica” si lo que se pretende con esta norma es, precisamente, elaborar una regulación general –o, en términos de la Directiva, una regulación mínima común- de las denuncias que pueden realizar los denunciantes de corrupción. Insistimos en que debe de tratarse de una regulación general o común, de acuerdo con el espíritu y finalidad de la Directiva (UE) 2019/1937. Puede crear además confusión sobre los tipos de canales a utilizar.  Las excepciones a la regla general deben de contenerse en la propia norma, tal y como hace también la Directiva y el propio Anteproyecto en relación con determinados supuestos.

En ese sentido, se recomienda mantener una redacción similar a la recogida en el art. 2 de la Directiva que habla de establecer “normas mínimas comunes para la protección de las personas que informen sobre las siguientes infracciones del Derecho de la Unión” (que después enumera).

Por último, se considera que las exclusiones recogidas en el apartado 3 de este precepto van más allá de las que establece el art. 3 de la Directiva según el cual:

“Cuando, en los actos sectoriales de la Unión enumerados en la parte II del anexo, se establezcan normas específicas sobre la denuncia de infracciones, se aplicarán dichas normas. Lo dispuesto en la presente Directiva será aplicable en la medida en que un asunto no se rija obligatoriamente por los citados actos sectoriales de la Unión.

  1. La presente Directiva no afectará a la responsabilidad de los Estados miembros de velar por la seguridad nacional ni a su facultad de proteger sus intereses esenciales en materia de seguridad. En particular, no afectará a las denuncias de infracciones de las normas de contratación pública que estén relacionadas con cuestiones de defensa o seguridad, salvo que se rijan por los actos pertinentes de la Unión.
  2. La presente Directiva no afectará a la aplicación del Derecho de la Unión o nacional relativo a:
  3. a) la protección de información clasificada;
  4. b) la protección del secreto profesional de los médicos y abogados;
  5. c) el secreto de las deliberaciones judiciales;
  6. d) las normas de enjuiciamiento criminal. “

El apartado 5 del art. 1 del Anteproyecto se refiere a:

“La protección prevista en esta ley no será de aplicación a las informaciones que afecten a la información clasificada. Tampoco afectará a las obligaciones que resultan del deber de confidencialidad de los médicos, abogados y de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, del secreto de las deliberaciones establecido en leyes y reglamentos y del carácter reservado la información con trascendencia tributaria y de cualquier otra información cuando así lo establezca su normativa específica”

Como puede observarse de la simple comparativa entre la Directiva y el art. 3 del Anteproyecto, la referencia que en la misma se contiene al secreto profesional de médicos y abogados se transforma en el deber de confidencialidad de médicos, abogados y de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, y se extiende al secreto de las deliberaciones judiciales se amplía en relación con  el secreto de las deliberaciones establecido en leyes y reglamentos. El secreto profesional, obviamente, no equivale al deber de confidencialidad, y el secreto de las deliberaciones judiciales no es equiparable al secreto de las deliberaciones establecido en leyes y reglamentos ni, por supuesto, al carácter reservado de la información tributaria.

Además se amplía la excepción a esta información cuando así lo establezca la normativa específica, lo que permite ampliar enormemente el ámbito de las excepciones a la regla general sin acotarlo como hace la Directiva. En suma, el fundamento de estas exclusiones no se encuentra en la Directiva, amplia injustificadamente su ámbito y abre la posibilidad de que una normativa específica (incluso con carácter reglamentario) excluya otras materias del ámbito de la, corriendo el riesgo de vaciar de contenido la regulación mínima común y general que debe de contener el Anteproyecto.

Por otra parte, existe una cierta incoherencia con respecto a la regulación del derecho de acceso a la información pública con el que está relacionado y que se encuentra contenido en la Ley 19/2013 de 9 de diciembre, de transparencia, buen gobierno y acceso a la información pública.

De la misma forma, suscita dudas el apartado 5 del mismo precepto según el cual:   “No se aplicarán las previsiones de esta ley a las informaciones relativas a infracciones en la tramitación de procedimientos de contratación que contengan información clasificada o que hayan sido declarados secretos o reservados, o aquellos cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales conforme a la legislación vigente, o en los que lo exija la protección de intereses esenciales para la seguridad del Estado.”  Como hemos visto, la Directiva  señala que  no afectará a las denuncias de infracciones de las normas de contratación pública “que estén relacionadas con cuestiones de defensa o seguridad, salvo que se rijan por los actos pertinentes de la Unión.” Por tanto, también en este punto la transcripción al Derecho nacional establece exclusiones más amplias que las que señala la Directiva.

En último término, cabe preguntarse si lo que se está persiguiendo con estas exclusiones es acotar un espacio donde no cabe la denuncia de la corrupción, dada la amplitud con que se configuran las excepciones en relación con lo previsto en la Directiva y la inexistencia de otros canales de denuncia y de protección del denunciante, lo que parece incompatible con el espíritu y finalidad de aquella y, en todo caso, con su carácter de “suelo” mínimo que hay que respetar en la trasposición al Derecho nacional.

 

Este artículo continúa en una segunda parte que se publicará en los próximos días.

La protección de los denunciantes de la corrupción, ¿para cuándo?

/3 Comentarios/en /por

Este artículo es una reproducción de una tribuna publicada en un Especial en Público disponible aquí.

En España, para variar, tenemos pendiente la trasposición de la Directiva (UE) 2019/1937, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019 (en adelante, la Directiva). Esta es relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del derecho de la Unión Europea al ordenamiento jurídico español, que fue publicada el 26 de noviembre de 2019 en el diario oficial de la Unión Europea y entró en vigor el 17 de diciembre. No obstante, se dio de plazo dos años a los 27 países de la Unión Europea para trasponerla a su ordenamiento jurídico interno. Es decir, tenemos hasta el 17 de diciembre de 2021. Y hay pocos visos de cumplirlo, pese a tratarse de una cuestión clave en la lucha contra la corrupción y el clientelismo.

Efectivamente, la trasposición de esta Directiva al ordenamiento jurídico interno plantea un enorme reto, pero también ofrece una gran oportunidad para proteger adecuadamente a los denunciantes o alertadores (los denominados whistleblowers) y demostrar, de paso, que hay voluntad política para combatir la corrupción en España. Es desolador comprobar cómo, pese a las muchas declaraciones bienintencionadas, en la realidad se dan pocos pasos prácticos y concretos en esa dirección. No sólo se ha dejado de hablar de las medidas preventivas contra la corrupción, como la necesidad de despolitizar y profesionalizar los órganos de control interno y externo o de desarrollar la dirección pública profesional; es que tampoco se habla de las medidas represivas, es decir, de las que se aplican una vez que se ha producido la infracción o el delito.

No obstante, la percepción de los españoles sobre la corrupción que existe en nuestro país es altísima (muy por encima de la media europea) como resulta del Barómetro Global de la Corrupción de la Unión Europea de 2021. Por ejemplo, el 64% de los ciudadanos encuestados en España considera que el Gobierno está influenciado por los intereses privados. En el ámbito europeo, nada menos que un tercio de los entrevistados cree que la corrupción está empeorando en su país, y prácticamente la mitad considera que los Gobiernos no luchan adecuadamente contra la corrupción. Obviamente, no se trata de una situación que fomente la confianza en las instituciones. En este contexto, la necesidad de trasponer la Directiva permite retomar estas preocupaciones con la finalidad de dar pasos esenciales para luchar contra la corrupción y el clientelismo, esta vez de la mano de las instituciones europeas.

Así, la Directiva establece un ‘suelo’ mínimo de protección de los denunciantes que los Estados miembros deben respetar: pero nada les impide ir mucho más allá y ser más ambiciosos, introduciendo normas más favorables que las previstas en la Directiva para mejorar la situación del denunciante en el ámbito nacional. Lo esencial es garantizar la indemnidad del denunciante, de manera que su situación no empeore tras realizar la denuncia. Lo que en ningún caso puede hacerse es reducir el nivel de protección ya existente, que en España es bastante escaso con algunas excepciones autonómicas, muy señaladamente la Agencia Antifrau de Valencia, un caso de éxito que se está intentando replicar en otras Comunidades Autónomas como la balear, la castellanoleonesa o la andaluza. En el extremo opuesto, la Agencia Antifraude catalana es un fracaso por motivos que exceden del espacio de estas reflexiones.

Porque lo cierto es que, a día de hoy, los denunciantes o alertadores siguen padeciendo en España un auténtico calvario tanto profesional como personal, normalmente instigado por máximos responsables profesionales o/y políticos de las instituciones (tanto públicas como privadas) implicadas en la denuncia, como ponen de relieve historias tan tremendas como la de Ana Garrido Ramos, denunciante de la trama Gürtel. Pero hay muchas más, menos conocidas. Lo cierto es que en muchas ocasiones la persecución se insta desde las máximas instancias, cuando los altos cargos de un partido (o los máximos responsables de una empresa) ven amenazadas sus carreras políticas o empresariales, o incluso temen consecuencias penales.

No olvidemos que lo habitual es que los denunciantes sean empleados de las entidades en las que se producen las actividades que provocan la denuncia, por lo que, sin una protección adecuada, están expuestos a todo tipo de represalias por parte de sus superiores, especialmente si, como puede suceder, están implicados en esas actividades. La persecución, además, no suele limitarse sólo al ámbito profesional, también se extiende al personal y familiar, e incluso al social, especialmente en sitios pequeños. Esto es muy preocupante porque con la persecución del denunciante se emite una señal muy potente al resto de los empleados para que colaboren, se callen o miren para otro lado cuando se comete una tropelía, generando una espiral de silencio y miedo que permite que los corruptos campen a sus anchas. En definitiva, los denunciantes tienen que comportarse como héroes para defender los intereses generales, por eso no es probable que muchos se sientan tentados a seguir su ejemplo.

Como ellos mismos dicen, tienen que enfrentarse a pecho descubierto con un sistema que demasiado a menudo protege a los corruptos y persigue a honestos. En ese sentido, los testimonios de denunciantes de corrupción que hemos recogido en la Fundación Hay Derecho no pueden ser más claros. Es el mundo al revés. Efectivamente, los denunciantes suelen estar muy solos, de manera que incluso cuando sus organizaciones no están dirigidas por los denunciados no existe un posicionamiento claro a su favor, ni de la institución ni de sus compañeros, por aquello de que los trapos sucios se lavan en casa.

Es indudable que esta situación debilita tremendamente la posición del denunciante, mina la credibilidad de la denuncia, las investigaciones subsiguientes, compromete la propia situación personal y profesional del denunciante y tiene un coste reputacional. Dicho de otra forma, resulta que cuando el empleado se atreve a denunciar, la institución afectada no suele apoyarle, privándole de un apoyo que resultaría esencial. La soledad y el aislamiento en la que se encuentran cuando defienden los intereses de todos es muy reveladora: esto supone que las denuncias se hacen a título personal y con medios propios, empezando por los económicos, que pueden llegar a alcanzar un importe muy elevado. El coste psicológico que tiene esta situación es también fácil de comprender. De ahí que la trasposición de la Directiva exija la creación de una Autoridad neutral, profesional e independiente que garantice que las medidas a adoptar para proteger a los denunciantes sean realmente aplicables.

En España tenemos demasiada tendencia a ‘legislar para la foto’, es decir, a dotarnos de normas que después pueden ser incumplidas sin que pase nada, especialmente por los que tienen el poder para hacerlo, que no son los ciudadanos de a pie. Ninguna medida de protección será efectiva si no se garantiza su aplicación, y esto tendrá que dejarse en manos de un organismo especializado creado con esta finalidad, como también apunta la Directiva y que, excusa decirlo, no puede estar politizado. En definitiva, no podemos seguir así si realmente nos tomamos en serio la lucha contra la corrupción. No es comprensible que el Gobierno y el Parlamento estén arrastrando los pies en un tema tan crucial para los intereses generales. Sin embargo, se acerca la fecha límite y, una vez más, no parece que estemos ante una prioridad política, y no será por falta de escándalos de corrupción en la esfera pública y la privada. Que dejemos inermes a las personas que con honestidad y valor están luchando por defender lo que es de todos no habla demasiado bien de nosotros como sociedad.

El barómetro Global de la Corrupción: la percepción de la corrupción sigue aumentando en la Unión Europea

/2 Comentarios/en /por

Transparencia Internacional publica un nuevo Barómetro Global de la Corrupción en la Unión Europea para el año 2021. Tras un año de pandemia, de formalización del Brexit y numerosas derivas iliberales en el seno de la unión el informe arroja datos muy interesantes en los que conviene detenerse para poder hacer una reflexión sobre la percepción de la corrupción en la sociedad europea y sus posibles soluciones.

Este nuevo informe se ha elaborado basándose en 40.000 entrevistas a personas de los 27 países comunitarios y teniendo en cuenta, por primera vez desde la elaboración del mismo, las diferencias regionales dentro de cada Estado. Los resultados de esta extensa investigación no son precisamente positivos ya que como principal dato se obtiene que un tercio de los europeos piensa que la corrupción se está extendiendo, y la mitad de la población opina que los gobiernos no lo están haciendo bien a la hora de luchar contra la corrupción. Como siempre que hablamos de encuestas o informes que miden la percepción de la corrupción conviene alertar y diferenciar sobre el grado de corrupción. No por que exista un mayor grado de percepción significa que haya más corrupción. De hecho, esta relación puede incluso llegar a ser inversa ya que los ciudadanos mientras no son conocedores de los hechos delictivos pueden pensar que no existe corrupción en su comunidad y solo son cuando estos casos salen a la luz y comienzan a investigarse es cuando aumenta la percepción de la extensión de la corrupción. Una vez aclarado este punto sobre el concepto de la percepción vamos a destacar algunos de los resultados del barómetro.

Los ámbitos donde existe una generalizada percepción de que las instituciones o aquellos que las ocupan son corruptos son los primeros ministros y miembros de los parlamentos seguidos de ejecutivos de corporaciones privadas y bancos. Además, la mitad de la población sostiene que las actividades de los gobiernos están guiadas por intereses privados. A esta percepción de corrupción se le añade la extendida percepción de que estas prácticas no están siendo correctamente penalizadas. Solo un 21 % de la población europea cree que estos funcionarios públicos se enfrentan a las penalizaciones o penas necesarias.

Moviéndonos del terreno de la percepción de la corrupción a la experiencia de los ciudadanos con prácticas corruptas resulta alarmante que tres de cada diez europeos hayan sufrido prácticas de corrupción para acceder a un servicio público. El 28 % de los encuestados afirmaron haber utilizado algún contacto personal para poder acceder a servicios públicos. En este punto es especialmente llamativo la necesidad de recurrir a este tipo de prácticas y conexiones personales en el ámbito sanitario, donde un 29 % de los europeos respondieron de manera afirmativa a la necesidad de usar estas conexiones personales.

En relación con el papel activo que puedan tener los ciudadanos respecto a la corrupción, la situación no es alentadora puesto que cerca de la mitad de los europeos, un 45 %, tiene miedo de sufrir represalias como consecuencia de la denuncia de hechos delictivos relacionados con la corrupción. Es decir, observamos una vez más que la población no tiene los mecanismos de seguridad necesarios para poder denunciar y alertar sobre la corrupción sin que ello tenga un impacto directo en su vida profesional y personal. Hoy en día los alertadores siguen arriesgando mucho cuando deciden dar el paso de enfrentarse a estas prácticas. Es especialmente preocupante ya que la Directiva Europea del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre de 2019 relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión fue aprobada hace dos años, y ya ha sido traspuesta en algunos países (no en España, a pesar de que el plazo vence en escasos dos meses). Esto indica que a pesar de que la Directiva haya sido aprobada aun queda un largo camino para que su puesta en práctica sea efectiva y logre proteger a los alertadores y, por lo tanto, alentar a todos aquellos que quisieran hacerlo, pero no lo hacen por miedo a represalias. Uno de los aspectos positivos recogidos en el informe es sin duda el papel que los ciudadanos tienen en la lucha contra la corrupción. El 64 % piensan que son parte de la solución para luchar contra la corrupción. Este dato en sí es positivo, pero como decíamos antes si no se acompaña de medidas que protejan a los alertadores, de la percepción a la práctica puede haber un impasse que eche por tierra estas buenas intenciones.

Analizando los detalles más concretos ofrecidos por el barómetro o la situación específica de España en varios indicadores observamos que España suele ocupar una de las posiciones medias-altas en relación a la percepción de la corrupción respecto de otros países comunitarios. En España el 34 % de la población piensa que la corrupción aumentó en el último año, por detrás de Italia, Países Bajos y Polonia. España ocupa una de las primeras posiciones en número de personas que piensan que la corrupción en los niveles de gobierno es un gran problema, solo por detrás de Portugal, Chipre, Bulgaria y Croacia. Otro dato interesante es que el 42% de los españoles piensan que los banqueros o los responsables de entidades bancarias son corruptos. Contrasta esta desconfianza en los gobiernos nacionales y personalidades del país con la confianza que depositan los españoles en instituciones europeas con hasta 29 puntos de diferencia.

No obstante, no son todo datos críticos para España. En cuanto al uso de sobornos para el acceso a algún servicio público, España está afortunadamente entre los últimos países con solo un 2 % de personas que han llevado a cabo esta práctica. Aunque un 40 % de españolas reconoce haber utilizado alguna relación personal para acceder a servicios públicos. En relación con la pandemia España es uno de los países junto con Francia y Polonia donde más del 60 % de la población piensa que el gobierno no ha sido lo suficientemente transparente o lo suficientemente inclusivo en la toma de decisiones (solo un 16 %).

En definitiva, los resultados del barómetro ponen de manifiesto la necesidad y urgencia de la transposición de la Directiva europea sobre protección de alertadores, pero aun más que esta transposición se haga de la manera más extensa y completa posible. En este sentido desde la Fundación Hay Derecho elaboramos un estudio junto con alertadores de corrupción para proponer recomendaciones de cara a la directiva, que puede consultarse AQUÍ. A su vez, para mejorar la percepción de los ciudadanos europeos sobre sus gobernantes y representantes políticos sigue quedando pendiente un largo camino para mejorar la transparencia y las regulaciones sobre conflictos de intereses.

Items de portfolio