La llegada de Sánchez al escenario causó sorpresa e incluso admiración por su audacia y la capacidad de aunar elementos políticos tan dispares. No soy partidario de criticar este modo de acceder al poder, formalmente correcto, ni a cuestionar ciertas alianzas que ha implicado, mientras no aparezca un precio oculto que pudiera reputarse inmoral. Por supuesto, minorías tan exiguas y compañeros de viaje tan problemáticos no auguran un mandato cómodo y tranquilo, pero cabe reconocer que el golpe de mano de Sánchez supuso ya un beneficio político incontestable y perfectamente legítimo: la visibilidad política y electoral, menguada antes de la moción y muy crecida tras ella merced al simple ejercicio del poder, que ya de por sí da ventaja.

Pero a ello se ha añadido, quizá por lo limitado de sus apoyos políticos, el recurso al anuncio de políticas efectistas concretas tendentes a movilizar un voto ideológico, que permita “cerrar filas” en torno al partido, achicando el centro al generar respuestas simétricas del adversario. Esta polarización ideológica es común a los dos grandes partidos en las últimas dos décadas y está favorecido por un sistema mediático de “pluralismo polarizado” que refuerza sus efectos, en general negativos porque impide el razonamiento sosegado de los problemas e incita al choque y a la confrontación. Algo así ocurrió en la época de Zapatero con ciertas iniciativas muy ideológicas y quizá es lo que se pretende hacer hoy, aunque, quizá por la aceleración de los tiempos, las propuestas y rectificaciones se han sucedido con gran velocidad (según El Mundo son quince las rectificaciones que lleva el gobierno en este momento).

En esa línea, tengo interés en comentar un asunto que pudiera ser el nuevo hit en esta política del espectáculo de la que estamos disfrutando. Me refiero a la noticia de que el Gobierno podría reclamar cerca de 3.000 bienes inmatriculados a nombre de la Iglesia durante el período 1998-2015, al considerar que se trata de “bienes de dominio público” y, por lo tanto, falsas inmatriculaciones (ver aquí la noticia). Uno de los bienes más significados es la Mezquita de Córdoba (ver aquí la noticia), respecto de la cual un comité de expertos (del que formó parte Carmen Calvo hasta que pasó a integrar el gobierno y Federico Mayor Zaragoza) ha emitido un informe que concluye diciendo que la Mezquita es propiedad del Estado, proporcionando unas notas sobre la situación jurídica y realizando unas propuestas de actuación.

El mensaje ideológico que se desliza es que la Iglesia se aprovechó de una norma franquista (La ley Hipotecaria de 1946-47), modificada por Aznar en 1998 (Real Decreto 1867/1998), para apropiarse de bienes que no le pertenecían, privando con ello al pueblo de su patrimonio histórico y a veces de bienes particulares.

Pues bien, sin negar que pudieran haber existido abusos y apropiaciones indebidas y sin que esta reflexión signifique defensa alguna de la Iglesia en cuanto tal, cabe traer a colación algunas consideraciones técnicas. Como este tema es recurrente, ya tuve la posibilidad de pronunciarme sobre él hace tres años y medio en un post, al que me remito, en el que distinguía entre adquisición de la propiedad y el acceso al registro. Como cualquier sujeto de Derecho, la Iglesia, y el Estado, han podido inmatricular bienes, pero no todos, porque los templos y los bienes de dominio público (calles, etc.), respectivamente, estaban exceptuados de inscripción por la notoriedad de la condición de los mismos; pero en dicho decreto de 1998 se habilitó la posibilidad de inscribir unos y otros por considerarse discriminatorio y posiblemente inconstitucional vedar los beneficios de la inscripción a la Iglesia y al propio Estado.

La Iglesia, en efecto, empezó entonces a inmatricular sus templos. Entonces, ¿la Iglesia se apropió de bienes que no le correspondían? Pudiera ocurrir, pero la inmatriculación no es el dato clave, porque la propiedad no la da la inscripción, sino el acto de adquisición o el paso del tiempo, en ciertos casos. La inmatriculación de fincas en el registro (es decir, la inscripción por primera vez) es un acto relevante porque significa introducir en el sistema de seguridad preventiva (escritura pública + inscripción) bienes que no lo estaban antes y respecto de cuya titularidad real puede haber dudas razonables; mientras que, una vez inscritos, el juego de presunciones hipotecarias hace que el que adquiera a título oneroso de persona que aparece como titular sepa con toda seguridad, si es de buena fe, que es dueño. Por eso, el titular de la primera inscripción no está protegido por las presunciones registrales ni tampoco los sucesivos compradores durante dos años. O sea, que salvo que la Iglesia haya vendido templos, no está exenta de reclamaciones judiciales de titularidad por quien pueda justificar que es dueño.

Lo que, en cambio, sí era francamente improcedente era que la Iglesia tuviera la posibilidad de inmatricular por el cómodo sistema de que lo dijera el obispo en un certificado (igual que el Estado), mientras que el resto de los mortales tenían que tener dos títulos o iniciar un engorroso expediente con citación a los colindantes, con los consiguientes y más que posibles inconvenientes. Pero, en realidad, esta posibilidad desapareció con la Ley 13/2015, en el contexto de una reforma más amplia de la Ley Hipotecaria.

Por eso, el mencionado informe de los expertos introduce, al omitir estas nociones básicas, enorme confusión en el asunto (aquí pueden examinar el informe). Por ejemplo:

• Cuando dice que se inmatriculó la Mezquita “merced a la modificación realizada en septiembre de 1998 del artículo 206 de la Ley Hipotecaria, que recuperaba la consideración de fedatarios públicos que los obispos habían tenido en la ley hipotecaria franquista (1944)”, yerra, porque esa posibilidad la había tenido siempre, aunque los templos estaban excluidos, por la notoriedad de su condición.
• Cuando dice “al tratarse la Mezquita Catedral de un bien público, que no está́ en el tráfico del comercio, no es posible que la Iglesia Católica apele al mecanismo de usucapión, pues la posesión, pacífica y continuada no es suficiente en este caso para demostrar la propiedad”, yerra también, porque eso será verdad siempre y cuando la adquisición no fuera anterior a la existencia de esos concepto como el de dominio público y porque, de seguirse ese razonamiento, la adquisición de cualquiera de nuestras propiedades sería nula, pues en algún momento remoto cualquier trozo de tierra habrá sido de ese “dominio público” antes de haber sido adquirida por alquien.
• Cuando dice “el registro de la inmatriculación supuso, en su momento, una omisión en el deber de comprobación por parte del Registro de la Propiedad, lo que anula la validez de la inscripción”, cabe apostillar que en este caso mal se les puede acusar a los registradores de hacer lo que les mandaba la ley.
• Cuando dice que “la admisión de que la Mezquita Catedral pudiera ser un bien de titularidad privada de la Iglesia Católica supondría reconocer la propiedad a una institución regida por normas de un Estado distinto al español (Estado Vaticano), y admitir que este supuesto propietario pudiera ejercer sus funciones de propietario de la Mezquita Catedral, lo que incluiría su facultad, por ejemplo, para vender libremente el bien”, cabría preguntarse si entonces las embajadas y otros bienes de Estados extranjeros son inadmisibles también.
• En tres de las “notas” el informe denuncia la “irregularidad” de la inmatriculación por no demostrar la propiedad, por faltar los tres requisitos básicos exigibles a cualquier registro de un bien (“prueba de la propiedad, descripción del bien y certificación de que se encuentra libre de cargas”, dice), o porque “el reconocimiento de la autoridad eclesiástica católica como fedatario público”. Estas ideas ponen confusamente el foco sobre la cuestión que mencionaba al principio: el sistema privilegiado de acceso al registro por medio de certificación que tenía la Iglesia y que desde mi punto de vista era una crítica totalmente acertada; aunque como hemos dicho, ya no existe, porque esa vía fue suprimida por la ley 13/2015.

El informe, finalmente, sugiere que el Ayuntamiento de Córdoba, debería recabar los apoyos parlamentarios necesarios para el planteamiento de un Recurso de Inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional con el objetivo final de anular la inscripción de la “Santa Iglesia Catedral” de Córdoba a nombre de la Iglesia Católica y defender la propiedad pública de la Mezquita – Catedral; y sólo en el caso de no prosperar, acudir a los tribunales. No teníamos por aquí noticia de que la cosa registral se había complicado tanto que hubiera que acudir al Constitucional, pero quizá cabría recordar que los “asientos del registro están bajo la salvaguarda de los tribunales” (art. 1.3 de la LH) y que no hace falta anular la inmatriculación para reclamar la propiedad de esos bienes porque, si no ha habido transmisión, no estará el titular todavía protegido por el registro, como he dicho antes.

Otra cosa es que se quiera declarar la inconstitucionalidad de la ley Hipotecaria de 1944-46 para declarar nulas todas las inmatriculaciones, en cuyo caso el plazo de tres meses para el recurso habría pasado con creces y el Tribunal Constitucional solo podría entrar por vía de una cuestión de constitucionalidad planteada por los jueces o tribunales. Ahora bien, incluso en el supuesto caso de que se declararan nulas esas inmatriculaciones por contrarias a la Constitución, eso no querría decir que las propiedades inmatriculadas no fueran de la Iglesia, sino que habría que reivindicarlas igualmente al detentar generalmente la Iglesia sobre ellas la posesión.

Más delirante todavía es la “solución jurídica global” que menciona El País en el enlace antes insertado, de que el Gobierno podría optar por “un mandato a los registradores para que cancelen todas las inmatriculaciones, dado que las considera nulas al ir contra los derechos humanos, según tres sentencias recientes del Tribunal de Estrasburgo, considera Antonio Manuel Rodríguez, profesor de Derecho Civil en la Universidad de Córdoba”. Esta opción significa desconocer totalmente el sistema y presuponer que el gobierno, al ser los registradores funcionarios, pueda por su santa voluntad anular inscripciones por una orden terminante.

Todo ello no quiere decir, claro, que no haya podido haber inmatriculaciones indebidas de la Iglesia (y, cuidado, también del Estado, cuya legitimación para la inmatriculación rápida sigue vigente), pero la forma de atacarlas exigirá siempre una impugnación judicial por quien acredite ser propietario. Y eso es lo que pretende también el informe, intentando demostrar históricamente condición de dominio público de la Mezquita, aunque si es tan riguroso en la Historia como en el Derecho, poco podremos esperar.

En resumidas cuentas: es lícito hacer política ideológica y polarizadora si eso te conviene; está dentro de las reglas. Pero es menos lícito confundir al personal y anunciar políticas sobre cuestiones complejas que no tienen una solución fácil y unívoca. Es lo que tiene el Estado de derecho, que no permite soluciones taxativas, inmediatas, omnicomprensivas, de aquí te pillo y aquí te mato, que lo resuelvan todo de sopetón y sin más trámite y sin pararse en barras, porque el sujeto sea sospechoso o porque no nos guste; sino que la Iglesia, los separatistas, los individuos de la Manada o incluso los políticos (cada uno que ponga aquí su sujeto sospechoso), todos, tienen derecho a que se examinen sus actos uno a uno, que se le oiga, que se aplique un procedimiento (sin el cual no hay justicia) y que, en definitiva, no entren en juego en la justicia nuestros prejuicios personales.

Porque ni el Derecho civil ni la Legislación Hipotecaria se aprenden, tampoco, en dos tardes.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, resuelve, en el Fundamento de derecho QUINTO, el recurso de Casación interpuesto por BBVA, SA. En su séptimo motivo, apartado g) declara la nulidad por abusiva de la cláusula que impone al prestatario consumidor todos los costes derivados del contrato de préstamo hipotecario.

Ante lo amplio de este tipo de cláusulas –como ocurre también en la que es objeto de la Sentencia- el Tribunal Supremo realiza una valoración pormenorizada de aquellos gastos que habitualmente incluye, no sin antes hacer una llamada de atención respecto de la extensión de la misma.

Personalmente, y en relación a la extensión de este tipo de cláusulas, considero importante valorar si la diversidad de los conceptos que entraña la cláusula de gastos no debería incidir, además, y de forma previa a su declaración de abusividad, en una nulidad por falta de transparencia o, incluso, en el hecho de que ni siquiera -en determinados supuestos- cumpla con los requisitos de incorporación que establecen los artículos 5 y 7 de la LCGC.

De la mera lectura de este tipo de cláusulas podríamos considerar que nos hallamos ante un texto claro y comprensible, pero cuando valoramos todas las opciones que contempla y los diferentes tipos de gastos que impone al consumidor, nos encontramos que en muchas ocasiones el texto adolece de esa claridad necesaria para superar el control de incorporación, pero, lo que sí es obvio, es que el consumidor, aun comprendiendo el contenido literal, difícilmente podrá conocer las consecuencias  jurídicas y económicas que dicha condición general le va a deparar.

La Sentencia de 23 de diciembre de 2015, fundamenta su decisión, principalmente, en el artículo 89.3 del TRLGUC llegando a considerar el contrato de financiación como una fase más del contrato de compraventa, lo que motiva que incluya y recoja, literalmente, el contenido de los apartados del referido artículo que considera vulnerados, incluyendo las letras a) y c) del apartado 3.3º del artículo.

Para la valoración de la abusividad de esta cláusula, es necesario –debido a su ya comentada extensión – que diferenciemos los tipos de gasto que pueden entenderse recogidos:

En primer lugar, la Sentencia hace referencia a los gastos notariales y registrales de las escrituras de préstamos hipotecarios.

A este respecto, dispone que sus aranceles atribuyen la obligación de pago a aquella parte que solicita el servicio o a cuyo favor se inscriba, obviamente también a aquel que solicite una certificación. Se refiere al Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre por el que se aprueba el Arancel de los Notarios (norma 6ª del Anexo II) y al Real Decreto 1427/1989, de 17 de Noviembre por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la propiedad (norma 8ª del Anexo II).

En definitiva, la parte interesada en el otorgamiento notarial y en la inscripción de su derecho es –a entender del Tribunal Supremo- el prestamista que, de esta forma, obtiene un titulo ejecutivo, constituye la garantía real y se asegura la posibilidad de una ejecución especial.

Por lo expuesto, considera que la cláusula genera un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor ya que no guarda la mínima reciprocidad en el reparto de los gastos que, en definitiva y aplicando los aranceles de estos profesionales, permitiría cuanto menos una distribución equitativa pues entiende por un lado, que el beneficiado por el préstamo es el cliente, pero que la garantía beneficia al prestamista, lo que determina, junto al hecho de estar tipificada en el propio articulo 89.2 del TRLGCU, que sea declarada nula.

En segundo lugar, la Sentencia se refiere a los tributos que gravan el préstamo hipotecario.

Si bien el artículo 8 letra d) del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone los sujetos pasivos del impuesto en el supuesto de constitución de cualquier tipo de préstamo, será el prestatario, y que según art. 15.1 en la constitución de fianzas y derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo; la resolución no olvida el contenido art. 27.1 que establece la sujeción al impuesto de los documentos notariales, en los que –según dispone el art. 28- el sujeto pasivo del impuesto será el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

Abundando en este tema, el principal escollo a la hora de atribuir el IAJD al prestamista lo encontramos en el artículo 68 del Reglamento de ITP y AJD al disponer que el sujeto pasivo del impuesto, cuando se trata de escrituras de constitución de préstamo con garantía, se considerará adquirente al prestatario”. Resulta ser un apartado cuanto menos controvertido ante una más que posible vulneración de los artículos 14 y 31.1 de la Constitución, junto con el artículo 29 de la Ley del impuesto:

El equipar al prestatario con el adquirente –con el exclusivo fin de atribuirle el pago del impuesto- no tiene una justificación jurídica, ni siquiera material. El adquirente del derecho no es aquél al que se le concede el préstamo, ya que éste lo que realmente adquiere son obligaciones, sino aquél a cuyo favor se escritura y se inscribe la garantía que, además, contempla el valor de la garantía hipotecaria -valor total que podrá realizar o ejecutar- y no el valor del capital prestado.

En este sentido es esclarecedora la reiterada jurisprudencia el Tribunal Constitucional cuando resuelve la inaplicación del artículo 68 respecto de hipotecas unilaterales donde el préstamo ya ha sido formalizado con anterioridad, indicando que en este supuesto es claro que la constitución del derecho de garantía recae sobre el prestamista. Pues bien, la situación objeto de debate no es otra que la imposición del gravamen a una u otra parte en una situación idéntica cual es la constitución de la garantía, por lo que sea hipoteca unilateral o bilateral, la conclusión no debe revestir diferencia alguna, debiéndose estimar por nuestros tribunales que el sujeto pasivo de la constitución del derecho real de garantía deberá ser el prestamista.

En conclusión, el hecho inscribible es la hipoteca, no el préstamo, lo que implica que el adquirente no pueda ser otro que el prestamista pues lo que obtiene es un derecho real de garantía y es, en definitiva, quien exige la constitución mediante escritura notarial y su inscripción pudiéndose así beneficiar de las prerrogativas que le conceden las normas procesales en una eventual ejecución.

En definitiva, el Tribunal Supremo, resuelve que la declaración de nulidad recurrida es ajustada a derecho, disponiendo que la cláusula contraviene no solo normas imperativas, sino también el art. 89.3 c) TRLGCU, al entender que el prestamista no puede quedar al margen de los tributos y, citando expresamente el impuesto de actos jurídicos documentados, por considerar que aquel será sujeto pasivo respecto de la constitución y, de forma mucho más clara, siempre que se soliciten copias, actas y testimonios.

En tercer lugar, se refiere la Sentencia a aquellos gastos derivados de la contratación del seguro de daños que, al tratarse de una obligación legal, recogida en la Ley del Mercado Hipotecario, no considera abusiva por cuanto es el prestatario quien tiene la obligación de conservar el bien hipotecado.

En cuarto lugar, la Sentencia entra en el estudio de los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista.

Pese a advertir nuestro Alto Tribunal que las normas que regulan las costas en los procedimientos son normas procesales de orden público, lo que ya per se implicaría su nulidad, también dispone que la imputación injustificada de esos gastos al consumidor provoca un desequilibrio entre las partes que conllevaría a la misma conclusión.

En el mismo sentido se pronuncia respecto de los honorarios de abogado y aranceles de procurador contratados por el prestamista, incluso cuando su intervención no es preceptiva, ratificando la nulidad de la cláusula de conformidad con los artículo 86 del TRLCY y 8 de la LCGC, pues no solo considera que se genera una falta de reciprocidad entre derechos y obligaciones de las partes, sino que por su amplitud y poca concreción en los conceptos que pueden quedar incluidos, la cláusula hace imposible que el consumidor pueda valorar sus consecuencias en el momento de la firma.

Como he indicado al principio, este tipo de cláusulas incluyen gran diversidad de gastos lo que provoca que la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de diciembre de 2015, no haya incluido todas las opciones y posibilidades, sino únicamente las recogidas en la cláusula objeto del procedimiento, aunque estableciendo de forma clara, para los demás supuestos, los criterios o requisitos para que la imputación de determinados gastos pudiera superar el control de abusividad.

Finalmente, indicar que tampoco ha resuelto la sentencia los efectos que de la declaración de nulidad pueden derivarse, al no haber sido tampoco objeto de recurso. Concretamente, la posibilidad de solicitar la restitución al consumidor de aquellas cantidades abonadas en exceso que, en su día, debería haber asumido el prestamista.

Otras Sentencias posteriores se han pronunciado sobre la misma cláusula y, en ocasiones, incluyendo nuevos conceptos o tipos de gasto. Todas ellas han resuelto acatando la Sentencia del Tribunal Supremo y aplicando sus criterios. También, en la mayoría de ellas resolviendo sobre los posibles efectos de la declaración de nulidad, pero es en este apartado, la restitución de cantidades, donde no es llana la jurisprudencia de nuestras Audiencias y donde, en definitiva, se suscitarán los principales problemas procesales: Caducidad, concepto y tipo de gasto, reparto equitativo o restitución total, tributos…

Sobre los pronunciamientos de las Audiencias, destacaremos aquellos que, bien por los que afectan a otros gastos, bien por aquellos relacionados con los efectos de la declaración de nulidad, suscitan mayor interés:

La Audiencia Provincial de Pontevedra de fecha 31 de marzo de 2016, tras declarar la nulidad parcial de la cláusula, distingue entre expulsión de la condición declarada nula, de la inmediata retribución al prestatario de los gastos que se reclaman, desestimando la reclamación de cantidades por falta de prueba, inexistentes razonamientos y por el tiempo transcurrido desde la constitución del préstamo.

Por su parte, la Audiencia Provincial de Logroño en su sentencia de fecha 16 de junio de 2016 incluye en sus pronunciamientos la comisión establecida por posiciones deudoras, sobre la que entiende que adolece de falta de transparencia ya que no permite que el consumidor valore el alcance económico y falta de equilibrio. En cuanto a los efectos y pese a tener la cláusula por no puesta, no declara tampoco consecuencia económica alguna ante la inexistente prueba de pago por parte del prestatario.

Por último, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 15) de fecha 17 de octubre de 2016, realiza un estudio muy pormenorizado de los tipos de gasto incluidos en este tipo de cláusulas, aunque no entra tampoco en los efectos restitutorios de la declaración de nulidad.

Esta resolución, contempla -ampliando los conceptos que recoge la Sentencia del Tribunal Supremo- gastos preparatorios (Tasación inmueble y verificación situación registral) o servicios complementarios y los gastos de tramitación de las escrituras (gestoría) y, finalmente hace una expresa mención a los gastos derivados de las tercerías.

En conclusión, el problema actual sobre la cláusula de imputación de gastos queda delimitado en dos cuestiones fundamentales sobre las que el Tribunal Supremo no se ha definido: Los efectos económicos de la declaración de nulidad, ya que, de momento, solo la jurisprudencia menor se ha atrevido a detallar cantidades o porcentajes de los gastos que debieron ser asumidos por los prestamistas (Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Granollers de 21 de diciembre de 2016, que condena a la entidad al reintegro de los gastos de notario, registro e impuesto de actos jurídicos documentados, junto con los correspondientes intereses legales); y la posible caducidad de la acción en reclamación de aquellas cantidades que, correspondiendo el pago al prestamista, en su día fueron abonadas por el prestatario.