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Las inmatriculaciones de la Iglesia: ¿otra “política del espectáculo”?

La llegada de Sánchez al escenario causó sorpresa e incluso admiración por su audacia y la capacidad de aunar elementos políticos tan dispares. No soy partidario de criticar este modo de acceder al poder, formalmente correcto, ni a cuestionar ciertas alianzas que ha implicado, mientras no aparezca un precio oculto que pudiera reputarse inmoral. Por supuesto, minorías tan exiguas y compañeros de viaje tan problemáticos no auguran un mandato cómodo y tranquilo, pero cabe reconocer que el golpe de mano de Sánchez supuso ya un beneficio político incontestable y perfectamente legítimo: la visibilidad política y electoral, menguada antes de la moción y muy crecida tras ella merced al simple ejercicio del poder, que ya de por sí da ventaja.

Pero a ello se ha añadido, quizá por lo limitado de sus apoyos políticos, el recurso al anuncio de políticas efectistas concretas tendentes a movilizar un voto ideológico, que permita “cerrar filas” en torno al partido, achicando el centro al generar respuestas simétricas del adversario. Esta polarización ideológica es común a los dos grandes partidos en las últimas dos décadas y está favorecido por un sistema mediático de “pluralismo polarizado” que refuerza sus efectos, en general negativos porque impide el razonamiento sosegado de los problemas e incita al choque y a la confrontación. Algo así ocurrió en la época de Zapatero con ciertas iniciativas muy ideológicas y quizá es lo que se pretende hacer hoy, aunque, quizá por la aceleración de los tiempos, las propuestas y rectificaciones se han sucedido con gran velocidad (según El Mundo son quince las rectificaciones que lleva el gobierno en este momento).

En esa línea, tengo interés en comentar un asunto que pudiera ser el nuevo hit en esta política del espectáculo de la que estamos disfrutando. Me refiero a la noticia de que el Gobierno podría reclamar cerca de 3.000 bienes inmatriculados a nombre de la Iglesia durante el período 1998-2015, al considerar que se trata de “bienes de dominio público” y, por lo tanto, falsas inmatriculaciones (ver aquí la noticia). Uno de los bienes más significados es la Mezquita de Córdoba (ver aquí la noticia), respecto de la cual un comité de expertos (del que formó parte Carmen Calvo hasta que pasó a integrar el gobierno y Federico Mayor Zaragoza) ha emitido un informe que concluye diciendo que la Mezquita es propiedad del Estado, proporcionando unas notas sobre la situación jurídica y realizando unas propuestas de actuación.

El mensaje ideológico que se desliza es que la Iglesia se aprovechó de una norma franquista (La ley Hipotecaria de 1946-47), modificada por Aznar en 1998 (Real Decreto 1867/1998), para apropiarse de bienes que no le pertenecían, privando con ello al pueblo de su patrimonio histórico y a veces de bienes particulares.

Pues bien, sin negar que pudieran haber existido abusos y apropiaciones indebidas y sin que esta reflexión signifique defensa alguna de la Iglesia en cuanto tal, cabe traer a colación algunas consideraciones técnicas. Como este tema es recurrente, ya tuve la posibilidad de pronunciarme sobre él hace tres años y medio en un post, al que me remito, en el que distinguía entre adquisición de la propiedad y el acceso al registro. Como cualquier sujeto de Derecho, la Iglesia, y el Estado, han podido inmatricular bienes, pero no todos, porque los templos y los bienes de dominio público (calles, etc.), respectivamente, estaban exceptuados de inscripción por la notoriedad de la condición de los mismos; pero en dicho decreto de 1998 se habilitó la posibilidad de inscribir unos y otros por considerarse discriminatorio y posiblemente inconstitucional vedar los beneficios de la inscripción a la Iglesia y al propio Estado.

La Iglesia, en efecto, empezó entonces a inmatricular sus templos. Entonces, ¿la Iglesia se apropió de bienes que no le correspondían? Pudiera ocurrir, pero la inmatriculación no es el dato clave, porque la propiedad no la da la inscripción, sino el acto de adquisición o el paso del tiempo, en ciertos casos. La inmatriculación de fincas en el registro (es decir, la inscripción por primera vez) es un acto relevante porque significa introducir en el sistema de seguridad preventiva (escritura pública + inscripción) bienes que no lo estaban antes y respecto de cuya titularidad real puede haber dudas razonables; mientras que, una vez inscritos, el juego de presunciones hipotecarias hace que el que adquiera a título oneroso de persona que aparece como titular sepa con toda seguridad, si es de buena fe, que es dueño. Por eso, el titular de la primera inscripción no está protegido por las presunciones registrales ni tampoco los sucesivos compradores durante dos años. O sea, que salvo que la Iglesia haya vendido templos, no está exenta de reclamaciones judiciales de titularidad por quien pueda justificar que es dueño.

Lo que, en cambio, sí era francamente improcedente era que la Iglesia tuviera la posibilidad de inmatricular por el cómodo sistema de que lo dijera el obispo en un certificado (igual que el Estado), mientras que el resto de los mortales tenían que tener dos títulos o iniciar un engorroso expediente con citación a los colindantes, con los consiguientes y más que posibles inconvenientes. Pero, en realidad, esta posibilidad desapareció con la Ley 13/2015, en el contexto de una reforma más amplia de la Ley Hipotecaria.

Por eso, el mencionado informe de los expertos introduce, al omitir estas nociones básicas, enorme confusión en el asunto (aquí pueden examinar el informe). Por ejemplo:

  • Cuando dice que se inmatriculó la Mezquita “merced a la modificación realizada en septiembre de 1998 del artículo 206 de la Ley Hipotecaria, que recuperaba la consideración de fedatarios públicos que los obispos habían tenido en la ley hipotecaria franquista (1944)”, yerra, porque esa posibilidad la había tenido siempre, aunque los templos estaban excluidos, por la notoriedad de su condición.
  • Cuando dice “al tratarse la Mezquita Catedral de un bien público, que no está́ en el tráfico del comercio, no es posible que la Iglesia Católica apele al mecanismo de usucapión, pues la posesión, pacífica y continuada no es suficiente en este caso para demostrar la propiedad”, yerra también, porque eso será verdad siempre y cuando la adquisición no fuera anterior a la existencia de esos concepto como el de dominio público y porque, de seguirse ese razonamiento, la adquisición de cualquiera de nuestras propiedades sería nula, pues en algún momento remoto cualquier trozo de tierra habrá sido de ese “dominio público” antes de haber sido adquirida por alquien.
  • Cuando dice “el registro de la inmatriculación supuso, en su momento, una omisión en el deber de comprobación por parte del Registro de la Propiedad, lo que anula la validez de la inscripción”, cabe apostillar que en este caso mal se les puede acusar a los registradores de hacer lo que les mandaba la ley.
  • Cuando dice que “la admisión de que la Mezquita Catedral pudiera ser un bien de titularidad privada de la Iglesia Católica supondría reconocer la propiedad a una institución regida por normas de un Estado distinto al español (Estado Vaticano), y admitir que este supuesto propietario pudiera ejercer sus funciones de propietario de la Mezquita Catedral, lo que incluiría su facultad, por ejemplo, para vender libremente el bien”, cabría preguntarse si entonces las embajadas y otros bienes de Estados extranjeros son inadmisibles también.
  • En tres de las “notas” el informe denuncia la “irregularidad” de la inmatriculación por no demostrar la propiedad, por faltar los tres requisitos básicos exigibles a cualquier registro de un bien (“prueba de la propiedad, descripción del bien y certificación de que se encuentra libre de cargas”, dice), o porque “el reconocimiento de la autoridad eclesiástica católica como fedatario público”. Estas ideas ponen confusamente el foco sobre la cuestión que mencionaba al principio: el sistema privilegiado de acceso al registro por medio de certificación que tenía la Iglesia y que desde mi punto de vista era una crítica totalmente acertada; aunque como hemos dicho, ya no existe, porque esa vía fue suprimida por la ley 13/2015.

El informe, finalmente, sugiere que el Ayuntamiento de Córdoba, debería recabar los apoyos parlamentarios necesarios para el planteamiento de un Recurso de Inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional con el objetivo final de anular la inscripción de la “Santa Iglesia Catedral” de Córdoba a nombre de la Iglesia Católica y defender la propiedad pública de la Mezquita – Catedral; y sólo en el caso de no prosperar, acudir a los tribunales. No teníamos por aquí noticia de que la cosa registral se había complicado tanto que hubiera que acudir al Constitucional, pero quizá cabría recordar que los “asientos del registro están bajo la salvaguarda de los tribunales” (art. 1.3 de la LH) y que no hace falta anular la inmatriculación para reclamar la propiedad de esos bienes porque, si no ha habido transmisión, no estará el titular todavía protegido por el registro, como he dicho antes.

Otra cosa es que se quiera declarar la inconstitucionalidad de la ley Hipotecaria de 1944-46 para declarar nulas todas las inmatriculaciones, en cuyo caso el plazo de tres meses para el recurso habría pasado con creces y el Tribunal Constitucional solo podría entrar por vía de una cuestión de constitucionalidad planteada por los jueces o tribunales. Ahora bien, incluso en el supuesto caso de que se declararan nulas esas inmatriculaciones por contrarias a la Constitución, eso no querría decir que las propiedades inmatriculadas no fueran de la Iglesia, sino que habría que reivindicarlas igualmente al detentar generalmente la Iglesia sobre ellas la posesión.

Más delirante todavía es la “solución jurídica global” que menciona El País en el enlace antes insertado, de que el Gobierno podría optar por un mandato a los registradores para que cancelen todas las inmatriculaciones, dado que las considera nulas al ir contra los derechos humanos, según tres sentencias recientes del Tribunal de Estrasburgo, considera Antonio Manuel Rodríguez, profesor de Derecho Civil en la Universidad de Córdoba”. Esta opción significa desconocer totalmente el sistema y presuponer que el gobierno, al ser los registradores funcionarios, pueda por su santa voluntad anular inscripciones por una orden terminante.

Todo ello no quiere decir, claro, que no haya podido haber inmatriculaciones indebidas de la Iglesia (y, cuidado, también del Estado, cuya legitimación para la inmatriculación rápida sigue vigente), pero la forma de atacarlas exigirá siempre una impugnación judicial por quien acredite ser propietario. Y eso es lo que pretende también el informe, intentando demostrar históricamente condición de dominio público de la Mezquita, aunque si es tan riguroso en la Historia como en el Derecho, poco podremos esperar.

En resumidas cuentas: es lícito hacer política ideológica y polarizadora si eso te conviene; está dentro de las reglas. Pero es menos lícito confundir al personal y anunciar políticas sobre cuestiones complejas que no tienen una solución fácil y unívoca. Es lo que tiene el Estado de derecho, que no permite soluciones taxativas, inmediatas, omnicomprensivas, de aquí te pillo y aquí te mato, que lo resuelvan todo de sopetón y sin más trámite y sin pararse en barras, porque el sujeto sea sospechoso o porque no nos guste; sino que la Iglesia, los separatistas, los individuos de la Manada o incluso los políticos (cada uno que ponga aquí su sujeto sospechoso), todos, tienen derecho a que se examinen sus actos uno a uno, que se le oiga, que se aplique un procedimiento (sin el cual no hay justicia) y que, en definitiva, no entren en juego en la justicia nuestros prejuicios personales.

Porque ni el Derecho civil ni la Legislación Hipotecaria se aprenden, tampoco, en dos tardes.

La cláusula suelo y el Tribunal Supremo

La Sala de lo Civil, Sección Pleno, del Tribunal Supremo, dictó la sentencia nº.241/2013, de 9 de mayo, en la que declaró la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos con consumidores de las seis escritura públicas que se reseñan en los Hechos de la sentencia, por las causas que se indican en apartado “Séptimo” del fallo.

A raíz de la misma un verdadero aluvión de demandas se han presentado en los Juzgados, y sorprendentemente, en otra sentencia, concretamente la nº 171/2017, con los mismos supuestos de hecho el mismo TS ha mantenido un criterio diferente rechazando la reclamación efectuada por el prestatario.

Picado por la curiosidad  he leído con detenimiento y en su integridad la sentencia de 2013 y, en resumen recojo aquí mis impresiones de lector curioso:

Lo primero que me ha llamado la atención es que en un momento en que tanto se cultiva la “memoria histórica” el TS no haya tenido en cuenta que el préstamo dinerario es un contrato en que el plazo de devolución suele dilatarse en el tiempo y el prestamista, como todos nosotros, puede verse afectado por el fenómeno de la inflación o pérdida del valor adquisitivo del dinero. Si partimos de 1960 hasta hoy, la inflación ha oscilado entre el 24,44% en 1977 hasta un menos 0,50% en 2015. Para obviarla, como en los arrendamientos urbanos, se podría pactar una cláusula de estabilización o actualización de acuerdo con el IPC, pero lo normal es que no sea así y los prestamistas la tengan en cuenta al pactar los tipos de interés.

El tipo de interés, por su parte, puede ser fijo o variable, en este caso utilizando un tipo de referencia, que es uno de los establecidos oficialmente ya que ningún prestamista inventa su propio  tipo, al que se añade un diferencial fijo. Además puede pactarse una cláusula que establezca un límite a la variabilidad: uno, de suelo, al fijar un mínimo que debe abonar el prestatario al prestamista, en general una entidad financiera, que por principio y como toda sociedad, tiene ánimo de lucro y debe obtener beneficios para poder retribuir a sus accionistas y a sus acreedores de los que se nutre para poder prestar a terceras personas; y otro, un límite de techo, en beneficio del prestatario, para el supuesto que una inflación desbocada  pudiera elevar los tipos de interés oficiales empleados.

Lo segundo que he observado es que estando regulado el contrato de préstamo en el Código Civil, texto donde se ubica la doctrina general de los contratos, en la sentencia, a pesar de su extensión, no se cita más que el art. 1.7 (el Tribunal puede fundar su decisión en preceptos jurídicos distintos de los invocados ateniéndose al sistema de fuentes establecido); el 1255 (autonomía de la voluntad, con los límites de la Ley, la Moral y el Orden Público); el 1755 (no se deben intereses si no se han pactado); el 1261 ( necesidad de consentimiento, objeto y causa) y el1303 (sobre los efectos de la nulidad).

El TS basa su sentencia, fundamentalmente, en las normas alegadas por el demandante que pedía la nulidad de la cláusula suelo, y no la de techo, a través de una acción de cesación, basándose en la Ley 26/1984, de Defensa de consumidores y usuarios y la Ley 7/1998 de Condiciones generales de la contratación, que traspone la Directiva 13/93 sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores completando su argumentación con jurisprudencia del TS y del TJUE; con un informe del Banco de España y otro de la Comisión creada para la aplicación de la Directiva e, incluso, los informes del Abogado General del TJUE. Todo ello en una labor didáctica más que notable pero demasiado prolija, a mi juicio, y destinada claramente a la obtención del fallo deseado.

En Primera Instancia, la sentencia estimó que las cláusulas suelo debían considerarse condiciones generales integradas en una pluralidad de contratos, elaboradas de forma unilateral y previa por el prestamista y, atendiendo al desfase en relación con las cláusulas techo, las declaró abusivas y en consecuencia nulas.

En Segunda Instancia, se revocó la sentencia del Juzgado rechazando que las cláusulas suelo y techo tuviesen naturaleza de condiciones generales de contratación, pues eran un elemento esencial del contrato; entendiendo que no había imposición por el prestamista pues su aceptación había sido libre y voluntaria, que se habían cumplido las previsiones normativas sobre transparencia bancaria (Orden 5/5/1994) y no se producía desequilibrio en las prestaciones de las partes.

La argumentación del TS, en síntesis, aparte de resolver un problema de legitimación de la entidad demandante, se centra en  demostrar que estas cláusulas son condiciones generales de contratación aunque se trate del objeto principal del contrato (según eso las cláusulas de todos los contratos son condiciones generales); que pueden ser declaradas abusivas si no son claras y comprensibles ( decir que si se ha pactado un interés inicial del 6,35% y si éste varía no pueda ser inferior al 3% no es claro y comprensible, ya me contarán); que los Tribunales pueden entrar a valorar la abusividad  de una cláusula ( no creo que nadie pueda discutirlo); y que la información precontractual debe ser lo suficientemente demostrativa como para que el prestatario sea consciente de la consecuencias jurídicas y económicas de lo que contrata.

Una vez razonado lo anterior, el TS concluye que las cláusulas son válidas y lícitas, incluso las cláusulas suelo y sin techo, y que lo único que hay que comprobar es si ha habido control de incorporación y control de transparencia. A partir de este momento los razonamientos están basados en suposiciones con escaso valor jurídico, a mi juicio, para concluir que no son transparentes y que falta información. Para valorar el carácter de abusivas, aparte de distinguir entre profesionales y consumidores, limitando el control a estos últimos, aclara que la transparencia debe permitir al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos y llega a la conclusión de que se ha creado una apariencia de contrato de préstamo a interés variable, que falta información suficiente de ser un elemento definitorio del objeto principal del contrato, que falta una simulación de escenarios diversos, que falta una advertencia clara y comprensible sobre el costo y que está enmascarada entre una abrumadora cantidad de datos. Por esto último falla y declara la nulidad de las cláusulas suelo, no teniendo esta nulidad efectos retroactivos, doctrina ésta que tuvo que rectificar.

En relación a la falta de información y la afirmación que hace de que la cláusula está  enmascarada  en la escritura entre una abrumadora cantidad de datos  la sentencia no da ningún papel a los notarios autorizantes; sólo menciona genéricamente al notario al referirse a los requisitos que la Orden de 5 de mayo de 1994 impuso a las entidades financieras de entregar al solicitante un folleto informativo y la oferta vinculante, el derecho a examinar la escritura pública durante los tres días anteriores a su otorgamiento y la obligación del notario de informar a las partes y de advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza o a la baja.

Lamentablemente, el TS no tiene en cuenta que el notario, según la Ley y el Reglamento Notarial, es un funcionario público autorizado para dar fe de lo contratos y demás actos extrajudiciales; que los instrumentos públicos, entre los que están las escrituras, deberán redactarse empleando un estilo claro, puro, preciso, sin frases ni término alguno oscuros ni ambiguos, y observando, de acuerdo con la Ley, como reglas imprescindibles, la verdad en el concepto, la propiedad en el lenguaje y la severidad en la forma; que deberá redactarlos conforme a la voluntad común de los otorgantes, la cual deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico e informará a aquéllos del valor y alcance de su redacción; y que si ha sido redactado conforme a minuta, consignará la parte de quien proceda y si la misma obedece a condiciones generales de su contratación.

En  cambio el TS  en la sentencia mencionada al principio, nº 171/2017, de 9 de marzo, en base a la declaración de la notario autorizante de la escritura cuestionada y aceptando la prueba de que  la entidad financiera había proporcionado a su cliente la información adecuada, estimó cumplido el requisito de la transparencia desestimando la demanda y reconociendo la validez y eficacia de la cláusula discutida.

A mi juicio, el TS en la sent. 241/2013 hace una exposición de la posición del prestamista que no se corresponde a la realidad porque cuando una persona solicita un préstamo a una entidad financiera, de la que es cliente, habla personalmente con el Director o con el empleado que le suele atender para que le informe sobre el producto que más le conviene y para estudiar conjuntamente la operación. Solicitar un préstamo no es ir a comprar una bicicleta y elegir una de las que tiene el comerciante en su almacén y pagar el precio. Lleva su tiempo el perfilar las condiciones que al final serán recogidas en la escritura de cuantía, plazo, intereses y, en su caso, las garantías a prestar, con la colaboración de familiares y hasta amigos, en el caso de las personales y presentando datos de patrimonio y de bienes susceptibles de ser empleados en las garantías reales. A mi modo de ver no es justo decir que las entidades de crédito enmascaran las condiciones del préstamo (la prueba está en la reseña que hace la sentencia de las cláusulas de las escritura) y, mucho menos, que el notario que lee la escritura antes de otorgarse por las partes no haya hecho hincapié en los intereses pactados y la variabilidad de los mismos con las cifras de suelo y techo.

Llegado a este punto pienso que el TS debió habérselo pensado más antes de decidir.  Se hubiera evitado tener que aclarar la eficacia de esa nulidad que tan a la ligera declaró, la rectificación de sus efectos por el TJUE, la avalancha de demandas posteriores y el cambio de criterio en otra sentencia porque en ese caso sí considera que la entidad y el notario informaron adecuadamente al cliente. Para mí, la sentencia de la Audiencia dio en el clavo. Personalmente sólo haría una objeción: podía haber estudiado si había o no que corregir la equidistancia entre el interés pactado inicialmente y el suelo y  esa misma equidistancia  entre el interés pactado inicialmente y el techo, para que la equivalencia de prestaciones y condiciones fuese igual en un caso y otro; y eso a pesar de la amenaza de la inflación. Esta misma cuestión es apuntada sin entrar en ella en la sentencia del juzgado de Primera Instancia.

En estos y otros casos, recuerdo que en un libro sobre derecho inglés preguntaban a un alto magistrado de los tribunales superiores de Londres qué condiciones ideales consideraba debería tener un juez y contestó: “simplemente un poco de ciencia, bastante experiencia y mucha prudencia”. Lo cuento sin ánimo de molestar.

HD Joven: ¿Ayudas para la compra y alquiler de vivienda? Preferimos aprender a pescar

(Escrito por Miguel Fernández Benavides y Pablo Ojeda Baños)

La pasada semana, todos los medios de comunicación anunciaban a bombo y platillo (ver aquí o aquí) las nuevas medidas anunciadas por el Ministerio de Fomento, recogidas en el borrador del futuro Plan Estatal de Vivienda 2008-2021. En esencia, el Gobierno propone dar ayudas de hasta 10.800 euros a los jóvenes para comprar vivienda (con el límite del 20% del precio de adquisición), o del 50% del precio del alquiler, en el caso de que opten por esta segunda opción.

Ambas ayudas están destinadas a personas que tengan menos de 35 años, a quienes en esta ocasión el Gobierno otorga el deseado calificativo de jóvenes (como bien sabe el lector de este blog, en España tenemos tantos conceptos de “joven” como normas hay en el Universo). Son dos más los requisitos comunes a ambas ayudas: que el beneficiario cuente con unos ingresos anuales inferiores a tres veces el IPREM (o sea 22.365,42 euros) y que no sea propietario o usufructuario de una vivienda en España. Como requisitos específicos para optar a la ayuda para la compra de vivienda, se exigirá que el inmueble constituya residencia habitual y permanente durante al menos 5 años. Y para optar a la subvención destinada al alquiler de vivienda: (i) que la renta sea igual o inferior a 600 euros mensuales -ampliable hasta 900 en “casos justificados”-; (ii) y que el inmueble constituya residencia habitual y permanente durante el periodo de ayuda.

Como decíamos, por el momento el documento no es más que un borrador (sujeto a modificaciones), pero con la información disponible ya podemos anticipar nuestra posición ante las medidas anunciadas por el Ejecutivo. Y lo haremos tratando de dar respuesta a las siguientes preguntas: ¿cuál es la finalidad de estas ayudas y cuál será su eficacia previsible?, ¿es una decisión acertada o nos conduce de nuevo a los errores del pasado?, y sobre todo, ¿existen alternativas a la política de vivienda a golpe de subvención?

La finalidad de la norma, según el propio borrador, es ayudar a los jóvenes al alquiler o la adquisición de vivienda. Desde luego, no cabe duda de que en la actualidad (especialmente desde la llegada de la crisis económica) existe una generación entera de jóvenes –la nuestra- con serias dificultades para emanciparse y hacer vida independiente. Y es fácil adivinar que entre los muchos factores que han generado esta situación, se encuentran los elevados precios del alquiler (en crecimiento), para quienes optan por esta fórmula, y en el cierre del grifo de la financiación bancaria (¿o vuelta a las buenas prácticas?) para la compra de vivienda.

Junto con la reconocida finalidad de ayudar a un colectivo, el de los jóvenes, especialmente afectado por la crisis económica, no es difícil intuir que detrás de la ayuda para la compra de vivienda se encuentra igualmente el ánimo por parte del Ejecutivo de dar un nuevo impulso a un sector de la economía que durante las últimas décadas nos ha dado alegrías y disgustos a partes iguales. Llama la atención que la construcción de viviendas vuelva a estar en el foco de las políticas públicas en España, habiendo transcurrido poco menos de diez años desde el estallido de la burbuja inmobiliaria.

Si algo debemos aprender de una experiencia tan reciente, es precisamente que el rédito económico que nos reporta el modelo del ladrillo es siempre a corto plazo. Y lo que es peor, fomenta la creación de empleo escasamente cualificado y altamente voluble. Asimismo, da la impresión de que otro de los fines de la medida es intentar captar el voto de un sector en el cual el partido que está en el Gobierno (según diversas encuestas) tiene escaso predicamento.

En nuestra opinión, existen alternativas mucho más atractivas, a medio y largo plazo, que la entrega de subvenciones a fondo perdido. Desde luego, siempre que se trate de decidir un buen destino para el dinero público, es importante evitar la precipitación y las medidas facilonas o populistas (ahora que está tan de moda el término).

En primer lugar, es necesario un cambio urgente y radical de cultura en la sociedad española. A día de hoy, la inmensa mayoría de jóvenes sigue pensando que la compra de vivienda es una alternativa mucho más seductora que el alquiler. En cualquier conversación cotidiana, todavía es habitual escuchar el lema, repetido hasta la saciedad, de que alquilar es igual a tirar el dinero. El alquiler ha aumentado significativamente durante los últimos años, pero parece que este cambio de tendencia se debe más a razones de escasez de recursos que a un verdadero cambio de mentalidad (ver aquí). Por lo tanto, el primer objetivo debe ser pedagógico, es necesario eliminar por fin los diversos mitos y creencias que guían a una buena parte de la sociedad a la hora de buscar vivienda (este asunto bien merecería un post…). Pese al cambio de tendencia de los últimos años, España sigue siendo uno de los países comunitarios con mayores tasas de vivienda en propiedad respecto a alquiler de toda la Unión Europea.

En segundo lugar, hay que promover medidas realistas y efectivas para atajar uno de los problemas que más dificultan el acceso de los jóvenes a la vivienda: el elevado precio de los alquileres. Y esto no se soluciona repartiendo subvenciones por doquier (que más bien pueden tener el pernicioso efecto de propiciar una subida de los precios), o como proponen algunos, regulando los precios (debate recientemente abierto en las dos principales ciudades de España), sino adoptando reformas profundas del mercado inmobiliario que permitan que la oferta aumente a un ritmo superior al de la demanda. Es necesario dinamizar el mercado del alquiler mediante la reforma de las normas que lo regulan (tanto civiles como administrativas) y poniendo en marcha incentivos fiscales (IRPF, IS, IBI…) que propicien la salida al mercado de viviendas en desuso.

Pongamos un ejemplo claro. En España, un desahucio puede demorarse del orden de entre 4 a 6 meses (siendo optimistas), desde la presentación de la demanda hasta el lanzamiento. ¿Contribuye la lentitud de la justicia a consolidar el tradicional recelo de los propietarios a sacar sus inmuebles al mercado?, ¿es este uno de los factores que explican que cada vez sea más habitual la exigencia al arrendatario de garantías desproporcionadas? Indudablemente sí. La mejora de la administración de justicia –con mayor dotación de medios materiales y humanos- es una de las asignaturas pendientes que sin dudas podría contribuir en la dinamización del mercado.

Asimismo, no conviene obviar en este análisis la situación económica del país en el que vivimos, en el que pese a las continuas proclamas del Gobierno de que la crisis ya ha pasado, lo cierto es que la deuda española sigue siendo prácticamente del 100% del PIB y los objetivos de déficits pactados con Bruselas se han incumplido reiteradamente, por lo que convendría tener en cuenta la maltrecha situación de la economía española antes de lanzarse a prometer este tipo de medidas.

Por último, no está de más recordar el viejo proverbio chino: dale un pez a un hombre, y comerá hoy, dale una caña y enséñale a pescar y comerá el resto de su vida. Los jóvenes españoles no queremos el pez, queremos la caña y aprender a pescar. Las inversiones públicas deben orientarse al fomento de la economía productiva, a nutrir de recursos suficientes a universidades y centros de investigación (I+D+I) y a la formación de trabajadores cualificados. Sobre esto se han escrito ríos de tinta (entre otros, Garicano, El Dilema de España), pero sería fundamental que en vez de otorgar ayudas para la adquisición o alquiler de viviendas, el Gobierno incentivase la entrada efectiva de los jóvenes en el mercado de trabajo con unos salarios dignos, que les permitiera poder acceder a la vivienda sin la necesidad de auxilio alguno por parte del Estado. En definitiva, hay que modernizar y robustecer la economía española para que, a medio y largo plazo, el enriquecimiento de una (nueva) clase media haga que no tengamos que preocuparnos (o al menos no tanto) por las dificultades de los jóvenes para emanciparse y acceder a una vivienda.

Por ello, consideramos que el Gobierno debería rectificar esta propuesta antes de presentar el borrador definitivo del referido Plan Estatal de Vivienda, procediendo a destinar el montante económico al que asciende esta medida a otros sectores que tengan una mayor incidencia en la creación de empleo y que incentiven no la compra o alquiler de viviendas, sino el acceso a los jóvenes al mercado de trabajo, en lugar de generan un gasto más que no ocasiona ningún retorno económico.

Continúa el culebrón: las cláusulas suelo son válidas o réquiem por la transparencia material

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017 vuelve las cosas a su cauce en materia de cláusulas suelo. Ha sido ya comentada por Miguel Benavides en este post, que se centra en los aspectos procesales. Probablemente en otro artículo que publicaré en El Notario del Siglo XXI me centraré en los aspectos notariales.

Pero en este post quisiera centrarme en el aspecto político-jurídico. Ya hemos tenido oportunidad de criticar suficientemente la sentencia de 9 de mayo de 2013 (se pueden buscar fácilmente las publicaciones en este blog). Baste repetir, una vez más (ver concretamente aquí), que esta resolución crea, sobre las obligaciones formales de transparencia de las entidades, un nuevo control de transparencia o claridad y decreta la nulidad de un cláusula en virtud de una falta “comprensibilidad real”. En efecto, el Tribunal Supremo decreta la nulidad del redactado de las cláusulas suelo de ciertas entidades en el ejercicio de una acción de cesación. La acción de cesación es una acción colectiva que se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo. Es decir, busca un enjuiciamiento abstracto de una cláusula en el modelo general o minuta que usa la entidad como si se tratara de una norma legal alejada del contexto de su aplicación concreta, porque trata de determinar si es clara para el lector medio. El error que, en mi opinión, comete el Supremo está en que, por estricta lógica, en una acción de cesación no se puede entrar a declarar si ha existido comprensibilidad “real” del prestatario en un caso concreto, pues lo que se enjuicia no es un acto sino una cláusula (véase el parágrafo 238 de la sentencia).

En realidad, aventuro, lo que quería el TS era, por un lado, evitar el problema de la imposibilidad legal de declarar abusiva una cláusula que afecta al objeto principal del contrato y, por otro, elevar el nivel de transparencia exigido por las legislación sectorial, particularmente la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 que exigía oferta vinculante, cláusula separada y advertencia expresa del notario (hoy sustituida por otra de 2011, más completa), concluyendo que las cláusulas enjuiciadas, a pesar de haberse cumplido esas formalidades, no eran transparentes porque: “i) faltaba información suficientemente clara de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; ii) se insertaba conjuntamente con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas; iii) no existía simulación de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; iv) no había información previa, clara y comprensible, sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas”.

Lo malo para esta doctrina es que parece imposible entender aplicables los puntos iii) y iv) en una acción de cesación, porque una minuta general de un documento legal no es susceptible de tener en cuenta “escenarios” hipotéticos para todo tipo de situaciones y porque la información previa, como su propio nombre indica, es previa a cualquier minuta.

Sobre los puntos i) y ii), es decir, la referencia a la información y a la inserción, lo mejor es transcribir una de las cláusulas contempladas en esta sentencia, la del BBVA:

 3. bis. 3. Limites a la variación del tipo de interés.

El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 12,00 % ni inferior al 2,50 % nominal anual”.

Figuraba en negrita los tipos y en cláusula separada, como exigía la mencionada Orden de 1994. El tipo inicial era del 6,35 %), lo que es un dato importante.

Pues bien, el TS estableció que esa cláusula no permite esa comprensibilidad real en general, y además con independencia de lo que haya ocurrido en la realidad (lo que el notario haya leído, lo que el cliente sepa, la diligencia haya empleado).

Todo ello, por supuesto, generó un torrente de impugnaciones y sentencias anuladoras por los tribunales inferiores y una extensión del concepto a otras áreas, como comenta aquí Juan Pérez Hereza. En definitiva, la cláusula es nula con independencia de las circunstancias.

En cambio en la sentencia de 9 de marzo de 2017 nos encontramos con el ejercicio de una acción de individual en la que, en cambio, “el juicio sobre la transparencia de la cláusula no tiene por qué́ atender exclusivamente al documento en el cual está inserta o a los documentos relacionado” y así se tiene en cuenta en la sentencia otros medios, como el hecho de que la cláusula fue negociada, existiendo correos que lo prueban, y la declaración de la notario sobre la información que prestó (sin que debamos entrar aquí en la cuestión de si el notario puede declarar como testigo algo distinto de lo que cubre la fe pública del documento).

En el caso examinado, la cláusula está introducida y ubicada dentro del contrato de tal forma que “no aparece enmascarada ni se diluye la atención del contratante entre otras cláusulas, «sino que se muestra como una cláusula principal del contrato que expresa con meridiana claridad el contenido de la misma que no es otro que los limites al tipo de interés, señalando como límite inferior el 3% nominal anual, que aparecía resaltado en negrilla”.

Pues bien, la cláusula contemplada en esta sentencia era la siguiente:

“TERCERA BIS. Dos- LÍMITES A LA VARIACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS.

“El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinario de acuerdo con lo establecido en los párrafos anteriores no podrá ser, en ningún caso superior al 8,00 por ciento nominal anual, ni inferior al 3,00 por ciento nominal anual”.

Llegados aquí, podemos hacer un simple ejercicio de comparación y comprobar qué diferencias pudiera haber en las cláusulas de ambas sentencias para ver si, “atendiendo exclusivamente al documento”, tal y como dice la sentencia, “estaban enmascaradas” en un caso sí y en otro no. Es fácil hacerlo, están resaltadas en naranja.

Pues bien, si se mira desapasionadamente, no parece que haya demasiada diferencia entre una y otra redacción (en otras contempladas en la sentencia algo más): la única es que en una se añade la expresión “de acuerdo con lo establecido en los párrafos anteriores” y que en la otra es más alto el límite superior y pero más bajo el inferior. En ambas estaba en negrita y en cláusula separada como exigía la orden de 1994 varias veces mencionada. O sea, que son casi idénticas, vamos.

¿Qué conclusión hemos de deducir de este hecho? La mía es la siguiente: esto representa un cambio del criterio de fondo y una importante rectificación porque, aunque es cierto que en este caso se ejerce una acción individual de nulidad –que permite examinar las circunstancias del caso- y no de cesación como la de 2013 –que no- es obvio que una cláusula, esencialmente coincidente en ambas resoluciones no podría, por una cuestión de lógica elemental, producir la nulidad en la acción abstracta de cesación y la validez en la individual, porque si la cláusula no es en general transparente las circunstancias concretas no podrán nunca mejorar la situación, del mismo modo que una venta por incapacitado es nula y el examen del contrato concreto no la va a hacer válida.

¿A qué se debe este cambio? Aunque esto es, obviamente, un juicio de intenciones, desde mi punto de vista esta sentencia es la rectificación por la rectificación del TJUE. La sentencia del TS de 2013 tenía una componente sancionatoria general del funcionamiento de los bancos y probablemente buscaba zanjar la cuestión sin tener que examinar cada caso en una avalancha de impugnaciones. Pero para moderar sus efectos (evitar el famoso “trastorno económico”) y actuando más como poder legislativo que como poder judicial, introducía una “retroactividad limitada” a la fecha de la sentencia que, con toda lógica, anuló el TJUE. Y parece que siendo inevitable la avalancha de impugnaciones a consecuencia de la supresión de la limitación, se ha decidido volver al sitio de donde nunca se debió salir: examinar caso por caso si se cumplió por la entidad los deberes de trasparencia y si el notario cumplió con su obligación de lectura y explicación facilitando así la “comprensibilidad real”.

¿Qué consecuencias tendrá esto?

Mirando al futuro, el concepto de “trasparencia material” probablemente se sitúe en sus justos términos o desaparezca: obviamente no es suficiente cumplir con ciertas formalidades como firmar una oferta o recibir cierta información por correo. La entidad ha de asegurarse de que el cliente realmente comprende lo que va a firmar y ha de demostrarlo, pero es difícil que este concepto pueda ir mucho más allá de lo que la ley, bastante completa al efecto, les exige en relación a la transparencia “formal”, al menos en el contexto de una acción de cesación. Ello no quiere decir que si efectivamente el cliente no se enteró, fue engañado o han cambiado sustancialmente las circunstancias, el contrato no pueda anularse o modificarse, pero habrá que analizar caso por caso –como por otro lado exige la lógica- y acudir a los tradicionales instrumentos de anulación por vicio del consentimiento –error, dolo, violencia e intimidación) o incluso la cláusula rebus sic stantibus (quizá indebidamente olvidada aquí).

Por otro lado, y mirando al pasado, sería preciso extraer una conclusión ética. Hace poco alguien que había comprado un piso sin hipoteca pero había pagado parte del precio cancelando directamente la hipoteca del vendedor me preguntaba si podría demandar si hubiera cláusula suelo en esa hipoteca en la que ni siquiera se había subrogado. Es decir, se excita la avaricia. Del otro lado, bancos que ante la sentencia de 2013 voluntariamente devolvieron cantidades y quitaron cláusulas suelo se encuentran en peor situación de que los que de manera rebelde se negaron a ello, porque estos aun pueden tener éxito. Y gente que tenía derecho a la nulidad total porque no se le advirtió de la existencia de la cláusula sólo ha podido recuperar lo indebido desde 9 de mayo de 2013, si la sentencia es firme.

La conclusión es que la creatividad como excusa para obtener justicia material puede llevarnos a un remedio peor que la enfermedad. El abuso bancario –que sin lugar a dudas ha existido y existe- no se puede solventar de una manera ejemplarizante, sino examinando cada caso, porque si no pagarán justos por pecadores y cobrarán pecadores por justos.

Es decir, estamos ante un culebrón que ha generado por el camino daños de difícil reparación a muy diversos individuos. Aunque el peor daño es el producido a la seguridad jurídica y a la justicia.

Abusividad de la cláusula de imputación de gastos

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, resuelve, en el Fundamento de derecho QUINTO, el recurso de Casación interpuesto por BBVA, SA. En su séptimo motivo, apartado g) declara la nulidad por abusiva de la cláusula que impone al prestatario consumidor todos los costes derivados del contrato de préstamo hipotecario.

Ante lo amplio de este tipo de cláusulas –como ocurre también en la que es objeto de la Sentencia- el Tribunal Supremo realiza una valoración pormenorizada de aquellos gastos que habitualmente incluye, no sin antes hacer una llamada de atención respecto de la extensión de la misma.

Personalmente, y en relación a la extensión de este tipo de cláusulas, considero importante valorar si la diversidad de los conceptos que entraña la cláusula de gastos no debería incidir, además, y de forma previa a su declaración de abusividad, en una nulidad por falta de transparencia o, incluso, en el hecho de que ni siquiera -en determinados supuestos- cumpla con los requisitos de incorporación que establecen los artículos 5 y 7 de la LCGC.

De la mera lectura de este tipo de cláusulas podríamos considerar que nos hallamos ante un texto claro y comprensible, pero cuando valoramos todas las opciones que contempla y los diferentes tipos de gastos que impone al consumidor, nos encontramos que en muchas ocasiones el texto adolece de esa claridad necesaria para superar el control de incorporación, pero, lo que sí es obvio, es que el consumidor, aun comprendiendo el contenido literal, difícilmente podrá conocer las consecuencias  jurídicas y económicas que dicha condición general le va a deparar.

La Sentencia de 23 de diciembre de 2015, fundamenta su decisión, principalmente, en el artículo 89.3 del TRLGUC llegando a considerar el contrato de financiación como una fase más del contrato de compraventa, lo que motiva que incluya y recoja, literalmente, el contenido de los apartados del referido artículo que considera vulnerados, incluyendo las letras a) y c) del apartado 3.3º del artículo.

Para la valoración de la abusividad de esta cláusula, es necesario –debido a su ya comentada extensión – que diferenciemos los tipos de gasto que pueden entenderse recogidos:

En primer lugar, la Sentencia hace referencia a los gastos notariales y registrales de las escrituras de préstamos hipotecarios.

A este respecto, dispone que sus aranceles atribuyen la obligación de pago a aquella parte que solicita el servicio o a cuyo favor se inscriba, obviamente también a aquel que solicite una certificación. Se refiere al Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre por el que se aprueba el Arancel de los Notarios (norma 6ª del Anexo II) y al Real Decreto 1427/1989, de 17 de Noviembre por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la propiedad (norma 8ª del Anexo II).

En definitiva, la parte interesada en el otorgamiento notarial y en la inscripción de su derecho es –a entender del Tribunal Supremo- el prestamista que, de esta forma, obtiene un titulo ejecutivo, constituye la garantía real y se asegura la posibilidad de una ejecución especial.

Por lo expuesto, considera que la cláusula genera un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor ya que no guarda la mínima reciprocidad en el reparto de los gastos que, en definitiva y aplicando los aranceles de estos profesionales, permitiría cuanto menos una distribución equitativa pues entiende por un lado, que el beneficiado por el préstamo es el cliente, pero que la garantía beneficia al prestamista, lo que determina, junto al hecho de estar tipificada en el propio articulo 89.2 del TRLGCU, que sea declarada nula.

En segundo lugar, la Sentencia se refiere a los tributos que gravan el préstamo hipotecario.

Si bien el artículo 8 letra d) del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone los sujetos pasivos del impuesto en el supuesto de constitución de cualquier tipo de préstamo, será el prestatario, y que según art. 15.1 en la constitución de fianzas y derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo; la resolución no olvida el contenido art. 27.1 que establece la sujeción al impuesto de los documentos notariales, en los que –según dispone el art. 28- el sujeto pasivo del impuesto será el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

Abundando en este tema, el principal escollo a la hora de atribuir el IAJD al prestamista lo encontramos en el artículo 68 del Reglamento de ITP y AJD al disponer que el sujeto pasivo del impuesto, cuando se trata de escrituras de constitución de préstamo con garantía, se considerará adquirente al prestatario”. Resulta ser un apartado cuanto menos controvertido ante una más que posible vulneración de los artículos 14 y 31.1 de la Constitución, junto con el artículo 29 de la Ley del impuesto:

El equipar al prestatario con el adquirente –con el exclusivo fin de atribuirle el pago del impuesto- no tiene una justificación jurídica, ni siquiera material. El adquirente del derecho no es aquél al que se le concede el préstamo, ya que éste lo que realmente adquiere son obligaciones, sino aquél a cuyo favor se escritura y se inscribe la garantía que, además, contempla el valor de la garantía hipotecaria -valor total que podrá realizar o ejecutar- y no el valor del capital prestado.

En este sentido es esclarecedora la reiterada jurisprudencia el Tribunal Constitucional cuando resuelve la inaplicación del artículo 68 respecto de hipotecas unilaterales donde el préstamo ya ha sido formalizado con anterioridad, indicando que en este supuesto es claro que la constitución del derecho de garantía recae sobre el prestamista. Pues bien, la situación objeto de debate no es otra que la imposición del gravamen a una u otra parte en una situación idéntica cual es la constitución de la garantía, por lo que sea hipoteca unilateral o bilateral, la conclusión no debe revestir diferencia alguna, debiéndose estimar por nuestros tribunales que el sujeto pasivo de la constitución del derecho real de garantía deberá ser el prestamista.

En conclusión, el hecho inscribible es la hipoteca, no el préstamo, lo que implica que el adquirente no pueda ser otro que el prestamista pues lo que obtiene es un derecho real de garantía y es, en definitiva, quien exige la constitución mediante escritura notarial y su inscripción pudiéndose así beneficiar de las prerrogativas que le conceden las normas procesales en una eventual ejecución.

En definitiva, el Tribunal Supremo, resuelve que la declaración de nulidad recurrida es ajustada a derecho, disponiendo que la cláusula contraviene no solo normas imperativas, sino también el art. 89.3 c) TRLGCU, al entender que el prestamista no puede quedar al margen de los tributos y, citando expresamente el impuesto de actos jurídicos documentados, por considerar que aquel será sujeto pasivo respecto de la constitución y, de forma mucho más clara, siempre que se soliciten copias, actas y testimonios.

En tercer lugar, se refiere la Sentencia a aquellos gastos derivados de la contratación del seguro de daños que, al tratarse de una obligación legal, recogida en la Ley del Mercado Hipotecario, no considera abusiva por cuanto es el prestatario quien tiene la obligación de conservar el bien hipotecado.

En cuarto lugar, la Sentencia entra en el estudio de los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista.

Pese a advertir nuestro Alto Tribunal que las normas que regulan las costas en los procedimientos son normas procesales de orden público, lo que ya per se implicaría su nulidad, también dispone que la imputación injustificada de esos gastos al consumidor provoca un desequilibrio entre las partes que conllevaría a la misma conclusión.

En el mismo sentido se pronuncia respecto de los honorarios de abogado y aranceles de procurador contratados por el prestamista, incluso cuando su intervención no es preceptiva, ratificando la nulidad de la cláusula de conformidad con los artículo 86 del TRLCY y 8 de la LCGC, pues no solo considera que se genera una falta de reciprocidad entre derechos y obligaciones de las partes, sino que por su amplitud y poca concreción en los conceptos que pueden quedar incluidos, la cláusula hace imposible que el consumidor pueda valorar sus consecuencias en el momento de la firma.

Como he indicado al principio, este tipo de cláusulas incluyen gran diversidad de gastos lo que provoca que la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de diciembre de 2015, no haya incluido todas las opciones y posibilidades, sino únicamente las recogidas en la cláusula objeto del procedimiento, aunque estableciendo de forma clara, para los demás supuestos, los criterios o requisitos para que la imputación de determinados gastos pudiera superar el control de abusividad.

Finalmente, indicar que tampoco ha resuelto la sentencia los efectos que de la declaración de nulidad pueden derivarse, al no haber sido tampoco objeto de recurso. Concretamente, la posibilidad de solicitar la restitución al consumidor de aquellas cantidades abonadas en exceso que, en su día, debería haber asumido el prestamista.

Otras Sentencias posteriores se han pronunciado sobre la misma cláusula y, en ocasiones, incluyendo nuevos conceptos o tipos de gasto. Todas ellas han resuelto acatando la Sentencia del Tribunal Supremo y aplicando sus criterios. También, en la mayoría de ellas resolviendo sobre los posibles efectos de la declaración de nulidad, pero es en este apartado, la restitución de cantidades, donde no es llana la jurisprudencia de nuestras Audiencias y donde, en definitiva, se suscitarán los principales problemas procesales: Caducidad, concepto y tipo de gasto, reparto equitativo o restitución total, tributos…

Sobre los pronunciamientos de las Audiencias, destacaremos aquellos que, bien por los que afectan a otros gastos, bien por aquellos relacionados con los efectos de la declaración de nulidad, suscitan mayor interés:

La Audiencia Provincial de Pontevedra de fecha 31 de marzo de 2016, tras declarar la nulidad parcial de la cláusula, distingue entre expulsión de la condición declarada nula, de la inmediata retribución al prestatario de los gastos que se reclaman, desestimando la reclamación de cantidades por falta de prueba, inexistentes razonamientos y por el tiempo transcurrido desde la constitución del préstamo.

Por su parte, la Audiencia Provincial de Logroño en su sentencia de fecha 16 de junio de 2016 incluye en sus pronunciamientos la comisión establecida por posiciones deudoras, sobre la que entiende que adolece de falta de transparencia ya que no permite que el consumidor valore el alcance económico y falta de equilibrio. En cuanto a los efectos y pese a tener la cláusula por no puesta, no declara tampoco consecuencia económica alguna ante la inexistente prueba de pago por parte del prestatario.

Por último, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 15) de fecha 17 de octubre de 2016, realiza un estudio muy pormenorizado de los tipos de gasto incluidos en este tipo de cláusulas, aunque no entra tampoco en los efectos restitutorios de la declaración de nulidad.

Esta resolución, contempla -ampliando los conceptos que recoge la Sentencia del Tribunal Supremo- gastos preparatorios (Tasación inmueble y verificación situación registral) o servicios complementarios y los gastos de tramitación de las escrituras (gestoría) y, finalmente hace una expresa mención a los gastos derivados de las tercerías.

En conclusión, el problema actual sobre la cláusula de imputación de gastos queda delimitado en dos cuestiones fundamentales sobre las que el Tribunal Supremo no se ha definido: Los efectos económicos de la declaración de nulidad, ya que, de momento, solo la jurisprudencia menor se ha atrevido a detallar cantidades o porcentajes de los gastos que debieron ser asumidos por los prestamistas (Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Granollers de 21 de diciembre de 2016, que condena a la entidad al reintegro de los gastos de notario, registro e impuesto de actos jurídicos documentados, junto con los correspondientes intereses legales); y la posible caducidad de la acción en reclamación de aquellas cantidades que, correspondiendo el pago al prestamista, en su día fueron abonadas por el prestatario.

Proyecto de Protocolo de Negociación sobre cláusulas suelo: ¿un nuevo engendro jurídico?

Parece ser que el próximo viernes se aprobará Decreto Ley que contendrá un Protocolo de Negociación entre la entidad y el consumidor para la devolución de las cantidades acreditadas por éste a consecuencia de la nulidad de la cláusula suelo no desde 2013 si no desde la firma del préstamo.

Nos informa en Público Julia Pérez, periodista de bastante solvencia, según me indican fuentes generalmente bien informadas, de la existencia (ver aquí) de un pulso en relación a ese Protocolo entre el Ministerio de Economía, que quiere salvar la solvencia de los Bancos, y el de Justicia, que quiere evitar el colapso de los juzgados y la responsabilidad del Estado por no aplicar el Derecho europeo. Parece que la ministra de Sanidad, que es a la que corresponde la materia relativa a los consumidores, está a otra cosa, quizá entretenida con el tema del copago… Las denominaciones usadas para la nueva creación jurídica son variopintas: unos le llaman mediación, otros arbitraje, otros mecanismo o protocolo….

El otro día, antes de la fallida intentona del pasado viernes de aprobar el protocolo, los editores nos preguntábamos de qué iba esto y no lo teníamos muy claro: ¿se trata de marear la perdiz, obligar a los bancos o de qué? ¿Para qué se necesita un protocolo? ¿será algo así como el arbitraje de las preferentes, que ni era arbitraje ni era nada?

La primera cuestión que habría que plantearse si es necesario algún mecanismo o protocolo. A tal efecto, conviene distinguir si los tribunales inferiores están cumpliendo la sentencia del Supremo de 2013 –la que establece la nulidad- a rajatabla y por tanto anulando las cláusulas suelo sin contemplaciones o si, por el contrario, las circunstancias subjetivas de cada préstamo han sido tenidas en cuenta, es decir, si se ha rechazado la nulidad en casos en los que era evidente que el prestatario conocía el alcance de la cláusula suelo porque era un avezado financiero, porque se puede demostrar que el banco informó o por cualquier otra razón. Esta cuestión es interesante, porque si se han ido examinando las circunstancias particulares por los tribunales no tendría sentido establecer un mecanismo de devolución si no está aún determinado que habrá tal devolución con total seguridad.

Según la información que he obtenido a partir de abogados especializados y alguna asociación de consumidores, el criterio de los tribunales y audiencias ha sido bastante estricto y no excluye la nulidad ni el hecho de que el prestatario sea abogado en ejercicio financiero. La conclusión es que lo más probable es entender que va a proceder la devolución de las cantidades, sin paliativo alguno.

Como quienes sigan este blog sabrán, soy muy crítico con la sentencia que anuló las cláusulas suelo por razones que he dado repetidas veces, la última el día de la publicación de la STJUE (junto con Segismundo Álvarez, ver aquí). Es un desastre tanto la anulación general de las cláusulas en una acción de cesación, como el lenitivo a sus previsibles graves efectos mediante la invención de un sistema de “retroactividad limitada”, con cuyo conjunto el Alto Tribunal quería castigar, pero sólo un poquito, a los bancos, y a la vez dejar solucionada la cosa de un plumazo y no tener que meterse así en miles de recursos sobre la cláusula suelo. Mix jurídico finalmente anulado por el tribunal europeo, pero solo en cuanto a la retroactividad.

La cuestión es: ahora ¿qué hacemos? Desde el punto de vista de la defensa del Estado de Derecho, que es nuestra divisa, la única posibilidad es cumplir la sentencia aunque sea desacertada y errónea. Es muy importante la justicia de fondo, pero tan importante como ello es respetar las reglas del juego. Digamos que le han pitado un penalti injusto a un equipo que pega bastantes patadas. El penalti sigue siendo injusto, aunque equipo se lo tiene merecido, pero si no hay recurso, habrá que tirarlo y no cabe que ahora aplicar la que el conocido periodista deportivo José María García llamaba “ley de la compensación”, que aplicaban los árbitros abrazafarolas.

Si esto es así, y puede resolverse de un modo extrajudicial, mejor que mejor. La verdad es que el modo extrajudicial de resolver las cosas debería ser el más normal:

– ¿Cuánto se debe?

– Pues X mil euros, de lo cobrado de más, más los intereses

-Como estos, aquí están.

Rápido y barato. Aunque el cálculo de la cantidad debida supondrá alguna especialización, conociendo los tipos de referencia y su evolución y los diferenciales, no debe de ser complicado. Nos evitamos costas judiciales, y posibles sanciones.

Si esto es así ¿para qué necesitamos un Protocolo de Negociación? ¿Qué hay que negociar, si ya hay sentencia firme en los más altos tribunales? Para mí esta es la cuestión trascendental. Cuando metemos por medio protocolos, códigos de buen gobierno, de buenas prácticas y otras cosas que no se sabe bien si son leyes, recomendaciones, o brindis al sol, quizá haya gato encerrado.

Con todas las precauciones derivadas del hecho de desconocer el texto, pero con el interés de generar desde ya un debate sobre la cuestión, aventuro que ese gato encerrado podría deducirse de la noticia que enlazo más arriba:

-Por un lado, parece que no se mencionan los intereses devengados por las cantidades a devolver, planteándose la cuestión de si el consumidor podrá reclamarlos. ¿Por qué mo? Si el artículo 1303 del Código civil establece que en caso de nulidad de las obligaciones habrá que devolver la cosa objeto del contrato y “el precio con sus intereses” ¿por qué vamos a generar una nueva situación abusiva que, en definitiva, puede acabar igual que la retroactividad limitada, en Europa y anulado? ¿No hemos aprendido ya que el camino más corto es a la larga llanto y crujir de dientes?

-Por otro, el tema de las costas. Se dice que si el banco se somete al sistema ya no se le podrán reclamar las costas si el cliente decide ir a los Tribunales (o al menos eso se dice en el artículo de Julia  Pérez). Esto supondría también un ahorro de miles de millones para las entidades.

Si esta información se confirma, el planteamiento de intereses económicos sería el siguiente: una parte tiene reconocido por sentencia firme un derecho a devolución más sus intereses y la otra tiene la opción de retrasar el pago obligando a la otra ir a los tribunales aunque con el riesgo de ser sancionado por su actitud retardataria con las costas.

La pregunta es: ¿debe el Estado meterse en medio de un conflicto jurídico estableciendo un procedimiento en el que básicamente la incertidumbre que hay es cuándo se cobra? ¿No significa ello favorecer al que más puede esperar y de alguna manera incentivar la dilación indebida del pago de unos derechos ya acreditados, desde mi punto de vista erróneamente adjudicados con carácter general, pero derechos al fin y al cabo?

Por otro lado, ¿hasta qué punto establecer un mecanismo innominado o atípico para solucionar un no-conflicto no es marear la perdiz? En su día tuve la oportunidad de criticar el sistema de arbitraje de las preferentes (aquí y aquí) porque no era ni arbitraje ni mediación, sino más bien una especie de transacción que permitía a las entidades obtener una mejor imagen, evitar costas y un mejor tratamiento contable a los efectos del Mou.

Desde luego el mecanismo que se trasluce de la información que tenemos (y a salvo –insisto- de que se confirme o no) parece un engendro parecido, quizá más extraño que el de las preferentes porque no parece ser mediación –en la que las partes voluntariamente buscan una solución a su conflicto y que exige un mediador independiente y neutral que trata de que las partes descubran sus intereses en un proceso abierto que no prejuzga soluciones- ni tampoco arbitraje, que supone la existencia de un tercero al que las partes se someten voluntariamente, pues no parecería muy lógico que fuera obligatorio para las entidades, por aquello de la tutela judicial efectiva. Quizá se aproximaría más este mecanismo a las intermediaciones hipotecarias que, por ejemplo, en Madrid instauró el Ayuntamiento para intentar paliar los mal llamados “desahucios” y que fue bastante efectivo en cuanto el acercamiento entre las partes, aunque fuera mediante un intermediario, facilitaba la búsqueda de un acuerdo real. Lo que pasa es que es al revés: aquí quien acredita cantidades es el consumidor y no el banco y quien quiere árnica y dilación es este.

Partiendo de la base que todo el asunto de la cláusula suelo es un triste despropósito y de que es natural que el Estado, en la persona del ministro de Economía se preocupe por la estabilidad financiera, y el de Justicia por el colapso de los tribunales, cabe esperar que el mecanismo que finalmente se publique sea para facilitar, liquidar y acortar plazos y no un engendro jurídico innominado o atípico que tenga por finalidad recortar los derechos de los consumidores o aplazarlos, porque parece una imprudencia que el cumplimiento de una nulidad por falta de trasparencia y abusividad sea asimismo poco transparente y abusivo y nos encontremos en breve plazo de nuevo en Europa, de nuevo escaldados y avergonzados.

ADDENDA DE ACTUALIZACIÓN: Hoy publica la misma periodista una noticia en la que se adelanta una nota del ministerio en relación al RDL que parece confirmar algunos de las cuestiones que menciono en el post. Pueden verlo aquí. El banco se ahorra las costas y no se mencionan los intereses. Añadido corporativo notarial: Hacienda cobra lo que le corresponda por la deducción de la vivienda (sin sanción, sólo faltaría) pero la escritura notarial es gratis.

La tasación en los préstamos hipotecarios: para qué sirve y cuándo es necesaria

Aunque a raíz de la crisis hipotecaria se ha hablado mucho de las tasaciones, se conocen poco sus funciones y su trascendencia para el deudor.

En principio, la Ley Hipotecaria no exigía tasación para conceder un préstamo hipotecario. Sin embargo, las entidades financieras la pedían siempre, por dos razones: primero porque permite al prestamista saber si tiene garantía suficiente y cuanto debe prestar. En segundo lugar, porque se exige para comercializar esos préstamos, es decir para emitir cédulas o bonos hipotecarios que permiten a los Bancos “vender” esos préstamos a otros inversores: el art. 5 de la  Ley 2/1981, del Mercado Hipotecario , (en adelante LMH) establece que el importe de los préstamos que se van a titulizar no puede exceder del 60% del valor de tasación del inmueble (el 80% si es vivienda habitual). Como vemos, la tasación protege al acreedor, pero también a esos terceros que van a adquirir las cédulas o títulos.

La tasación no tenía tampoco ninguna relación con otra valoración del inmueble al que siempre aparece en la escritura de hipoteca, que es el valor para subasta. Los artículos 682.2 LEC y 120 LH exigen que se fije ese valor para que el acreedor pueda acudir al procedimiento de ejecución hipotecaria (judicial o extrajudicial). Su finalidad es abreviar ese procedimiento, ya que evita el trámite de valoración del bien por un perito que se realiza en los otros procedimientos ejecutivos. Sin embargo, el tipo o valor de subasta supone también una protección para el deudor si se ejecuta la hipoteca. Así, de acuerdo con el art. 670 de la LEC, si en la subasta la oferta no llega al 70% del tipo, el deudor tiene un plazo para obtener una oferta mejor, y si ninguna oferta llega al 50%, el Secretario puede no aprobar el remate atendiendo a la situación del deudor. Asimismo, en el caso de que no haya postores, el tipo sirve para fijar un valor mínimo por el que el acreedor puede adjudicarse el bien en ese caso (art. 671 LEC). Las sucesivas reformas han ido reforzando esa protección en el caso de adjudicación de vivienda habitual: el RDL 8/2011 lo aumento del 50 al 60 % del tipo, y la Ley 1/ 2013 al 70% (o el 60% si la cantidad debida era inferior a ese valor).

Sin embargo, esta protección tiene varias debilidades.

El primero es que (como señaló Gonzalez-Meneses aquí), como nadie piensa que va a impagar, el tipo de subasta nunca se negocia y lo fija unilateralmente el acreedor. Sin embargo, puede ser esencial si se produce el impago y la ejecución de la hipoteca, como hemos visto. Esto es algo que hay que tener en cuenta especialmente en las refinanciaciones: imaginemos que en 2007 compré una vivienda que se tasó y valoró a efectos de subasta en 300.000 euros, con un préstamo del que aún debo 210.000. Ahora no puedo pagar la cuota y el Banco me ofrece reducir la cuota dándome un plazo de carencia de capital, pero pide volver a tasar la finca y fijar el nuevo tipo de subasta en 200.000 euros (valor actual de la vivienda). Antes de aceptar, tengo que saber que si dejo de pagar hoy y se ejecuta la vivienda, un tercero tendrá que ofrecer al menos 150.000 euros y si no hay postores y el Banco se adjudica la vivienda no me podrá reclamar nada más (pues se la adjudicará por el 70% de 300.000=210.000 euros). Sin embargo, si acepto la novación y dentro de un año no puedo pagar y sale a subasta, se podrá vender por 90.000 o adjudicar por 126.000, con lo que me quedaré debiendo al Banco una cantidad muy superior. En estos casos es por tanto esencial para el deudor que no se modifique el tipo de subasta, lo cual es perfectamente posible pues la DGRN ha aclarado que en las novaciones no es necesario aportar nueva tasación si el tipo no se modifica (RDGRN 9/12/13).

El segundo problema es que la Ley Hipotecaria inicialmente no establecía ninguna vinculación entre tipo de subasta y tasación. Solo se exigía la tasación los préstamos que se fueran a titulizar, y solo para estos el art. 8.2 del RD 716/2009  –que desarrolla la LMH-  exigía que coincidieran tipo de subasta y tasación oficial. En las demás hipotecas el acreedor podía tasar o no, y en cualquier caso podía fijar un valor de subasta muy inferior al real de la finca, lo que hacían habitualmente los prestamistas profesionales y usureros. Dado que casi nadie acude a las subastas judiciales, eso les permitía en muchos casos apropiarse de inmuebles de valor muy superior al préstamo dado, burlando la prohibición del pacto comisorio.

Para evitar esas situaciones la ley 1/2013 se estableció una vinculación obligatoria entre tasación y tipo de subasta. Aunque en la tramitación de la Ley una enmienda del PSOE propuso que tenían que coincidir, el texto final fijó un tipo mínimo del 75% de la tasación. Esto es criticable (ver aquí, aquí y aquí) pues no tiene sentido que el acreedor se beneficie de un valor alto de tasación de cara a vender la hipoteca a terceros, pero al mismo tiempo en caso de impago se le permita adjudicarse el inmueble por poco más del 50% del valor de tasación (el 70% del 75%). Hay que tener cuenta además que fijar un valor inferior al 100% podría considerarse cláusula abusiva por estar predispuesta por el Banco y favorecerle, como lo entendió el Auto de la AP de Barcelona de 26-9-2014.

La nueva norma planteaba además la duda de si se aplicaba a todas las hipotecas o solo las sujetas a la LMH, ya que hablaba de la tasación realizada “conforme” a esta norma. Esto hubiera implicado que la ley para la defensa de los deudores empeoraba su posición, porque para estos préstamos el art. 8.2 citado imponía ya antes el 100% del valor de tasación y ahora sería el 75%. La única interpretación razonable de la reforma es que la LEC se aplica a todas las hipotecas como lo entendió la RDGRN de 29 de octubre de 2013 (reiterada por otras), y que el art. 8.2 (como norma especial) se aplicaba a las titulizables. Esto significa que si no existe tasación o no se respeta el límite del 682.2 LEC (y 129 LH), se puede constituir la hipoteca, pero no inscribir la cláusula especial para la ejecución hipotecaria ni en consecuencia acudir al procedimiento especial -aunque sí al ejecutivo ordinario con el trámite de avalúo-.

Esta interpretación pareció tambalearse cuando la ley 19/2015 modificó los artículos 682.2 LEC y 129 LH, y donde hablaban de tasación “realizada conforme a las disposiciones” de la LMH ahora dicen que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de” esa Ley.  La mención “en su caso” y el cambio de tiempo verbal parecían indicar que la tasación no siempre sería necesaria. En este post critiqué el cambio y mantuve que había que hace una interpretación del mismo en el sentido de que la situación no había cambiado (ver aquí). Esta es la posición de la DGRN en las resoluciones de 7/10/2015 y 14/9/2016, que mantienen que aún después de la reforma para acceder al ejecutivo hipotecario es necesaria la tasación, aunque introducen ciertas matizaciones. La primera advierte que no es necesaria en el caso de hipotecas a favor de la hacienda pública porque tienen un procedimiento ejecutivo propio y la segunda entiende que la tasadora solo ha de ser homologada conforme a la Orden ECO/805/2003 si el préstamo va a ser titulizado, “siendo válida en otro caso la realizada por entidades o personas que tengan entre sus funciones profesionales la de tasar”. Para un examen más detallado de las resoluciones pueden ver este estudio.

Algunos criticaron esta interpretación porque imponer siempre la tasación encarece los préstamos hipotecarios entre particulares. Sin embargo, hay que tener en cuenta que en la práctica la mayoría de estos préstamos son concedidos por prestamistas profesionales y usureros, en los que la tasación es una excelente medida para prevenir los abusos (como estos). El resto son préstamos que se dan ocasionalmente por razones de amistad o comerciales, y lo que persiguen con la hipoteca es más la preferencia frente a acreedores posteriores que la realización de la hipoteca, por lo que pueden optar por no tasar y no tener acceso al procedimiento especial. En este caso hay que tener en cuenta que la DGRN (resoluciones de 18 de febrero y 12 de septiembre de 2014) exige que el acreedor expresamente admita en la escritura la inscripción sin referencia a ese procedimiento.

Como conclusión, hay felicitar a la DGRN por realizar una interpretación de la ley de acuerdo con su finalidad original, y también reconocer que la legislación hipotecaria actual, con sus deficiencias, mejora la anterior a la crisis. Pero no cabe duda que para cerrar el círculo de protección la ley debe establecer que el tipo de subasta coincida con el valor de tasación, eliminando el absurdo mínimo del 75%.

Los “Índices de Referencia de los Préstamos Hipotecarios” (IRPH)

La burbuja inmobiliaria española explotó hace años, pero las consecuencias de aquellos años locos aún perduran. Parecía que tras la convulsión se retornaba a una cierta “tranquilidad” en el mercado hipotecario, aunque asoma un fenómeno que podría poner fin antes de tiempo a este conato de estabilidad que tan beneficioso sería para todos. Nos referimos a la litigiosidad asociada al Índice de Referencia de los Préstamos Hipotecarios (IRPH). En realidad, no existe un solo IRPH, sino varios, como veremos enseguida, cada uno con una problemática propia que obliga a huir de planteamientos y soluciones generales y a tener que analizar cada caso que se plantee individualmente.

Es imposible desvincular la contratación de préstamos hipotecarios a tipo variable, en general, de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 (núm. 241/2013), sobre la cláusula suelo. De esta sentencia, en la que ahora no nos vamos a detener por ser sobradamente conocida, quizás haya que destacar, por su recurrente aparición en la jurisprudencia relacionada con el IRPH, la teoría del “doble filtro de transparencia” y la necesaria compresibilidad real del contrato y su clausulado por el deudor, tanto desde el punto de vista jurídico como económico.

Los índices de referencia bancarios se regulan en la actualidad por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, desarrollada por la Circular 5/2012, de 27 de junio, (estas disposiciones han relevado, respectivamente, a la Orden de 5 de mayo de 1994 y a la Circular 8/1990, de 7 de septiembre). Se trata de normativa de disciplina bancaria, cuyo cumplimiento queda bajo la salvaguarda del Banco de España (el Banco Central Europeo no entra directamente en esta materia en su labor supervisora).

Las entidades de crédito, según el art. 26.1 de la Orden EHA/2899/2011, únicamente podrán utilizar como índices o tipos de referencia aquellos que cumplan las siguientes condiciones:

  • Que se hayan calculado a coste de mercado y no sean susceptibles de influencia por la propia entidad en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades.
  • Que los datos que sirvan de base al índice o tipo sean agregados de acuerdo con un procedimiento matemático objetivo.

En general, las entidades suelen utilizar los llamados índices oficiales, que son los que siguen:

  • Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España.
  • Tipo medio de los préstamos hipotecarios entre uno y cinco años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en la zona euro.
  • Tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre dos y seis años.
  • Referencia interbancaria a un año (euríbor).
  • Permuta de intereses/Interest Rate Swap (IRS) al plazo de cinco años.
  • El Míbor, exclusivamente para los préstamos hipotecarios formalizados con anterioridad al 1 de enero de 2000 conforme a lo previsto en el art. 32 de la Ley 46/1998, de 17 de diciembre, sobre introducción del euro.

Como se observa a simple vista, no hay ningún índice denominado expresamente IRPH, aunque este se corresponde con el llamado tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España (el denominado como “IRPH de entidades”).

La Orden EHA/2899/2011, en el marco de la reestructuración del sistema financiero español y ante los problemas detectados con algunos índices demasiado volátiles en el corto plazo, suprimió algunos índices y creó otros más estables, manteniendo algunos de ellos.

Se han preservado como índices oficiales cuatro de los anteriormente existentes: el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito españolas (“IRPH de entidades”); el tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre dos y seis años; el euríbor a un año y el Míbor.

Se han añadido dos nuevos índices, que son el tipo medio de los préstamos hipotecarios entre uno y cinco años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en la zona euro, y la permuta de intereses/Interest Rate Swap (IRS) al plazo de cinco años.

Por el contrario, se han suprimido tres, que son el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por los bancos; el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por las cajas de ahorros; y el tipo activo de referencia de las cajas de ahorros. El primero y el segundo son, respectivamente, los comúnmente llamados “IRPH de bancos” e “IRPH de cajas de ahorros”, que se han refundido en un solo índice para el conjunto de las entidades de crédito (el mencionado “IRPH de entidades”). El tercero es el conocido, de ordinario, como “IRPH CECA”.

Tras varios meses de incertidumbre, especialmente para los prestatarios cuyas escrituras de préstamo hipotecario utilizaban estos índices como referencia, ya fuera con carácter principal o subsidiario, con la disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización (ley que poco tiene que ver con los índices de referencia bancarios…), se ha establecido el régimen para su desaparición, en concordancia con la disposición transitoria única de la Orden EHA/2899/2011.

Con efectos desde el 1 de noviembre de 2013, el Banco de España dejó de publicar en su sede electrónica, y con el efecto de su desaparición completa, estos tres índices oficiales aplicables a los préstamos hipotecarios, entendiéndose sustituida la referencia a los mismos, con efectos desde la siguiente revisión de los tipos aplicables, por el tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en cada contrato de préstamo.

En defecto del tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en el contrato, o en caso de que éste fuera alguno de los índices que desaparecen, la sustitución se realizaría por el “IRPH de entidades”, aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el anterior, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo (el Banco de España ha puesto a disposición del público un simulador para el cálculo del diferencial en “El Portal del Cliente Bancario” —www.bde.es—).

La sustitución de los tipos de conformidad con lo indicado implicará la novación automática del contrato sin suponer una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita. Por último, se establece en la Ley 14/2013 que las partes carecerán de acción para reclamar la modificación, alteración unilateral o extinción del préstamo o crédito como contrapartida de la aplicación de lo dispuesto en la misma.

A la vista de cuanto antecede, ¿cuál es la problemática asociada con el IRPH desde el punto de vista de la clientela?

Las modificaciones operadas por la Ley 14/2013, en ejecución de la Orden EHA/2899/2011, han provocado que queden afectados determinados contratos en vigor de préstamo hipotecario a tipo variable, unos directamente, otros indirectamente: los primeros son los contratos en los que el índice efectivamente empleado era uno de los eliminados, y los segundos son los contratos en los que el índice era, meramente, sustitutivo, es decir, se usaría si, de algún modo, el índice principal no podía ser utilizado, como con la supresión sobrevenida ha ocurrido.

Según el Banco de España (Memoria de Reclamaciones de 2015), han sido frecuentes las reclamaciones “en las que el cliente, titular de un préstamo hipotecario referenciado a alguno de los indicadores extintos, o incluso al tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España (también conocido como “IRPH-Entidades”), que a la fecha continúa teniendo la consideración de índice oficial, ha instado de este Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones la declaración de nulidad del tipo de referencia aplicado, por considerarlo abusivo, y su sustitución por el euríbor”.

Hay que tener en cuenta que, en la actualidad, el “IRPH de entidades” ronda el 2%, mientras que el euríbor a un año se ha adentrado ligeramente en terreno negativo.

Pero, como deja entrever el Banco de España, la fuente de conflictos no se centra únicamente en esta transición ordenada por el legislador de un índice a otro, en la aplicación del nuevo “IRPH de entidades” o en la conversión del tipo de interés variable en fijo (es frecuente que las escrituras de préstamo recojan como alternativa a la desaparición del índice principal que se aplique hasta la completa amortización el último tipo de interés efectivamente aplicado).

También puede ser relevante, a la vista de la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, el modo en que, cuando el préstamo fue ofertado y contratado, se informó al cliente acerca del régimen jurídico y económico del posible cambio del índice de referencia y sus consecuencias, lo que, visto en retrospectiva, podría no haber sido transparente.

Otro de los motivos de controversia es la propia forma de cálculo del IRPH, conforme a la normativa de disciplina de entidades de crédito aplicable (antes, la Circular del Banco de España 8/1990, ahora, la Circular 5/2012), y la posible manipulación del índice alegada por algunos.