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El proyecto de Ley Trans y los nuevos protocolos de Suecia y Finlandia

Hace unos meses pedíamos más reflexión sobre la nueva regulación sobre personas trans, a la vista de un borrador de anteproyecto de Ley (Juan Luis Redondo aquí y yo aquí). El PSOE también pareció considerar necesario reflexionar, pues rechazó poco después una proposición de Ley casi idéntica al borrador. Sin embargo, a penas 1 mes después, el Consejo de Ministros aprobó el Anteproyecto de Ley para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI. Es necesario estudiar si la nueva regulación propuesta protege adecuadamente a las personas que quiere defender, es decir aquellas que no se sienten identificadas con su sexo biológico (o personas con disforia de género).

Como la cuestión es compleja y hay pocos estudios científicos fiables (ver aquí), es útil tener en cuenta la experiencia de otros Estados de nuestro entorno. En particular conviene fijarse en Finlandia y Suecia, que han modificado recientemente sus protocolos sanitarios para el tratamiento de personas con disforia de género.

El nuevo protocolo finlandés parte del dato de que “la disforia de género infantil, incluso en los casos más extremos, desaparece normalmente durante la pubertad”. En casos mucho menos frecuentes se agudiza en la pubertad, y en algunos casos, que han aumentado mucho recientemente, aparece durante aquella. El documento refiere varios estudios recientes que muestran la falta de efectos psicológicos positivos de los tratamientos hormonales y otros que demuestran los perjuicios del bloqueo hormonal en adolescentes (disrupción de la mineralización ósea, afectación al sistema nervioso central y a la fertilidad). Además, se plantea si la disforia de género puede formar parte del proceso natural de desarrollo de la identidad adolescente y la posibilidad de que las intervenciones médicas puedan interferir en este proceso, consolidando una identidad de género que habría revertido naturalmente antes de llegar a la edad adulta.

El informe presta especial atención al consentimiento informado: dados los perjuicios que producen los tratamientos hormonales, los que los solicitan, deber poder comprender la irreversibilidad de los cambios y aceptar “la realidad de un compromiso de por vida con la terapia médica, la permanencia de los efectos y los posibles efectos adversos físicos y mentales de los tratamientos, …. que no se podrá recuperar el cuerpo no reasignado ni sus funciones normales.” Indica también  la especial dificultad de esta decisión para los jóvenes, pues el desarrollo del cerebro continúa hasta alrededor de los 25 años.

Advierte también de la frecuencia con la que la disforia de género está acompañada de trastornos psiquiátricos y que los adolescentes y sus padres pueden creer que la reasignación de género puede solucionar estos problemas, cuando no es así, pues requieren un tratamiento clínico específico. Además, la identidad y el desarrollo de la personalidad de un joven deben ser estables para que pueda afrontar y discutir realmente su disforia de género, el significado de sus propios sentimientos y la necesidad de diversas opciones de tratamiento, lo que se hace imposible si el solicitante sufre afecciones psiquiátricas. Un reciente estudio de un equipo multidisciplinar australiano llega a conclusiones semejantes. Detecta altas tasas de trastornos concurrentes y advierte de que las familias creen erróneamente que la afirmación de género equivale a un tratamiento para los problemas psiquiátricos. Finalmente denuncian que esto deriva de un discurso sociopolítico concreto que presiona a los médicos para “que abandonen la práctica ética y reflexiva en salud mental”.

La conclusión del documento finlandés es que no deben tomarse decisiones que puedan alterar de forma permanente el desarrollo mental y físico de un menor que aún está madurando. En consecuencia el tratamiento inicial para la disforia de género debe ser el apoyo psicosocial, que solo cuando sea necesario se acompañará de una terapia de exploración de género, pero solo en función de la gravedad de los síntomas y teniendo en cuenta que los trastornos psiquiátricos y las dificultades de desarrollo pueden predisponer a un joven a la aparición de la disforia de género. La reasignación de género de los menores debe considerarse una práctica experimental, por lo que dicha reasignación debe hacerse con mucha precaución y no debe iniciarse ningún tratamiento irreversible durante la minoría de edad.

En Suecia  este informe del hospital de referencia en esta materia (el Karolinska Institutet que aparece en la imagen) constata que no hay estudios fiables sobre  las consecuencias a largo plazo de los tratamientos de cambio de sexo, ni explicación del enorme aumento de solicitudes de tratamientos por adolescentes, mientras que aumenta la evidencia de los perjuicios graves e irreversibles de los tratamientos hormonales. Concluye que esto hace difícil evaluar el riesgo/beneficio para cada paciente individual, y aún más difícil para los menores o sus tutores tener una información suficiente para tomar decisiones sobre estos tratamientos.  En consecuencia, no realizará ningún tratamiento de bloqueo de la pubertad u hormonal en pacientes menores de 16 años. Para los menores entre 16 y 18 años solo se podrá realizar en el marco de los ensayos clínicos aprobados la Agencia de Revisión Ética. El paciente debe recibir información exhaustiva sobre los posibles riesgos del tratamiento, y se debe realizar una cuidadosa evaluación del nivel de madurez del paciente para determinar si es capaz de prestar un consentimiento informado sobre el tratamiento.

Resumiendo, la evidencia más reciente demuestra: que la disforia de género revierte muy a menudo antes de la edad adulta; que se ha producido un aumento exponencial reciente y no explicado de la disforia de género en adolescentes (sobre todo mujeres); que los perjuicios de los tratamientos médicos de cambio de sexo son graves y ciertos y sus beneficios inciertos; que dadas las modificaciones cerebrales durante la juventud, es difícil tomar una decisión madura sobre esta cuestión; qua la coexistencia de patologías psiquiátricas es muy frecuente y aumenta esta dificultad. La consecuencia es rechazar que la afirmación del género y los tratamientos hormonales sean el tratamiento por defecto de la disforia de género, que ha de considerarse en todo caso como experimental.

Pasemos al examen del Anteproyecto. Aunque el título de la Ley ha variado y han desaparecido las declaraciones programáticas, no ha variado lo esencial, pues sigue reconociendo la autodeterminación del sexo para cualquier mayor de 16 años, sin establecer garantía alguna de que el solicitante presta un consentimiento maduro e informado.

Empecemos con la madurez. Por una parte, la Ley considera a los mayores de 16 como mayores de edad. Los mayores de catorce pueden presentar la solicitud con el consentimiento de sus representantes legales, y en caso de desacuerdo de estos, con el  de un defensor judicial. Resulta inexplicable que en un tema tan trascendental se deja la decisión en manos de un tercero sin supervisión judicial en lugar de otorgar la decisión al juez, que es la regla general en los casos de desacuerdo (art. 157 Cc). Los estudios vistos destacan la dificultad de que un joven pueda comprender todas las consecuencias del cambio de género y el carácter inestable de la disforia de género antes de la edad adulta. Sin embargo, el Anteproyecto suprime todas las protecciones (consentimiento parental, intervención judicial) que de ordinario tienen los menores para evitar decisiones inadecuadas o precipitadas en asuntos de mucha menor importancia.

En  segundo lugar, los estudios destacan la frecuencia con que concurren con la disforia de género algunas  patologías psiquiátricas, que han de ser tratadas por sí mismas (pues el cambio de sexo no las resuelve) y no tomar decisiones sobre el cambio de sexo mientras no exista una situación psiquiátrica estable. Sin embargo, el Anteproyecto no solo no prevé un examen individual de las circunstancias personales y clínicas del solicitante que le permita tomar una decisión adecuada, sino que lo prohíbe, al afirmar que el cambio de sexo  “en ningún caso podrá estar condicionado a la previa exhibición de informe médico o psicológico”.

En cuanto a la información, solo exige que se expliquen las consecuencias jurídicas -que son evidentes- pero se prohíbe el asesoramiento psicológico o médico a la hora de pedir el cambio de sexo. En la práctica, además, hará imposible un asesoramiento adecuado por parte de los servicios sociales y médicos. La razón es que el art. 16  prohíbe “la práctica de métodos, programas y terapias de aversión, conversión o contracondicionamiento, en cualquier forma, destinados a modificar la orientación o identidad sexual o la expresión de género de las personas, incluso si cuentan con el consentimiento de las personas interesadas o de sus representantes legales.” Dada la amplitud de los términos de este artículo, podría ser una infracción lo que el protocolo finlandés considera necesario: dar información sobre hechos como la inestabilidad de la disforia de género, los efectos perjudiciales de los tratamientos médicos, la dependencia de por vida de una medicación, los límites de la cirugía de cambio de sexo o la falta de estudios fiables sobre los efectos de las terapias. Esta infracción se considera muy grave (art 76), con sanción de hasta 150.000 euros. Si los médicos australianos, sin una ley semejante, denuncian que las presiones les impiden actuar de manera profesional en esta materia, resulta fácil imaginar las dificultades que van a encontrar los  servicios sociales y sanitarios españoles para dar tratamiento e información adecuados a las jóvenes con disforia de género.

La conclusión es que el Anteproyecto sigue manteniendo una posición ideológica (la autodeterminación de género y la afirmación del género percibido como única vía) muy contestada desde el punto de vista médico (ver esta web) e ideológico (sobre todo desde el feminismo). Por ello arrastra los mismos problemas que la proposición que se rechazó: confunde patologizar la disforia de género con ignorar otras patologías psiquiátricas que han de ser tratadas y tenidas en cuenta a la hora de juzgar la capacidad para decidir; considera el control de determinadas decisiones por menores como una discriminación, y no como una protección para evitar decisiones perjudiciales; además, en la práctica impide que las personas con disforia de género tengan la información y atención psicosocial personalizada que necesitan. En conclusión, va a favorecer decisiones inmaduras y sin información adecuada, con un gravísimo daño para las personas que las tomen, y que terminarán en reclamaciones contra el sistema de salud, como ya está ocurriendo en otros países (ver aquí). Si de verdad nos preocupan las personas con disforia de género, es necesario tener en cuenta la ciencia y la experiencia. Y modificar el Anteproyecto.

EL VALOR DE REFERENCIA EN LA LEY ANTIFRAUDE 11/2021. ¿UNA SUBIDA ENCUBIERTA DE IMPUESTOS?

Como es sabido, la Ley 11/2021 de 9 de Julio, de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal y de transposición de la Directiva (EU) 2016/1164, ha introducido importantes novedades, entre ellas el denominado “valor de referencia” como criterio para determinar la base imponible en el impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en el impuesto de Sucesiones y Donaciones, y en el impuesto sobre el Patrimonio.

En los dos primeros, se modifica la base imponible del impuesto, sustituyendo el valor real (criterio vigente hasta la fecha) por el “valor de referencia” fijado por la Dirección General del Catastro. La medida supone un cambio drástico en la liquidación de ambos impuestos, cuya base imponible pasa a ser un valor determinado a priori por la Administración Tributaria, salvo que el declarado por los interesados sea superior.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo venía considerando que no existe un “valor real” entendido como predicado ontológico, asimilando a dicho concepto el valor de mercado. En recientes pronunciamientos, entre ellos la sentencia 843/2018 de 23 de mayo, se puso de manifiesto que el método de comprobación de valores por coeficientes multiplicadores del valor catastral no es idóneo, por su generalidad y falta de relación con el bien concreto, exigiendo que la actividad de la Administración se complete con una comprobación directa y singular de cada  inmueble en concreto, incluso con visita del inmueble, (exigida entre otras sentencias del TS en la por la 5306/2015), lo cual dificulta enormemente la facultad de comprobación de la Administración Tributaria.

Así, la propia exposición de motivos de la nueva ley afirma que precisamente en “aras de la seguridad jurídica, en el caso de los inmuebles, se establece que la base imponible es el “valor de referencia” previsto en el texto refundido de la ley del Catastro Inmobiliario”. A tal fin, la Dirección General del Catastro establecerá un valor de referencia, diferente del valor catastral, que pretendidamente será un valor objetivo, obtenido a partir del análisis de los precios comunicados por los fedatarios públicos en las compraventas inmobiliarias efectuadas, si bien, con la finalidad de que el citado valor no supere el de mercado, se fijará un factor de minoración mediante orden ministerial.

Por lo tanto, la Ley 11/2021 adopta de nuevo un sistema de módulos para calcular el valor de los inmuebles, en función de datos estadístico obtenidos por las comunicaciones notariales, sin tener en cuenta la singularidad de cada inmueble, o factores tales como el estado de conservación, el tipo de cultivo, la existencia o no de mejoras….etc. En suma, se instaura un sistema de valoración pretendidamente objetivo, opuesto a los recientes criterios jurisprudenciales. Será difícil que el “valor de referencia” coincida con el valor real de los inmuebles, pues calculado en base a datos estadísticos, no tendrá en cuenta la diversidad de los mismos. No obstante, el contribuyente podrá impugnar el valor de referencia, pero sólo cuando recurra la liquidación que, en su caso, realice la Administración Tributaria, la cual resolverá la impugnación previo informe preceptivo del la Dirección General del Catastro, que ratificará o corregirá el citado valor a la vista de la documentación aportada.

Estamos, por tanto, ante una subida encubierta de impuestos porque es probable que las bases imponibles se vean notablemente incrementadas en ambos impuestos al tomar como base para su liquidación el “valor de referencia”, y no el declarado por los interesados (como hasta ahora), salvo que éste sea superior. La Administración ya no precisará de la tramitación de un expediente de comprobación de valores, sino que podrá aplicar directamente el “valor de referencia” con independencia del valor declarado por los interesados.

Una importante consecuencia del nuevo “valor de referencia”, (una vez que queden establecidos por la D.G. del  Catastro), es que al excluir la comprobación de valores por los medios establecidos en el artículo 57 de la Ley General Tributaria, y entre ellos el de su apartado G, (el valor asignado en la tasación hipotecaria), la Administración ya no podrá girar liquidaciones complementarias basadas en la tasación unida a la escritura de préstamo hipotecario, tal y como viene haciendo de forma habitual cuando su importe supera el valor declarado por los interesados, ni podrá elevar la base imponible del impuesto por encima del valor de referencia basándose en cualquiera de los medios enumerados en dicho precepto. Sólo excepcionalmente, en los casos en los que no exista valor de referencia o hasta que el mismo sea determinado por la Dirección General del Catastro, la base imponible será el “valor de mercado”, (salvo que sea superior el declarado), y en tales casos, sí podrá realizarse la comprobación por parte de la Administración por los medios establecidos en el artículo 57.

La ley 11/2021 ha modificado también el artículo 10 de la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio, al establecer que “los bienes de naturaleza urbana o rústica se computarán de acuerdo con las siguientes reglas: “Uno. Por el mayor valor de los tres siguientes: El valor catastral, el “determinado” o comprobado por la Administración a efectos de otros tributos o el precio, contraprestación o valor de la adquisición.”

La modificación, aunque puede pasar desapercibida (tan solo se ha agregado al artículo el término “determinado”), es de enorme relevancia. Hasta la fecha, los inmuebles adquiridos con mucha antigüedad eran declarados por su valor catastral, por cuanto el valor de adquisición o incluso el comprobado por la Administración en su día, son valores normalmente inferiores al catastral. Sin embargo, la nueva redacción del artículo 10 obliga a declarar los inmuebles, a partir de ahora, por el valor de referencia, es decir un valor próximo al de mercado, y muy superior al catastral. Ello ensanchará notablemente el número de contribuyentes obligados a tributar por este impuesto, y aumentará las bases de los que ya lo estaban. Por otro lado, al seguir limitada la exención por la vivienda habitual a la cantidad de 300.000 €, el nuevo “valor de referencia”, en aquellos inmuebles adquiridos hace muchos años, que por su ubicación tengan un elevado valor, puede hacer que personas mayores con pocos ingresos, que hasta ahora no tributaban por este impuesto, tengan que hacerlo en el futuro.

No se modifica expresamente la ley del IRPF, sin embargo, es probable que tenga una incidencia directa en el tratamiento de las ganancias patrimoniales, así como en el apartado rendimiento de bienes inmuebles, en los que la AEAT aplicará presumiblemente el nuevo valor de referencia. En este sentido, habrá que estar pendiente del desarrollo reglamentario de la Ley.

La ley entró en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE, (como es costumbre últimamente). No obstante, queda por delante la ingente tarea de atribuir el “valor de referencia” a más de cuarenta millones de inmuebles catastrados en España. A partir de entonces, veremos un endurecimiento de la fiscalidad de los bienes inmuebles.

Bloqueo Institucional

Puede consultar la versión de este artículo publicado en Crónica Global.

Comienza el nuevo curso político con las asignaturas pendientes habituales, entre ellas, de forma muy destacada, la renovación de los órganos constitucionales y en general y del Consejo General del Poder Judicial en particular. El CGPJ, máximo órgano de gobierno de los jueces, lleva más de 1000 días en funciones, presidido por Carlos Lesmes, uno de los “políticos togados” (es decir, los jueces y magistrados que suelen ir y volver de la política a la Justicia y viceversa) probablemente más dañinos para la separación de poderes y la democracia liberal de este país, y eso que hay competencia tanto entre los jueces que han jugado tanto a ser peones del PSOE como del PP.

Dicho esto, está claro a estas alturas de la película que el sistema hace aguas. Por el sistema nos referimos a la forma de designación de los Vocales de procedencia judicial por el Parlamento Generales que ha llevado a un reparto partidista de cuotas en el Consejo en función de los escaños en el Parlamento (tantos para ti, tantos para mí) completado por un sistema de vetos cruzados (a ese juez no me lo pongas) y que ha dado momentos de gloria, como el nombramiento para vocal del CGPJ del ex juez Pascual Estevill a instancias de CiU, conocido por extorsionar al empresariado catalán por el expeditivo procedimiento de enviarlos a prisión y que fue condenado por prevaricación continuada y detención ilegal a seis años de suspensión en cualquier actividad judicial.  La degradación del órgano de gobierno de los jueces, colonizado por los partidos con la inestimable colaboración de las asociaciones judiciales afines (sobre todo la progresista Jueces y Juezas para la democracia y la conservadora Asociación Profesional de la Magistratura cuyos miembros se han beneficiado directamente del sistema) nos ha traído hasta aquí. Tanto el PSOE como el PP cuando han estado en la oposición han llevado en sus programas electorales la reforma de este sistema de nombramientos para despolitizarlo, pero cuando han llegado al poder, oh sorpresa, han hecho exactamente lo contrario, con mención especial al PP que, con la mayoría absoluta que tenía en el año 2013, incumplió flagrantemente su promesa.

Sentado lo anterior, para la renovación del CGPJ con las reglas actuales es esencial que los dos grandes partidos se pongan de acuerdo. Y aquí empieza el baile, porque como ahora la mayoría “progresista” es del PSOE quiere hacerlo con las reglas vigentes, que le favorecen, mientras que el PP es un converso que pretende despolitizar el sistema aunque dados sus antecedentes no parece que haya sido porque se haya caído del caballo y haya tenido la visión de cómo funciona la separación de poderes en una democracia liberal sino porque le conviene. Lo interesante, no obstante, es que en los 36 años que llevamos con este nefasto sistema de nombramientos partidistas las cosas han ido evolucionando en el ámbito de la Unión Europea, de manera que ahora tanto el GRECO (Grupo de Estados Europeos contra la corrupción) como la Unión Europea en su mecanismo de “rule of law” como el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea consideran, con razón, que un sistema en que todos los vocales del órgano de gobierno de los Jueces son nombrados por el Parlamento es un sistema en el que peligra la separación de poderes, dado que el CGPJ realiza los más importantes nombramientos judiciales (incluidos los magistrados del Tribunal Supremo llamados a juzgar, en su caso, a los políticos aforados) y además, tiene la facultad de abrirles expediente disciplinario. El todavía Presidente del CGPJ habló, con total sinceridad, de que para gobernar a los jueces tenía el palo y la zanahoria. Sin embargo, los estándares europeos son claros: las autoridades políticas no deben influir en los procesos de nombramiento (o separación) de los jueces.

Por tanto, en este momento resulta que los argumentos del PP para reformar el sistema de nombramiento devolviendo a los Jueces y Magistrados la facultad de nombrar a los 12 vocales de procedencia judicial son los que esgrime la Unión Europea, el TJUE y el GRECO, aunque los invoque por razones espúreas y su propósito de la enmienda sea muy poco creíble; basta comprobar para hacerse pocas ilusiones que otro político togado famoso, Enrique López, es el Consejero de Justicia de la Comunidad de Madrid. El argumento es puramente táctico, y, por tanto, de volverse las tornas, es probable que el entusiasmo del PP por la separación de poderes decaiga, para qué nos vamos a engañar.

Frente a esta postura, el Gobierno, su partido, sus socios, la Asociación Jueces y Juezas para la democracia, y algunos periodistas y juristas afines esgrimen que lo que hay que hacer es renovar ahora con el sistema actual (que ya muy pocos se atreven a defender abiertamente a estas alturas de la película) y, a continuación, cambiarlo. Claro que lo previsible es que, si cambian las mayorías parlamentarias, cambien las posturas respectivas de los partidos. Y así “ad calendas graecas”.

En fin ¿No les resulta un tanto sospechoso tanto interés por controlar el gobierno del Poder Judicial por parte de los partidos políticos? A mí, desde luego, me lo parece. El único sistema comparable al nuestro en Europa es el de Polonia. Por cierto, para reformar la LOPJ en el sentido que propone Europa se necesitan menos votos que para renovar el CGPJ. Y se puede tardar bastante poco; recordemos que la ley se reformó en unos meses para evitar que el actual CGPJ en funciones siga haciendo nombramientos de la cúpula judicial.  Y si tan problemático resulta volver al nombramiento por Jueces y Magistrados de los 12 vocales judiciales hay otras soluciones para cortar el cordón umbilical entre política y justicia, como, por ejemplo, un sistema de sorteo. Y por favor, que no nos tomen por tontos.

Los principios constitucionales rectores del empleo público no se negocian (a propósito de los interinos)

Los principios constitucionales que rigen el acceso a la Administración, el principio de igualdad, el de mérito y de capacidad, no son materia negociable ni libremente disponible, ni para el Gobierno ni para el propio legislador. La polémica ha surgido a raíz de la convalidación en el Congreso del controvertido Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, que será tramitado como proyecto de ley a través del procedimiento de urgencia. Dicha aprobación se consiguió in extremis, tras un duro proceso de negociación de la Ministra de Hacienda y Función Pública para conseguir el apoyo de Unidas Podemos y Esquerra Republicana de Catalunya. Este acuerdo se ha logrado tras el compromiso del Gobierno de introducir en el nuevo proyecto de ley mejoras muy significativas respecto del régimen ya notablemente privilegiado que esta norma contiene para el personal temporal de la Administración. Sin embargo, estas mejoras plantean importantes dudas sobre su constitucionalidad.

Entre otras mejoras, y según ha trascendido a los medios de comunicación, se permitirá la conversión de los funcionarios interinos que lleven más de diez años en la Administración, ocupando la misma plaza, en funcionarios de carrera, sin necesidad de someterse a una oposición, aplicando la excepcionalidad del concurso que prevé el art. 61.6 del TREBEP (Real Decreto Legislativo 5/2015). Se trata de un nuevo y curioso medio de adquirir la condición funcionarial por usucapión, por el mero hecho de ocupar un puesto en la función pública durante un tiempo determinado, sin tener que acreditar conocimientos, competencias y capacidades a través de un procedimiento abierto de concurrencia competitiva. Asimismo, para facilitar los procesos de estabilización del personal temporal se ha previsto la posibilidad de que la fase de oposición no sea eliminatoria, si así lo deciden las Comunidades Autónomas en sus convocatorias, lo que supone incrementar notablemente el peso de la experiencia, evitando que el interino se quede fuera del proceso si suspende la oposición. Con ello, es previsible que se vean truncadas las expectativas de muchos ciudadanos que llevan años preparando oposiciones.

La solución al complejo problema de la temporalidad en la Administración no admite soluciones simples. El Gobierno tiene que manejar dos regímenes jurídicos diferentes, el laboral, para toda la pléyade de contratos laborales temporales que existen en las distintas Administraciones públicas, incluida la categoría del personal laboral indefinido no fijo, y el régimen administrativo para los funcionarios interinos. Por si ello fuera poco, son muchos los intereses contrapuestos que confluyen en esta materia y enormes las presiones a las que el Gobierno está sometido por parte de las plataformas de interinos y de los sindicatos que, por cierto, y sin detenerme en el significativo papel que están jugando, lejos de lanzar una mirada más amplia y responsable del interés general, han adoptado la postura férrea de defender a toda costa el interés privado del personal temporal de conseguir un empleo para toda la vida en la Administración. Como diría Sánchez Morón, se evidencia así, una vez más, el desequilibrio que existe en la negociación colectiva en el ámbito público, donde sindicatos altamente profesionalizados y avezados en las técnicas negociadoras se enfrentan ante una Administración cuyos representantes, no solo disparan con pólvora del rey, sin exponer su propio patrimonio, sino que suelen estar afectados por el síndrome del “horror al conflicto”, lo que debilita radicalmente su posición negociadora (El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, nº 10, febrero de 2010, p. 66).

Cierto es que existen varios cientos de miles de empleados temporales que llevan muchos años trabajando en la Administración de forma abusiva -otros muchos, no– y que tienen dificultades para preparar los largos y tediosos procesos selectivos actuales, basados excesivamente en pruebas memorísticas y en inabarcables temarios que hoy en día tienen ya poco sentido. Sin duda, hay que repensar seriamente el modelo y los procedimientos de acceso a la Administración para atraer el talento y para adaptarlos a los nuevos tiempos. Pero al mismo tiempo, existen también otros cientos de miles de opositores, no sindicalizados, que llevan muchos años dedicados en exclusiva a preparar sus oposiciones, con gran esfuerzo y dedicación y que verán cercenadas sus legítimas expectativas si se adoptan finalmente las medidas que se anuncian.

Al mismo tiempo, habría que tener en cuenta otros intereses públicos que afectan al propio funcionamiento de la Administración, a su eficacia, y que están directamente relacionados con las personas que le sirven. La Administración debe servir al interés general, que cada día es más complejo y requiere de personal altamente cualificado y profesionalizado. Ha de responder a los nuevos retos que plantea la sociedad actual, al envejecimiento de sus plantillas, a las tareas rutinarias de la Administración, que seguramente serán automatizadas en los próximos años y supondrán la desaparición de numerosos puestos de trabajo. Ha de atender a los desafíos que plantean las funciones cada vez más complejas de la Administración, que posiblemente requerirán de una nueva forma de actuación por misiones y proyectos, con nuevas incorporaciones muy cualificadas de personal con carácter temporal. Para ello, la Administración debe contar también con empleados mucho más versátiles, con amplias competencias digitales y probablemente con carácter temporal. Ha de atraer el talento a la Administración, repensar los actuales procedimientos selectivos y, sobre todo, convocarlos con mayor frecuencia. En todo caso, la Administración debería planificar con calma todos estos procesos antes de verse inmersa en estos procedimientos automáticos de estabilización del personal temporal que se pretenden. Debería hacer una reflexión organizativa previa de lo que tiene y de lo que necesita y, sobre todo, debería realizar una planificación inteligente de las plazas vacantes (Gorriti Bontigui).

Ante todos estos intereses contrapuestos, la respuesta de nuestro ordenamiento jurídico no puede ser la de decantar claramente la balanza a favor de uno de ellos, máxime cuando ello supone obviar principios constitucionales que limitan claramente el ámbito de actuación del Gobierno y del propio legislador que, además podrían traducirse en un claro perjuicio para el interés general. Hay que erradicar de la Administración la temporalidad abusiva y reconducirla hacia los porcentajes que se han considerado razonables y sobre los que hay un amplio consenso (en torno al 8% del personal), pero ello no puede hacerse con brocha gorda, a través de un “aplantillamiento” casi directo del personal temporal que lleve más de diez años en la Administración. Esta solución, además de ser incompatible con los principios rectores que rigen el acceso al empleo público, también sería arbitraria y conduciría al absurdo. Si lo hacemos así, ¿por qué no extender la medida a los que lleven 9 años en la Administración? Y si lo hacemos también con estos, ¿por qué no hacerlo con los que han prestado servicios durante 8 años? Y así sucesivamente podría extenderse la argumentación hasta llegar incluso a otros contratos y nombramientos temporales, aunque no se haya producido un uso abusivo de los mismos.

La respuesta exige brocha muy fina. Ha de buscarse haciendo una ponderación de todos los intereses en conflicto, siguiendo las líneas apuntadas por la jurisprudencia comunitaria y, en todo caso, dentro del marco constitucional que establece las claves del acceso a la Administración. De no hacerlo así, si se buscan atajos, se verían claramente vulnerados los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad y, con ellos, también el de eficacia que proclaman los puntos 1 y 3 del art. 103 de la Constitución. Asimismo, se violarían los artículos 14 y 23.2 de la Constitución, que establecen el derecho fundamental de todos los ciudadanos a acceder en condiciones de igualdad a la función pública.

La igualdad en el acceso es una dimensión específica del derecho a la igualdad de trato al ciudadano, que entronca directamente con las bases del Estado de Derecho y que constituye, desde la perspectiva institucional, uno de los fundamentos objetivos del orden jurídico (STC 302/1993, de 21 de octubre). Este principio se aplica a ambos colectivos de empleados, aunque se basan en títulos jurídicos distintos, el art. 14 de la Constitución, para el personal laboral, y el art. 23.2 de la Carta Magna para el personal funcionarial. Como ha reconocido la STC 236/2015, de 19 de noviembre, el art. 14 también garantiza a los ciudadanos una situación jurídica de igualdad en el acceso al empleo público no funcionarial, con la consiguiente imposibilidad de establecer requisitos para acceder a él que tengan carácter discriminatorio o que no vayan referidos al mérito y capacidad. Dicha protección “debe entenderse también aplicable a cualesquiera normas y actos que afecten al personal laboral durante la vigencia de la relación laboral que les vincula con la Administración”. Con base en esta argumentación, no cabe una transformación automática del funcionario interino en funcionario de carrera ni una novación del contrato laboral temporal en contrato fijo (que no indefinido). Incluso las pruebas restringidas a determinados colectivos de personal se han considerado contrarias a dicho principio, salvo que exista una justificación amparada en una situación excepcional y por una sola vez (STC 302/1993, de 21 de octubre y STC 86/2016, de 28 de abril, entre otras). Lo que sí permite la jurisprudencia constitucional es dar importantes ventajas a los interinos respecto del resto de opositores, pues ha amparado la posibilidad de beneficiar al personal temporal a través de la valoración como mérito -no como requisito- de los “servicios prestados” en la Administración, siempre que ello no sea lo determinante de la nota final (STC 107/2003, de 2 junio y STC 138/2000, de 29 de mayo, entre otras).

En definitiva, salvo que se modificara radicalmente esta doctrina constitucional, tampoco sería lícito, tal como se ha propuesto, permitir que la experiencia y la antigüedad en la Administración se convierta en el elemento determinante del éxito del proceso selectivo al no exigir el requisito de la superación de la fase de concurso. Se explica así que el concurso de méritos como exclusivo método de selección esté configurado en nuestro ordenamiento como algo absolutamente excepcional, sometido a reserva de ley y utilizable cuando, por la naturaleza de las funciones a realizar, deba valorarse la experiencia o cuando se trate de condiciones no acreditables mediante pruebas objetivas de conocimiento. Un claro ejemplo de ello es la docencia universitaria. Se accede por concurso con la exigencia de título de doctor, la previa acreditación por parte de la ANECA, con pleno respeto a los principios constitucionales y valorando, no la antigüedad, sino el historial académico, docente e investigador del profesor. Su generalización en las condiciones apuntadas sería otra puerta falsa para permitir el acceso a la Administración de empleados que no han demostrado suficientemente su mérito y capacidad en una oposición.

Por otra parte, la jurisprudencia comunitaria tampoco exige esta conversión de los empleados públicos temporales en funcionarios de carrera o en laborales fijos. De hecho, la jurisprudencia social del Tribunal Supremo creó en los años noventa una categoría específica de personal laboral, la del empleado público indefinido no fijo, para hacer compatible el carácter tuitivo y protector del trabajador que tiene la normativa comunitaria (Directiva 1999/70/CE — Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada) con los principios constitucionales rectores del acceso al empleo público y con la especial naturaleza pública de la Administración como empleadora. Su declaración ante una contratación abusiva no es obstáculo para la obligación de la Administración de proceder a la cobertura ordinaria de los puestos de trabajo de que se trate o, en su caso, para que se decida su amortización. Ello significa que el empleado indefinido continuará desempeñando el puesto que venía ocupando hasta que se proceda a su cobertura por los correspondientes procedimientos selectivos, momento en el que se producirá la extinción de la relación laboral, salvo que el mencionado trabajador acceda a un empleo público tras la superación del correspondiente proceso selectivo. Cuando ello sucede, deben contar con la correspondiente indemnización por aplicación de lo previsto en la cláusula 4 de dicho Acuerdo Marco, que prohíbe establecer un régimen discriminatorio respecto del personal fijo comparable por la mera temporalidad del vínculo que los une con la Administración. Dicha indemnización debe ser extensible también para los contratados laborales interinos, tal como se sugiere en la reciente STJUE de 3 de junio de 2021, Sala Séptima, asunto IMIDRA (C-726/19).

De no haberse realizado esta armonización, la normativa comunitaria podría convertirse en la puerta falsa que permitiera al acceso a la Administración de personas que no han demostrado fehacientemente su mérito y capacidad a través del correspondiente proceso selectivo o, lo que es más grave, socavar las bases de nuestro Estado de Derecho, desconociendo el principio de igualdad y dando cobertura a posibles comportamientos arbitrarios, nepóticos o clientelares de la Administración. Bastaría con cometer conscientemente una irregularidad para provocar la fijeza del empleado temporalmente contratado.

En todo caso, no está de más reconducir el debate a sus justos términos. En contra de lo que se está afirmando de forma interesada en determinados ámbitos, el Derecho Comunitario no impone la conversión de los empleados temporales contratados de forma abusiva en empleados fijos. Ni siquiera exige aplicar para el ordenamiento administrativo funcionarial el mismo régimen protector que ha previsto el ordenamiento laboral, que convierte el contrato de trabajo temporal irregular en un contrato de trabajo indefinido. Esta sería simplemente una de las múltiples opciones del legislador que se sugiere en la jurisprudencia comunitaria a falta de otra medida equivalente. Como ha declarado la jurisprudencia comunitaria, la comparación del régimen jurídico de los funcionarios interinos ha de hacerse respecto del régimen aplicable a los funcionarios de carrera en su misma Administración, no respecto de las condiciones de trabajo aplicables a sus empleados laborales fijos. Sería erróneo cruzar ambas situaciones para aplicar a las relaciones administrativas las soluciones que aporta el régimen laboral (por todos, nos remitimos al argumento 66 de la STJUE de 14 de septiembre de 2016, en el asunto Pérez López, C-16/15).

El legislador puede buscar otras soluciones equivalentes que sean eficaces para evitar este abuso y sancionarlo y, sobre todo, más compatibles con los principios que rigen nuestro modelo funcionarial. Así lo ha clarificado la STJUE de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18, que orienta a nuestro legislador y nos da las claves de las posibles medidas que pueden adoptarse internamente para evitar y sancionar estos comportamientos abusivos. Se señalan como posibles soluciones tres medidas. En primer lugar, la convocatoria regular de procesos selectivos para la provisión definitiva de las plazas ocupadas provisionalmente por empleados públicos cuando se trate de contrataciones o nombramientos fraudulentos que respondan a necesidades estructurales de la Administración. La organización de estos procesos no exime a los Estados miembros del cumplimiento de la obligación de establecer una medida adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos y relaciones laborales de duración determinada, máxime cuando su resultado es además incierto y están abiertos a los candidatos que no han sido víctimas de tal abuso. En segundo lugar, la transformación de los empleados públicos temporales en «indefinidos no fijos», siempre que les permita disfrutar de los mismos derechos que los trabajadores fijos comparables. Su aplicación al ámbito funcionarial podría llevar a la creación de una nueva figura de “funcionario interino indefinido”. Los efectos prácticos de esta figura ya se sugieren en la jurisprudencia de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, aunque deberían ser perfilados por el propio legislador (STS de 29 de octubre de 2020, Sección4ª).  Y, en tercer lugar, se sugiere como otra posible solución la concesión de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente. Esta opción solo sería obligatoria para el personal laboral de la Administración por aplicación de la cláusula 4 del Acuerdo marco, no para los funcionarios interinos (sometidos a relaciones de Derecho público, en las que el “trabajador comparable”, a efectos del Derecho comunitario, es el funcionario de carrera). Así lo han declarado la STJUE de 22 de enero de 2020, asunto Baldonedo Martín y Ayuntamiento de Madrid, C‑177/18 y las STS de 21 de julio de 2020 y de 29 de octubre de 2020, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª. La primera de ellas ha fijado la siguiente doctrina casacional: la legislación española sobre función pública, que no prevé el abono de indemnización alguna a los funcionarios interinos ni a los funcionarios de carrera cuando se extingue la relación de servicio, no se opone a la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco.

En fin, debe ser el legislador el que se decante por alguna de estas opciones, orientándose por la prolija jurisprudencia comunitaria y, muy especialmente, por la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional. En esta búsqueda de posibles soluciones, ha de adoptar aquellas que sean más respetuosas con los principios constitucionales que rigen el acceso a la Administración y, más concretamente, con el principio de igualdad de oportunidades en el acceso al empleo público. Está claro que la conversión automática del personal temporal en personal fijo o en funcionario de carrera no lo es.

El proyecto de “sólo sí es sí”: Principales modificaciones de carácter penal.

El Proyecto de Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual que se publicó el pasado 6 de julio tiene su origen en un amplio y generalizado clamor social surgido tras casos como los de Las Manadas de Pamplona, Sabadell o Manresa –término que ha pasado incluso a utilizarse para denominar a los grupos de agresores sexuales que atacan en grupo a una víctima- o el caso Arandina, entre muchos otros.

Como respuesta a ello, en marzo de 2020 se difundió un primer borrador de Anteproyecto de Ley, el cual posteriormente fue modificado dando lugar a un segundo borrador en octubre del mismo año. Este segundo borrador, el cual presenta una clara similitud con el texto del actual Proyecto, fue más tarde informado por el Consejo General del Poder Judicial, que mostró su desacuerdo en algunos puntos clave, y el Consejo de Estado, cuya evaluación fue plenamente favorable.

A pesar de esta exigencia social, la respuesta de la Doctrina a este nuevo texto no ha sido unánime. A fin de conocer en profundidad este nuevo Proyecto de Ley, a continuación se analizarán sus aspectos más destacados.

Reforma del consentimiento

Esta nueva ley que se pretende aprobar ha sido denominada desde el Gobierno como “La Ley del solo sí es sí”. De esta manera, lo que se pretende es poner el centro en el consentimiento y para ello este se define en positivo de la siguiente forma:

“Solo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente, mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona”.

Sin embargo, esta definición del consentimiento, aun cuando resulta acorde con la definición del mismo contenida en el art. 36.2 del Convenio de Estambul, no conlleva un gran cambio. La legislación vigente ya incluye la ausencia de consentimiento como un elemento negativo del tipo y, asimismo, exige que el consentimiento que se preste sea libremente prestado, con lo que la referencia al mismo como el punto clave de este Proyecto de Ley presenta un claro carácter simbólico.

Otra cosa sería haber mantenido la necesidad de consentimiento expreso que se incluía en el Anteproyecto de marzo de 2020. Sin embargo, tras el Informe del Consejo General del Poder Judicial apuntando hacia la cotidianeidad del consentimiento tácito en las relaciones sexuales y a una posible inversión de la carga de la prueba, este ha vuelto a considerarse válido.

En este punto, cabe hacer referencia a que, aunque mucho se discutió sobre ello, lo cierto es que en ningún caso se daría una inversión de la carga de la prueba al exigir el consentimiento expreso pues este seguiría siendo un elemento negativo del tipo y no una excusa absolutoria, por lo que su inexistencia tendría que ser probado por la acusación no recayendo la carga probatoria sobre la defensa.

Por todo ello, concluimos que la reforma del consentimiento a la que tanto se alude es una reforma de marcado carácter simbólico. Esto es así porque, como ya decía el CGPJ en su Informe, el problema del consentimiento es de carácter probatorio –por el carácter clandestino de este tipo de delitos- y no conceptual.

Eliminación del abuso sexual

Más allá del consentimiento, el verdadero cambio que se opera mediante esta Ley se encuentra en la eliminación del abuso sexual. En este Proyecto se da respuesta a un amplio consenso social que alude a la existencia de un cierto contenido de violencia en todo ataque a la libertad sexual, extremo que ha motivado que todo abuso sexual –actualmente, ataques a la libertad sexual sin violencia o intimidación- pase ahora a ser considerado agresión sexual.

No obstante, ello no motiva que las penas del vigente abuso sexual se aumenten hasta las de la agresión. En aras de respetar el principio de proporcionalidad, se aumenta la horquilla del nuevo art. 178 CP donde se engloban las actuales agresiones y abusos ampliándose con ello el poder de decisión del Juez. En este punto, debe destacarse que aunque en el primer borrador de Anteproyecto de marzo de 2020, las penas se rebajaban, en el de octubre de 2020 se volvieron a aumentar manteniéndose ahora en el Proyecto de Ley en los niveles del Código Penal actual.

Asimismo, se incluye una referencia a los ataques sobre personas privadas de sentido o mediando prevalimiento como casos que siempre habrán de ser caracterizados como agresión sexual, extremo que más allá de dar alguna pista al Juzgador sobre su gravedad, parece apuntar a que la nueva legislación se orienta más hacia el grado de defensa potencial de la víctima y no tanto hacia la tradicional violencia o intimidación en el ataque.

Esta nueva orientación se percibe con mayor claridad aún en la inclusión como agravante de los casos de sumisión química, esto es, los casos en los que el agresor anula la voluntad de la víctima mediante fármacos, drogas o químicos al efecto. Esta probablemente sea la modificación que más consenso genera entre la Doctrina, pues la legislación actualmente vigente, al catalogar estos casos como abuso sexual, parece premiar al agresor que hace uso de químicos o similares en vez de violencia o intimidación, cuando ambas conductas anulan completamente la voluntad de la víctima.

Finalmente, se incluye un tercer apartado en el art. 178 CP a fin de permitir al Juez que se rebaje en un grado la pena o incluso se imponga únicamente pena de multa en los casos donde la conducta no alcance una gravedad mínima para considerarse agresión sexual.

En definitiva, la eliminación del abuso sexual y la reconducción de este delito hacia la agresión sexual lo que hace es llamar a las cosas por su nombre, si bien, genera un amplio espacio de decisión para el Juez el cual, probablemente, será reducido a través de un progresivo desarrollo jurisprudencial a fin de garantizar la seguridad jurídica y la proporcionalidad necesarias.

Otras modificaciones

Además de las anteriores, este Proyecto de Ley incluye otras dos reformas sobre las que merece la pena realizar un breve comentario.

La primera de ellas consiste en la criminalización del acoso sexual callejero –art. 173 CP- sancionando a quienes “se dirijan a otra persona con expresiones, comportamientos o proposiciones de carácter sexual que creen a la víctima una situación objetivamente humillante, hostil o intimidatoria, sin llegar a constituir otros delitos de mayor gravedad”.

No obstante, ello no conlleva la punición del “piropo”, sino más bien la criminalización de conductas con un claro contenido humillante, el cual además se habrá de evaluar de forma objetiva, no teniendo únicamente en cuenta la sensación creada en la víctima, sino la gravedad intrínseca de las propias expresiones. Al respecto, la Delegada del Gobierno para la Violencia de Género, Dña. Victoria Rosell Aguilar, aportaba como ejemplos el masturbarse delante de otra persona sin su consentimiento o el ofrecimiento de dinero a cambio de mantener relaciones sexuales.

Y, en segundo lugar, se aumenta la pena del proxenetismo no coercitivo –art. 187.1.II CP-, esto es, la explotación de la prostitución ejercida por una persona con su consentimiento, y, sobre todo, se incluye explícitamente en la misma la “tercería locativa”, es decir, el lucro de la prostitución ajena mediante el alquiler del local donde la misma se ejerce.

Al respecto, cabe indicar que aunque no se trata de una modificación de grandes dimensiones –pues esta conducta ya se sancionaba en el Código Penal de 1973 y únicamente quedó despenalizada entre 1995 y 2003- lo cierto es que genera una evidente contradicción interna con el tan aludido consentimiento como punto central de esta nueva legislación. La adopción de una posición abolicionista en este punto ha generado y generará amplios debates en el feminismo sobre la capacidad de prestar un consentimiento válido y libre por las mujeres en según qué situaciones.

Conclusiones

En esencia, esta es una reforma que, circunscrita al ámbito penal, presenta un marcado carácter simbólico. En términos generales, tanto la reforma del consentimiento como la eliminación del abuso sexual no representan un verdadero cambio en relación con la normativa actual.

No obstante, donde sí que encontramos una modificación de gran calado es en la catalogación como agresión sexual agravada de los casos de ataque a la libertad sexual previa anulación de la voluntad de la víctima a través de fármacos, químicos o drogas, extremo que da respuesta a un amplio consenso social al efecto. Asimismo, este cambio permite vislumbrar un cambio en la orientación de los ataques a la libertad sexual hacia la gradación de los mismos según la capacidad potencial de defensa de la víctima.

Por lo demás, se trata de una ley integral que, además de lo estrictamente penal, pone el foco en la ayuda a la víctima y en la especialización en la instrucción y enjuiciamiento de este tipo de delitos, lo cual no deja de constituir un punto a favor de la misma.

Ley de apoyo a la persona con discapacidad: la visión de una profesional implicada

Desde estas líneas me propongo trasladar de manera concisa y sencilla algunos de los aspectos positivos que, desde mi punto de vista, trae consigo la ley 8/21, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad, que entrará en vigor el 3 de septiembre de 2021. Lo abordo desde una óptica personal y profesional que me sitúa muy cercana a la realidad de las personas con discapacidad y a sus familias. Cada ámbito profesional concernido se teñirá de matices, lo que contribuirá a perfilar los contornos de la nueva ley y a definir los aspectos más controvertidos de la reforma.

En mi labor como fiscal he asistido a incontables vistas en los denominados tradicionalmente «procedimientos de modificación de la capacidad» (o, peor llamados aún, «de incapacitación»), que a partir de ahora pasan a denominarse «de provisión de apoyos al ejercicio de la capacidad jurídica». El cambio de terminología no es una cuestión menor, pues concentra la finalidad misma de la ley, que no permite declarar incapaz a ninguna persona y, menos aún, que la resolución judicial se exprese en términos absolutos, con un pronunciamiento de incapacidad total. Esto, a mi juicio, es altamente positivo, porque cada persona es capaz a su manera; para unas cosas sí y paras otras no; quizás, solo en algunos momentos, pero no siempre. Por tanto, no era acorde con la realidad heterogénea de la discapacidad que casi un 90% de los casos que se planteaban en los tribunales concluyeran incapacitando totalmente a la persona. Por otro lado, la regulación tradicional estandarizaba situaciones que nada tenían que ver entre sí. Así, a un joven con síndrome de Down y a un anciano con Alzheimer normalmente se les aplicaba la misma receta de incapacitación total que, aunque revistiera forma de patria potestad prorrogada o rehabilitada, producía idénticas consecuencias para el afectado: la designación de un representante. Han sido casos muy excepcionales, casi anecdóticos, aquellos en los que se ha establecido una curatela para personas jóvenes con discapacidad intelectual en vida de sus progenitores. En la práctica, y pese al sólido cuerpo jurisprudencial creado por el Tribunal Supremo que optaba por la curatela como forma de apoyo a la capacidad de la persona frente a la tutela, sobre la que insistía que debía aplicarse restrictivamente, la realidad de los tribunales de instancia seguía estando alejada de esta medida. Ha sido algo más frecuente la curatela en supuestos de discapacidad psicosocial cuando se buscaba una fórmula para el cuidado de la salud mental (aunque estos casos generan problemas para los propios curadores que la nueva ley no ha abordado). Para las personas mayores que comenzaban con algún deterioro cognitivo también se buscaba una solución previsora que garantizase la protección futura de su persona y patrimonio, aunque desbordara la realidad del presente. Se entendía, por tanto, que la tutela brindaba mayor seguridad a la persona y, «en su interés» era la mejor medida de apoyo. No se consideraba desproporcionada ni se valoraba que se pudiera irrogar algún perjuicio a la persona, lo que sin duda se producía al comprometer sus derechos fundamentales. De esta manera creo que debe entenderse la denuncia sobre discriminación por razón de discapacidad que el Tercer Sector de Acción Social ha vertido sobre estos procedimientos, pues se imponen restricciones de derechos que difícilmente estaríamos dispuestos a asumir cualquiera de nosotros so pretexto de actuar en defensa de nuestro interés. Además, la resolución de incapacitación era muy difícil de revertir (la recapacitación era pura anécdota), por lo que generalmente tenía carácter vitalicio. Ahora, todas las resoluciones judiciales son obligatoriamente revisables con cierta cadencia que establece obligatoriamente la ley, o la que judicialmente se pueda prever.

La nueva ley proporciona flexibilidad frente a la rigidez de la tutela, que queda defenestrada del sistema de provisión judicial de apoyos y reemplazada por una curatela «de amplio espectro» y por la guarda de hecho. Las soluciones se presentan ante menesteres concretos y sin anticiparse a eventuales problemas o situaciones futuras.

Quiero aprovechar la ventana de este blog para hacerme eco de cierta inquietud mostrada por familias con hijos que tienen una discapacidad intelectual que entienden que la patria potestad prorrogada o rehabilitada blindaba a sus hijos/as frente a abusos, principalmente económicos, y que pueden quedar ahora en una situación de vulnerabilidad. Traslado a continuación otra perspectiva al lector desde mi experiencia profesional. Muchas veces los padres acudían al procedimiento porque otra familia, o desde los propios servicios sociales, se lo habían recomendado «en interés» de su hijo, aunque no se fuera más específico. Y con esa inconcreción me contestaban cuando les preguntaba por qué habían iniciado el procedimiento si persona y familia se encontraba en perfecta entente. Con la nueva ley, cuando la persona con discapacidad tiene un entorno familiar que le atiende, asiste y cuida no precisa una resolución judicial que permita que eso se siga desarrollando en tales términos. De manera que, sólo cuando se necesite realizar un acto de importancia económica o trascendencia personal o familiar, precisarán una autorización judicial, que será ad hoc. Esta concreta y limitada autorización permite mantener incólume la capacidad de la persona en todo lo que no se halle ahí comprendido: por ejemplo, sólo para vender un bien inmueble o tomar dinero a préstamo. Las posibles trabas burocráticas que pudieran surgir, como al abrir una cuenta corriente, deben ser conjuradas precisamente por quienes las imponen. La guarda de hecho tiene un reconocimiento legal explícito y eso no puede ser obviado. Los familiares podrán acreditar esa guarda habitualmente de manera sencilla por medio, por ejemplo, del certificado de empadronamiento y del libro de familia. Se evita así, que se desencadene todo un procedimiento que conlleve la «incapacitación» de una persona, como desgraciadamente ha ocurrido en ocasiones. Valoro, por tanto, que la mejor opción a la tradicional patria potestad prorrogada o rehabilitada es la guarda de hecho donde un número importante de personas encuentran cobijo suficiente para atender sus necesidades.

Por otra parte, no considero que la desaparición de la patria potestad prorrogada o rehabilitada deba entenderse como un desapoderamiento de los progenitores. Desde luego, yo misma no me daría por aludida. Prefiero verlo desde el prisma del interesado. Merece la pena trasladar que hay personas adultas que no se reflejan en el espejo del tutor y, por tanto, no se reconocen en sus actos, por lo que observan con esperanza la nueva ley. No son mayoría, ciertamente, pero creo que estamos obligados a contemplarlo. El tutor lo era todo como representante de la persona; ésta no era nada, quedaba absorbida por otro, que lo sustituía. Eso se traducía ad extra, en que nada podía hacer la persona con mínima trascendencia jurídica sin el tutor. Pero ad intra esto tenía un impacto importante para muchas personas que se sentían reducidas a su mínima expresión, y así lo han expresado a quienes han querido escucharlos.

Otras personas, sin embargo, están acostumbradas a «dejarse hacer» y no sienten, o no pueden percibir la distancia entre la anterior y la nueva realidad legal. Sin embargo, quizás el desvanecimiento de la tutela (y sus parejas) pueda contribuir a que algunas personas con discapacidad intelectual se puedan mirar con mayor confianza. Escuché a un psicólogo explicar la «profecía autocumplida» en relación con estas personas, que se resume en que, si tratas a una persona con discapacidad como a un niño, seguirá siéndolo siempre, pues es lo que se espera de ella por su carácter aquiescente. Más hermosas, pero en el mismo sentido, son las palabras de Goethe: «Trata a un hombre tal y como es, y seguirá siendo lo que es; trátalo como puede y debe ser y se convertirá en lo que puede y debe ser». Solo me atrevo a apuntar la línea.

Considero importante incidir en que la representación pasa de ser norma a excepción. Y eso se predica de cualquier medida legal de apoyo. El legislador no ha desconocido que en el crisol de la discapacidad existen situaciones muy inhabilitantes, pero deben ser tan intensas que impidan a la persona conformar y/o expresar su voluntad de manera libre. En estas situaciones excepcionales tendrá cabida la representación.

Asimismo, insiste porfiadamente la ley en recalcar la importancia del respeto a la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad, que también irradia o se extiende a todas las formas de apoyo. Se trata de potenciar la autonomía de la persona para que pueda desarrollar plenamente su personalidad. Es otro de los aspectos que en un check list referido a la correcta constitución y posterior desarrollo de la función de apoyo, deberá comprobarse. Es fácil representarse situaciones en que esa tarea va a resultar difícil, y se debe reconocer que en ocasiones resultará imposible. A mi modo de ver, de manera excepcional, esto permite la entrada al principio del interés de la persona con discapacidad, a aquello que objetivamente le beneficia, pero debe hallarse en una relación de «complementariedad subsidiaria». Aunque, lo novedoso y bondadoso de la ley es que exige una actuación proactiva que, además, hay que acreditar.

Quizás con este episodio, extraído de mi experiencia, pueda ayudar a ilustrar la importancia del respeto a la voluntad de la persona. Se trataba de un hombre adulto que había sufrido un accidente cerebrovascular que le produjo afasia, lo que le impedía expresarse en un lenguaje inteligible. Su padre y hermano convinieron que fuese éste último su tutor porque, con vistas al futuro, la edad haría mella en el progenitor, impidiéndole atender las necesidades de su hijo. Así lo transmitieron al juez. Sin embargo, en la entrevista judicial se hizo un esfuerzo para garantizar su derecho a entender y ser entendido, y se favoreció que la persona pudiera explicarse, a su manera; y lo hizo. La negativa gestual y los sonidos emitidos dejaron meridiana su oposición a que fuera su hermano y no su padre quien asumiera ese cargo. También consiguió, desde su silla de ruedas y con los ojos cubiertos por la nebulosa de las lágrimas, expresarnos gratitud por haber atendido su petición. No puedo evitar conmoverme…

La ley 8/21 exige atender a la voluntad, deseos y preferencias de la persona y agotar las posibilidades de que ésta se exprese, como sucedió en el caso descrito. Pero también intenta favorecer esa tarea dentro del ámbito judicial. Así, introduce la figura del facilitador (arts. 7 bis LEC y 7 bis LJV), que es un profesional que puede indicar aquellos ajustes de procedimiento que requiere la persona sin que tengan que ser intuidos o diseñados por la autoridad judicial, lo que favorece que se pueda atender la tríada (voluntad, deseos y preferencias) a la que se refiere la ley. Resulta de gran utilidad en muchos supuestos de discapacidad intelectual. Por ello, me permito dar la bienvenida a esta figura que se ha ido desempeñando de manera eficaz en algunos procesos penales, pero que carecía de respaldo legal explícito. Ahora puede esparcir su influencia a otros órdenes jurisdicciones por la supletoriedad de la LEC como norma de complementación a falta de regulación específica.

No se oculta que la exigencia legal en orden a respetar esa tríada o trípode que sustenta las figuras de apoyo plantea singulares problemas para las entidades públicas que en el territorio correspondiente deben asumir funciones de apoyo, pues obliga a mantener contacto personal y diseñar estrategias de actuación. La situación actual de muchas de ellas en distintos puntos de la geografía del país debe provocar una reflexión y puesta al día que estimo urgente. Asimismo, y como he expresado en otras ocasiones, entiendo imprescindible la especialización de los juzgados en la materia. Tenemos partitura e instrumentos nuevos que debemos ir aprendiendo a tocar de manera armónica y con sensibilidad, afinándolos también cuando se precise.

 

¿Qué cambios introduce la nueva Ley Orgánica de protección integral a la infancia y a la adolescencia frente a la violencia?

El pasado 5 de junio de 2021 fue publicada en el BOE la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y a la adolescencia frente a la violencia –popularmente denominada “Ley Rhodes” por la denuncia pública que el pianista realizó de sus abusos sexuales sufridos en la infancia-. Se trata de una regulación integral y multidisciplinar de la protección debida a los menores de edad, tratando aspectos que van desde la más temprana protección hasta la reacción penal frente a los delitos cometidos contra estas personas.

Esta nueva regulación, tal y como se reconoce en su Preámbulo, responde a la necesidad de adecuar la normativa nacional vigente a las diferentes disposiciones al respecto tanto de ámbito internacional, entre las que se pueden destacar, entre otros, el Convenio de Lanzarote para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, el Convenio sobre la lucha contra la trata de seres humanos o el Convenio de Estambul sobre prevención y lucha contra la violencia sobre la mujer y la violencia doméstica; como de ámbito nacional, donde sobresalen los compromisos y metas del Pacto de Estado contra la violencia de género y la Agenda 2030 en los que a los niños se refiere.

Se estructura en un primer articulado dedicado a regular el ámbito de aplicación, diferentes conceptos normativos, la necesaria cooperación entre instituciones públicas y público-privada, y las medidas concretas respecto de cada actor relevante, como son la propia familia, los entes educativos o las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Posteriormente, se incluyen una serie de disposiciones finales a través de las cuales se modifican diversas leyes, entre las que se debe destacar por su importancia la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Código Penal, la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, por citar algunas de ellas.

Siguiendo la estructura de la Ley y analizando únicamente los aspectos más novedosos y dignos de mención, en primer lugar, en su Título Preliminar, se define tanto el concepto de violencia como el de buen trato utilizados en la Ley. Al respecto, resulta destacable que dentro del concepto de violencia se incluye la “presencia de cualquier comportamiento violento en el ámbito familiar” aunque no vaya dirigido hacia el menor; y que dentro del concepto de buen trato se incluye la promoción activa de los “principios de respeto mutuo, dignidad del ser humano, convivencia democrática, solución pacífica de conflictos, derecho a igual protección de la ley, igualdad de oportunidades y prohibición de discriminación de niños, niñas y adolescentes” (art. 1).

Dentro del Título Preliminar, además, se le otorga una gran importancia a la formación especializada en la Administración Pública (art. 5) y a la Conferencia Sectorial de infancia y adolescencia, concebida como punto de colaboración y coordinación dentro del Estado a los efectos de esta Ley (art. 7).

En el Título Primero, además del derecho de los menores a ser escuchados en los procedimientos donde se juzguen los hechos respecto de los que son víctimas (art. 11.1), se hace especial hincapié en que los poderes públicos deberán impedir que se utilicen planteamientos teóricos o criterios que no han sido avalados por la comunidad científica, mostrándose como ejemplo el polémico Síndrome de Alienación Parental (SAP) (art. 11.3).

Dentro del Título Segundo, resulta destacable el deber de comunicación a las autoridades de las situaciones de violencia que se adviertan, siendo este deber especialmente exigible a aquellas personas que, por razón de su cargo, profesión, oficio o actividad tengan encomendada la asistencia, cuidado, educación o protección de menores (arts. 15 y 16).

El Título Tercero se centra en la sensibilización, la prevención y la detección precoz de la violencia sufrida por los menores. Para este fin se crea la figura del Coordinador de bienestar y protección en centros educativos (art. 35), quien se encarga de elaborar planes concretos para la protección de los menores y para sensibilizar a la comunidad educativa en cuestión. Asimismo, se dota a los funcionarios de Servicios Sociales del carácter de agente de la autoridad (art. 41) a fin de que puedan protegerse y hacer primar su criterio en ocasiones en las que tradicionalmente han sufrido situaciones de violencia o de alta conflictividad. Esta previsión ha recibido críticas desde algunos sectores por la arbitrariedad con la que estos funcionarios actuar para con las familias.

Por lo que respecta a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, se establece que por regla general la declaración de los menores se realizará en una sola ocasión y, siempre, a través de profesionales específicamente formados, que se impedirá todo contacto entre el investigado y el menor, y que se permitirá que los menores puedan formular denuncia por ellos mismos sin necesidad de estar acompañados de un adulto (art. 50).

En el Título Cuarto se trata la actuación en los centros de protección de menores. En relación con ello, únicamente reseñar que estos se hallan plenamente obligados a aplicar los protocolos de actuación previstos por la Entidad Pública de Protección a la Infancia (art. 53) y que verán supervisada su actuación por el Ministerio Fiscal.

Finalmente, el Título Quinto se centra en la organización administrativa. Dentro de la misma, por un lado, destaca la creación de un Registro Central de Información sobre la violencia contra la infancia y la adolescencia (art. 56). Por otro lado, se determina la necesidad de una certificación negativa del Registro Central de Delincuentes Sexuales y de Trata de Seres Humanos para cualquier actividad, ya sea laboral o no, que de forma reiterada regular y no meramente ocasional, implique el trato con menores de edad (art. 57).

Además, y en consonancia con lo anterior, la existencia de antecedentes de carácter sexual, implicará el cese de la relación laboral si esta conlleva el trato regular con menores. Asimismo, se determina que instada la cancelación de estos antecedentes, el silencio por parte del Registro será considerado negativo. Resta conocer de qué manera se interpretará esta disposición por la Jurisprudencia y la Doctrina a los efectos de impedir la vulneración del derecho a la intimidad del trabajador y si, como parece, se invierte la carga de la prueba en lo que a la provisión de esta información se refiere.

Dispuesto todo lo anterior, la Ley concluye con veinticinco disposiciones finales donde se tratan las diferentes modificaciones legislativas que implica esta Ley Orgánica. A continuación trataremos algunas de las más destacadas.

En primer lugar, cabe hacer referencia a las modificaciones operadas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Entre ellas sobresale la posibilidad de personación para la víctima o para el perjudicado hasta la celebración del juicio oral, si bien limitándose a la acusación formulada por el Ministerio Fiscal o por cualquiera de las acusaciones particulares (arts. 109 y 110). Esta nueva redacción no limita esta personación tardía a los menores, sino que se extiende a cualquier víctima o perjudicado por el delito.

También resulta importante la eliminación de la dispensa de declarar del cónyuge y de los ascendientes o descendientes del menor o del discapacitado necesitado de especial protección para una serie de delitos cuyos bienes jurídicos son eminentemente personales (art. 261). Paralelamente no se dispensa tampoco de declarar al testigo mayor de edad que haya presenciado cualquier situación de violencia hacia el menor (art. 416).

Y, por último, pero no por ello menos importante, se obliga a la preconstitución de prueba en los delitos relativos al homicidio, lesiones, libertad, integridad moral, trata de seres humanos, libertad e indemnidad sexuales, intimidad, relaciones familiares, derechos fundamentales, organizaciones criminales y terrorismo cuando la víctima sea menor o discapacitado necesitado de especial protección, todo ello a fin de evitar su revictimización secundaria (art. 449). Asimismo, cuando resulta ineludible la declaración del menor en el juicio oral, está habrá de realizarse evitando toda confrontación visual con el investigado (art. 707). Cabe añadir que, aunque estas previsiones venían aplicándose ya jurisprudencialmente, ahora se incluyen explícitamente en el cuerpo de la Ley.

En segundo lugar, y por lo que respecta a la Ley Orgánica del Poder Judicial, cabe hacer referencia a la modificación operada en su art. 307.2 por la que se exige el estudio en profundidad de materias relativas a la no discriminación, la igualdad de género y los derechos de la infancia y la adolescencia en los procedimientos de selección de funcionarios.

En tercer lugar, se prescriben una serie de modificaciones al Código Penal. Entre ellas se puede destacar la inclusión de la edad como agravante en el ordinal 4º del art. 22, circunstancia que se replica como causa de discriminación en el delito de odio (art. 510 y ss.) y en el de discriminación laboral (art. 314). Al respecto, el Preámbulo reconoce que no se introduce esta nueva agravante únicamente como medio de protección a los menores de edad, sino también para amparar a las personas de edad especialmente avanzada.

Esta nueva circunstancia, al igual que ha ocurrido con la recientemente incluida agravante de aporofobia –miedo o desprecio al pobre- ha recibido críticas por parte de algunos sectores de la Doctrina por contribuir a la, a los ojos de gran parte de la Doctrina, exagerada expansión del Derecho penal que se está produciendo en las últimas décadas.

Otra de las modificaciones destacables del Código Penal la encontramos en la eliminación del perdón como causa de extinción de la responsabilidad criminal en los casos de delitos cometidos contra menores de edad o discapacitados necesitados de especial protección, siempre que se trate de delitos contra bienes jurídicos de carácter eminentemente personal (art. 130.1.5º).

Asimismo, se altera el art. 132.1 estableciéndose que, en los casos de tentativa de homicidio, lesiones de los arts. 149 y 150, maltrato habitual, delitos contra la libertad, contra la indemnidad y libertad sexuales o relativos a la trata de seres humanos, y cuando la víctima fuese menor de 18 años, el plazo de prescripción comenzará a contar desde los 35 años y no desde la mayoría de edad como hasta ahora. Así, en los delitos graves, la prescripción se producirá cuando la víctima cumpla 55 años, lo que facilita la interiorización de la violencia sufrida y la preparación de la propia víctima para denunciar.

Se dispone la obligatoriedad de la imposición de la pena de privación de la patria potestad a los penados por homicidio o por asesinato en dos situaciones: cuando el autor y la víctima tuvieran un hijo en común y cuando la víctima fuera hijo del autor (art. 140 bis).

Se introduce un nuevo subtipo en el art. 143 bis que sanciona la difusión pública a través de las tecnologías de la información de contenidos específicamente destinados a promover, fomentar o incitar al suicidio de personas menores de edad o discapacitados necesitados de especial protección. Este nuevo tipo se ve reflejado en el art. 156 ter por el que se sanciona la difusión pública de contenidos destinados a promover la autolesión y en el art. 361 bis, orientado a la sanción de la promoción de la anorexia y la bulimia por su especial incidencia en menores, a través del que se pena la distribución o promoción de contenidos que faciliten el consumo de productos o la utilización de técnicas de ingestión o eliminación de productos alimenticios cuyo uso sea susceptible de generar riesgo para la salud de las personas.

Se incrementa la edad a partir de la que se aplica el subtipo agravado de lesiones del art. 148.3, pasando de los doce a los catorce años.

Asimismo, se modifica la redacción del tipo agravado de la agresión sexual, de los abusos y las agresiones a menores de dieciséis años y de los tipos de prostitución y explotación sexual y corrupción de menores (arts. 180, 183, 188 y 189) incluyendo agravaciones cuando los delitos sean cometidos por aquellas personas encargadas de la tutela o guarda de menores o discapacitados necesitados de especial protección, así como cuando el autor, en la ejecución del delito, se haya prevalido de una situación de convivencia con la víctima.

Y, finalmente, se modifica el art. 201 disponiendo que no resulta necesaria denuncia para proceder, en los casos de descubrimiento y revelación de secretos, cuando la víctima sea menor de edad o discapacitado necesitado de especial protección.

En cuarto lugar, se reforma la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, destacándose en la misma la modificación del art. 5.2, entendiéndose que existe conflicto de intereses cuando la opinión de la persona menor de edad sea contraria a la medida que se adopte sobre ella o suponga una restricción de sus derechos.

Dentro de esta misma Ley Orgánica 1/1996, y por lo que respecta a las actuaciones de protección del menor, resulta también destacable la reforma del art. 12.4 por la que se deberá considerar a la persona como menor de edad en el caso de que existen dudas sobre su mayoría de edad y estas no puedan ser disipadas. Además, se proscriben los desnudos integrales, las exploraciones genitales u otras pruebas médicas especialmente invasivas, todo ello en respuesta a diversos escándalos surgidos en relación con prácticas realizadas en Centros de Internamiento de Extranjeros (CIEs) y con respecto de Menores No Acompañados (MENAs).

Por otro lado, en cuanto a las medidas de contención que se pueden utilizar con respecto a los propios menores, resulta digno de mención que, de acuerdo con la nueva redacción del art. 28, la contención física solo permitirá la sujeción de las muñecas del menor y nunca más de una hora. Asimismo, en el art. 29 se establece que el aislamiento al menor no podrá durar más de tres horas.

Y en quinto lugar, también se reforma la Ley Orgánica 5/2000, de responsabilidad penal de los menores, resultando destacable la modificación del art. 59.3 por la que se prohíbe la contención mecánica del menor consistente en la sujeción de la persona a una cama articulada o a un objeto fijo o anclado a las instalaciones o a objetos muebles, ello de nuevo en respuesta a varios escándalos surgidos en centros de menores.

A modo de cierre, y teniendo en cuenta que no se han podido tratar en profundidad todos los extremos de la Ley Orgánica 8/2021, tres son las menciones que deben realizarse. Primero, se trata de una Ley que trata de manera integral y multidisciplinar los derechos de los menores de edad y sus medidas de protección frente a situaciones de violencia. Como se mencionaba al comienzo, es una Ley que entra a tratar desde la más temprana prevención hasta la reacción penal a los delitos de los que estos menores son víctimas.

Segundo, es una Ley que, en lo relativo a la prevención y a las tareas de coordinación entre administraciones e instituciones, requiere de un esfuerzo presupuestario continuado e incluso, en algunos aspectos, de una ulterior concreción en normativa específica.

Y, tercero, cabe destacar que las mayores modificaciones se dan en el ámbito penal –Código Penal, Ley de Enjuiciamiento Criminal, Ley Orgánica 5/2000 de responsabilidad penal del menor y, en menor medida, Ley General Penitenciaria-. No obstante, también resultas dignas de mención las modificaciones operadas en el Ley Orgánica 10/1996, de protección jurídica del menor, en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita y en la Ley Orgánica del Poder Judicial.

La ley 8/2021 de apoyo a las personas con discapacidad, una norma alentada por una revolución ética

La Ley 8/2021 de 2 de Junio, por la que se reforma la legislación civil para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, es mucho más que un nuevo texto legal, es una llamada a realizar un profundo cambio de mentalidad que no se queda solo en lo intelectual (toma de conciencia), sino que convoca a todos a una “actitud proactiva” en orden a procurar que las personas con discapacidad desarrollen su autonomía en el mayor grado que sea posible, conforme a su voluntad, deseos y preferencias. Para los ciudadanos en general, es un “mensaje” pero para los poderes públicos es un mandato, en realidad, un conjunto de mandatos dirigidos a conseguir el fin perseguido.

“Apoyo” es uno de los términos fundamentales de la reforma. No obstante, no podemos perder de vista que el colectivo de la discapacidad es enormemente plural. Abarca realidades muy diversas (discapacidad física, psíquica, sensorial, trastornos y anomalías mentales, demencias, etc…) que en ocasiones aparecen mezcladas entre sí o concurren con algún tipo de adicción (a sustancias o a conductas). Ello obliga a analizar a cada persona en su situación concreta. Resulta claro que se precisa una coalición de apoyos “públicos” y “privados” para lograr la finalidad pretendida.

La Convención de la ONU sobre Derechos de las Personas con Discapacidad – Nueva York 2006 – destierra la discapacidad como “esencia” de la persona (soy persona discapacitada), y la relega a la condición de “mera circunstancia” (tengo una discapacidad). Una vez colocada la persona en el lugar central que le corresponde, es la coalición de apoyos antes referida la llamada a evitar que el tener una discapacidad (mera circunstancia), afecte a la dignidad, al libre desarrollo de su personalidad y al disfrute de sus derechos, hasta donde sea posible, siempre procurando que ello sea conforme a su voluntad, deseos y preferencias.

Es muy importante reparar en que no se trata de atender de modo automático las palabras que la persona con discapacidad “pronuncie”. No, esto solo es el punto de partida. Lo difícil será evaluar si eso responde a una voluntad suficientemente formada. El juicio de valor al respecto, por parte de quien reciba la manifestación de la persona con discapacidad, debe seguir un método que le permita determinar si debe tener por válida la decisión o si debe ser desechada por carecer de capacidad suficiente. Además éstas, como todas las decisiones, están limitadas tanto por el cumplimiento de la legalidad, como por el perjuicio inaceptable de tercero.

Lo que sí tenemos que asumir es que ya no cabe hablar de “protección” o “interés” de la persona con discapacidad visto esto con nuestros ojos, juzgado con nuestros criterios. Al contrario, el apoyo debe ir precedido y dirigido a colaborar con lo que aquélla ha decidido hacer. Soy consciente de que la revolución ética que impregna la reforma está conseguida a medias. Suelo decir que “Cuando la sociedad cambia, cambia el Derecho. A veces, es el Derecho el que intenta cambiar a la sociedad”.

Y esto no es fácil. Me temo que se van a producir resistencias en distintos ámbitos que habrá que ir venciendo con las explicaciones precisas y, sobre todo, con la experiencia. Los “avisapeligros” comprobarán que las advertidas catástrofes no se producen y que cuando se cree en estas personas y se les da una oportunidad sobrepasan todas las expectativas. Suelo decir, como toda persona, “tienen derecho a tirar los dados”, los dados de su vida. Hay quien llama a esto “derecho a equivocarse”, yo creo que la expresión no es correcta. Tirar los dados no significa equivocarse, simplemente vivir, luego las cosas salen mejor o peor. Lo que no se debe es cercenar el derecho a tener la oportunidad de ser feliz “a su manera”, conforme a su voluntad, deseos y preferencias, criterio rector de toda la reforma (Art. 249 Código Civil).

Se impone una razonable desjudicialización (presente y futura) de la vida de las personas con discapacidad, ello a través de dos mecanismos: primero, con la utilización del sistema voluntario de apoyos, fundamentalmente mediante el otorgamiento de poderes preventivos, lo que debería incentivarse mediante una atractiva desgravación en la declaración de la renta en el año de su otorgamiento. Por otro lado, mediante el uso al máximo de las posibilidades de actuación de la Guarda de Hecho, verdadera estrella de la reforma, pues pasa a ser la Institución de apoyo preferente, por lo que debería ser la opción mayoritaria a partir de este momento. Racionalización no significa “desautorización”.

Subsidiariamente, la institución de la curatela debería servir para recoger las revisiones de las sentencias dictadas antes de la entrada en vigor de la ley en que se acordó la constitución de tutela o patria potestad prorrogada o rehabilitada, siempre que la opción de revisión más idónea no sea la Guarda de Hecho. Y, en segundo lugar, debería servir para aquellos excepcionales casos en los que la persona con discapacidad, debido a que cuenta con abultado patrimonio que gestionar, etc., precisaría con frecuencia el acudir al Juzgado a solicitar autorizaciones. También para casos complejos que presentan a diario dificultad de abordaje (trastornos mentales o de conducta con leve déficit intelectual y consumo de tóxicos), siempre que exista estabilidad en un domicilio pues en caso de transeúntes o quienes carecen de residencia fija, estaría más indicada la Guarda de Hecho.

Paralelamente, al tiempo que se afirma la razonable desjudicialización, hay que solicitar con claridad al ámbito sociosanitario que asuma su responsabilidad y competencias en toda su extensión y no incurra en la mala práctica de reenviar al ámbito judicial los casos cuando el problema se encuentra en la falta de medios o aquellos de abordaje complejo. Ante estos casos, los médicos, los psiquiatras, los profesionales de Trabajo Social no deberían indicar a los familiares o allegados el camino del Colegio de Abogados, la Fiscalía o los Juzgados. Los familiares se ilusionan y piensan que allí, de una vez por todas, encontrarán solución sus problemas. Por ello se tornan completamente frustrados cuando se les hace caer en la cuenta de que una sentencia (antes llamada de incapacitación), ni proporciona el recurso sanitario o asistencial anhelado, ni vuelve afable el carácter del paciente que se niega a acudir a los dispositivos y Equipos de Salud Mental.

La experiencia nos dice que las demandas judiciales bajan de modo evidente ante la provisión de recursos sociosanitarios, lo que evidencia que, si estos hubiesen existido al tiempo de interposición de las demandas, éstas no se hubiesen producido. En diversos preceptos (Art. 759 LEC – Art 42 bis b) 3 de Ley Jurisdicción Voluntaria) la nueva ley invita a explorar “alternativas al procedimiento judicial”. En Andalucía se acaban de crear 40 Equipos de Tratamiento Intensivo Comunitario (ETIC) destinados a cubrir la atención de pacientes mentales que, por diversas causas, no acuden a los dispositivos sanitarios y se encuentran en casas o en la calle. Sus familiares acuden desesperados a Fiscalía. Lo que precisan no es un Fiscal, sino recursos asistenciales y sanitarios específicos, adaptados a sus circunstancias.

 

La temporalidad enquistada en el empleo público: la temporalidad futura como problema institucional

Se puede hablar de una temporalidad pasada (de aquellos polvos vienen esos lodos), presente (la que se tiene que resolver) y futura: esto es, la que prevé el régimen jurídico de aplicación tras la entrada en vigor del real decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, “de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público”, cocinado a fuego lento con los agentes sociales y las comunidades autónomas, así como con la FEMP. Esto de legislar por decreto-ley ya es una enfermedad contagiosa en la que la extraordinaria y urgente necesidad se torna un eufemismo (de estabilizar al personal interino ya se hablaba incluso en el primer plan de recuperación, transformación y resiliencia de 7 de octubre de 2020: ¿no hubo tiempo desde entonces de tramitar este grave asunto como proyecto de ley?).

No busque el lector un análisis aquí de las situaciones de temporalidad pretéritas, que son las presentes. Ya habrá quien se posicione sobre tales remedios, que no contentarán a todos. De las tres temporalidades descritas, nos ocuparemos de la última. Por tanto, hablaremos de futuro, que probablemente a nadie importa. El enfoque de la temporalidad futura se pretende atajar con unas medidas de energía aparente, con objetivos loables (reducción al 8 %). Nada nuevo, salvo las indemnizaciones y otros matices, que no estuviera en la legislación presupuestaria previa.

Hay varias confusiones con esto de la temporalidad (insisto, futura). La primera proviene de que se pretende aplicar a los tiempos venideros de disrupción tecnológica y funcional una normativa (en este caso un Acuerdo Marco) elaborada hace veintidós años cuando el mundo del trabajo era otra cosa. Es perfectamente lícito y compartible que se persiga la temporalidad fraudulenta. Y se debe aplaudir. Pero, el mercado de trabajo está sufriendo alteraciones sinfín, y la estabilidad propiamente dicha ya no se aplica tanto al sector privado como especialmente al público; donde sigue siendo uno de los elementos estructurales aún intocados. No sé por cuanto tiempo. En efecto, en las Administraciones Públicas los puestos de trabajo son, por definición, estructurales; pues sus funciones gozan de una suerte de pretendida eternidad que les protege. Al menos hasta ahora. Así, se defiende incluso que el puesto de trabajo ha de seguir, incluso si sus tareas se difuminan. La directiva 1999/70, que tenía sobre todo una inicial voluntad de ser aplicada a las relaciones laborales privadas, corre el riesgo de convertirse en el refugio jurisdiccional del empleo público temporal, sea este funcionarial o laboral. Una interpretación y aplicación incorrecta de su contenido, pudiera comportar -como luego diremos- resultados indeseados: por ejemplo, que la necesidad de transformar y adaptar las Administraciones Públicas sea tarea imposible, por mucha resiliencia que venga de Europa.

La primera paradoja resulta que, tras la aplaudida STJUE de 3 de junio, de las instituciones europeas han llegado mensajes contradictorios, o si se prefiere de fuego cruzado amigo. Por un lado, se animaba a que las restricciones presupuestarias fruto de la consolidación fiscal pusieran el foco en los gastos de personal. El legislador presupuestario fue obediente a las exigencias de la Comisión Europea (“los hombres de negro”), y adoptó medidas durísimas de contención presupuestaria durante el período 2011-2016, también en lo que a la congelación de las ofertas se refería. La Comisión aplaudía año tras año esa política de ajuste presupuestario. No se olvide.

La justicia europea tiene otro discurso, al menos mientras la directiva 1999/70 siga en vigor. Con el último pronunciamiento citado del TJUE, avalado por la Sala de lo Social del TS, cabría preguntarse hasta qué punto la tasa de reposición está herida de muerte. Y si finalmente es así, habrá que aplaudirlo, pues tal tasa pretendía pan para hoy y hambre para mañana, y en nada suponía una medida de contención del gasto, sino que lo hacía de forma aparente o en su mínima intensidad, y se proyectaba a lo largo de futuros ejercicios presupuestarios. Si no se podía cubrir las vacantes con personal de plantilla, se recurría a la interinidad. Hecha la Ley, hecha la trampa. La cosa viene de lejos. La tasa de reposición ha devastado el empleo público. Y sus verdaderas consecuencias están aún por escribir. Esto no ha hecho más que empezar.

Diez consecuencias de la regulación de la temporalidad futura en el TREBEP

Una lectura atenta de las medidas aprobadas no deja de producir una cierta sensación déjà vu, o casi. En lo que a la temporalidad futura respecta, lo más relevante sería lo siguiente:

Primera. Se modifica en profundidad el artículo 10 del TREBEP, cuyo enunciado sigue siendo el mismo: “Funcionarios interinos”; por tanto, esa modificación normativa se aplica exclusivamente al personal funcionario, nunca al personal laboral, que sigue poblando abundantemente las nóminas de las Administraciones Públicas, particularmente de las locales.

Segunda. Se densifica el artículo 10 TREBEP, hasta el punto de que, el incisivo jurista persa cuando se aproxime a la realidad normativa de la función pública española, rápidamente advertirá que ese personal interino no es la excepción, sino más bien la norma, en ese modelo bastardo de función pública ya sancionado. El propio preámbulo del real decreto-ley, a pesar de todas las cautelas dialécticas, da a entender en muchos de sus pasajes que esto de la interinidad en el empleo público es una epidemia, de ahí las medidas preventivas que se incluyen, que ya veremos si son suficientes para erradicar la enfermedad futura.

Tercera. El artículo 10.1 a) TREBEP sigue reconociendo con algunos cambios lo que ya existía: si una Administración Pública tiene una vacante estructural no cubierta, puede acudir a cubrirla temporalmente con personal interino, pero establece un plazo máximo de tres años. ¿Y por qué tres años? Hay que ir a la nueva redacción del artículo 10.4 para saberlo: se obliga a las Administraciones Públicas a proveer esa vacante mediante cualquier sistema de provisión o movilidad; pero si no se cubriera, puede acudir a hacerlo por medio de personal interino (en plaza estructural), con la condición de que a los tres años “desde el nombramiento del funcionario interino” (una situación subjetiva) la vacante sólo podrá ser cubierta por funcionario de carrera. Sin embargo, de inmediato viene la siguiente excepción: “salvo que el correspondiente proceso selectivo se haya quedado desierto, en cuyo caso se podrá efectuar otro nombramiento de personal funcionario interino” (cabe presumir que diferente del anterior, pues en caso contrario la interinidad se eternizaría de nuevo, incurriendo en práctica abusiva). Allí no acaban las excepciones, ya que, una vez convocada en el plazo de tres años la plaza (situación objetiva) desde que el funcionario interino fue nombrado (dimensión subjetiva), éste permanecerá en tal plaza hasta que el proceso selectivo se ultime; esto es, hasta la resolución de la convocatoria que, impugnaciones aparte, puede durar más de un año. La temporalidad de interinos en la función pública ya no será de larguísima duración, pero tampoco corta.

Cuarta. Esa modificación del artículo 10 del TREBEP se ve reforzada con lo establecido en la disposición adicional decimoséptima del TREBEP. Con ello el legislador excepcional pretende “aplicar soluciones efectivas disuasorias que dependen del Derecho nacional” (como reza el preámbulo), y a tal efecto “sancionar un eventual abuso de la temporalidad”. Así se prevé, en primer lugar, la descafeinada fórmula (ya incorporada para la contratación laboral por las leyes anuales de presupuestos generales) de exigir algo tan obvio como que las Administraciones Públicas “cumplan la legalidad”. Para intentar asustarlas se añade “que las actuaciones irregulares en la presente materia darán lugar a la exigencia de las responsabilidades que procedan de conformidad con la normativa vigente en cada Administración Pública”. Una vez más, exigencias de responsabilidad indeterminadas; que de poco servirán hasta que actúe la fiscalía, la justicia penal o el Tribunal de Cuentas, si es que procede. Más fuerza de convicción puede tener el hecho de que el incumplimiento del plazo máximo de permanencia (los tres años y todo lo que se estire la ejecución de las convocatorias) “dará lugar a una compensación del personal interino afectado, que será equivalente a 20 días de sus retribuciones fijas por año de servicio”, con los matices que allí se contienen. Si hay que abonar, es que ha habido responsabilidades a depurar.

Quinta. Todo ello es una manifestación más de que el proceso de laboralización de la función pública, como es su día expuso el profesor José Ángel Fuentetaja, es ya irreversible. Sin duda, el Acuerdo Marco y la jurisprudencia del TJUE han tenido un papel relevante. Lo paradójico, una vez más, es que esas medidas de regulación estatutaria de la temporalidad a futuro del TREBEP no se apliquen ex lege también al personal laboral interino en plazas estructurales, dejando que la marea jurisprudencial siga abriendo amplios boquetes en una actuación administrativa que, fruto de sus inconsistencias gestoras en no pocos casos, terminará incurriendo en incumplimiento de plazos y en fraudes temporales. Las competencias jurisdiccionales en el empleo público están partidas, pero también las gubernamentales (en distintos Ministerios, y no del mismo color), aunque ello no impidió que la regulación del teletrabajo fuera estatutaria. Sinceramente, no se entiende que una medida tan relevante desde el punto de vista estructural y de planificación estratégica del empleo público futuro, como es que las plazas estructurales vacantes se deban cubrir en un plazo de tres años (nada se dice de la oferta inmediata o de la próxima), no se haya incorporado como exigencia legal estatutaria también para el personal interino en el empleo público laboral. Un estatuto del empleado público no puede ser tan disímil en cuestiones estructurales o de gestión de procesos centrales de recursos humanos. La modificación del artículo 11 TREBEP, nada dice, salvo las previsiones relativas a indemnizaciones por establizazión que se regulan después, si se excede el plazo de temporalidad, que sigue sin fijarse en el TREBEP.  Algo más, como ya sugirió en su día una de las personas que suscribe esta entrada, se podía haber hecho.

Sexta. Se sigue admitiendo, en todo caso, la existencia de personal interino para la ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de la Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto. No se dice que sea una modalidad de interinidad excepcional, pero sus limitaciones temporales no la hacen idónea para proyectos de medio plazo o para captar talento que desarrolle su actividad temporal en las Administraciones Públicas. Otros países (por ejemplo, Francia) han ampliado esos programas, proyectos o misiones a seis años, tiempo razonable para ejecutar, por ejemplo, los proyectos de fondos europeos del Plan de Recuperación que se extienden desde 2021 a 2026, o los relacionados con proyectos transversales derivados del cumplimiento de determinados Objetivos de Desarrollo Sostenible de la Agenda 2030. Parece oportuno que las comunidades autónomas que no lo hayan hecho amplíen tales plazos hasta el límite previsto por la legislación básica. La rígida regulación de la temporalidad estructural, puede animar la huida de esta fórmula y la busca de refugio en la temporalidad por programas, siempre más flexible. Así las cosas, se puede producir una plétora de la interinidad funcionarial por programas. Si bien, sus límites temporales de superarse o aplicarse en fraude de ley, comportarán también la vulneración de las previsiones recogidas en el Acuerdo Marco, lo que podría derivar, una vez constatado el fraude, en demandas de responsabilidad patrimonial. Mejor hubiera sido prever una indemnización para estos supuestos de abuso de la temporalidad, al igual que se ha establecido para el personal interino estructural.

Séptima. El sistema de limitación de la temporalidad, si se aplica incorrectamente, puede abocar a que las administraciones territoriales (donde está principalmente el problema) caminen hacia un modelo de eliminación definitiva de las oposiciones libres y su sustitución por el ya dominante concurso-oposición, donde de nuevo  se demandará que al personal interino, sea estructural o sea temporal, se le computen los servicios prestados, a ser posible en la propia administración, y se articulen modelos de pruebas selectivas blandas. La insólita inclusión en la normativa básica de función pública del instrumento de las bolsas de interinidad aboga en esa dirección. Acceder a bolsas será ya el modo ordinario de acceso al empleo público territorial, con muy contadas excepciones. Y la rotación eterna en interinidades por bolsas puede acabar siendo identificada también como un abuso de temporalidad. Al tiempo. Salvo esta amenaza incierta, el modelo creado tiene un marcado sesgo de efecto de desaliento para apostar por un acceso sólo por oposición, que seguirá, así, teniendo un carácter residual, al menos en buena parte de las Administraciones territoriales. Qué consecuencias tenga ello para tales subsistemas de empleo público no es cuestión de tratar ahora; pero se puede intuir sin mucho esfuerzo.

Novena. La alternativa a tal modelo de interinidad como medio de acceso ordinario al empleo público, sólo podría proceder de un cambio radical del modelo de planificación y gestión de la selección, lo que hubiese requerido mucho más coraje normativo y una gran claridad estratégica en el diseño de la norma excepcional, que poco remedio tiene ya en este punto. Seguir con la exigencia de que las ofertas de empleo público deben aprobarse anualmente y formalizar las convocatorias (no su ejecución) de los procesos selectivos en el plazo de tres años desde su aprobación (artículo 70 TREBEP), y ahora también en el plazo de tres años desde que el interino ocupa esa plaza estructural, según el artículo 10 TREBEP), es una medida de gestión del pleistoceno. Cubrir una necesidad de vacante cuatro años después, es alimentar de nuevo la bicha de la temporalidad. No hay organización ni pública ni privada que pueda diseñar un sistema de previsión y cobertura de efectivos tan disfuncional, pues se está reconociendo lo obvio: quien gestiona mal sus políticas de selección de recursos humanos (que son la inmensa mayoría de las administraciones territoriales existentes), tiene premio, y difícilmente cambiará la forma de hacer las cosas. Así, será mucho más expeditivo incorporar personal interino a la estructura, y huir de procesos selectivos complejos. Los problemas futuros que pueda generar ese modo de gestionar recursos humanos en la Administración Pública a nadie importan. Se impone la política del presente, que hipotecará un mañana en el que quien decide ya no estará.

Décima. El peso de la interinidad actual es, sencillamente, insostenible. El peso de la interinidad futura lo seguirá siendo, quizás no tanto; pero, salvo golpes de timón muy enérgicos (impropios de la política compaciente) el sistema de gestión de los procesos selectivos se romperá en pedazos. La selección futura, ante la oleada de estabilizaciones y las jubilaciones masivas, será el gran desafío en la gestión de personas en las administraciones territoriales de esta década, y consumirá ingentes recursos y energías. Ninguna medida se prevé para encarar ese problema. Sí las hay para la administración local en la estabilización, no para las medidas futuras. Miento, hay una y especialmente grave: el decreto-ley incluye una peligrosa previsión que puede llevarse por tierra una política ordenada de gestión planificada de vacantes (Gorriti), la única opción sensata para renovar el talento en las Administraciones Públicas del futuro, ya que se prevé lo siguiente: “Con la finalidad de mantener una adecuada prestación de servicios públicos las Administraciones públicas podrán nombrar personal interino, en las plazas vacantes por jubilación que se produzcan en el ejercicio presupuestario”. Mal leída y mal aplicada, con el permiso de que a partir de 2023 buena parte de las vacantes no se amorticen por mandato presupuestario, esa regla podría ser un incentivo perverso que conduzca a la congelación sine die de las plazas existentes en la propia organización, pues  si se mantienen se podrán cubrir inmediatamente, olvidándose, así, el sector público de crear nuevos y necesarios perfiles de puestos de trabajo, ya que como dice el refrán “más vale pájaro en mano que ciento volando”. En este caso concreto, algo que ha desaparecido insólitamente del artículo 10.4 TREBEP, en ese caso sí que se recoge: como es la inclusión obligatoria de la vacante en la oferta inmediata o, si no fuera posible, en la siguiente.

Pobre empleo público territorial futuro (pues a este ámbito principalmente van dirigidas las medidas) si alguien pretende transformarlo con estos mimbres. Sin política de Estado en función pública, que no la hay, el cuarteamiento de la calidad institucional de las Administraciones Públicas está servido. No sirve con tener una AGE fuerte y unas administraciones territoriales debilitadas, pues en ellas descansan los servicios básicos que se prestan a la ciudadanía. Confiemos, no obstante, en que se haga una aplicación seria y responsable de tales instrumentos. La mejor opción de futuro sería acudir, de una vez por todas, a pruebas selectivas rigurosas, bien trazadas y ágiles de verdad. Evitando rodeos y problemas. ¿Alguien se atreve?

La reforma civil de la Ley 8/2021: el paradigma de los apoyos y el ejercicio de derechos en condiciones de igualdad

A partir del tres de septiembre de este año las personas con discapacidad podrán ejercitar su capacidad jurídica en condiciones de igualdad con los demás. Con la aprobación de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, nuestro país da cumplimiento al artículo 12 de la Convención de la ONU de 2006 sobre los derechos de las personas con discapacidad (CDPD) que entró en vigor en 2008.

El estudio de esta profunda reforma se debe abordar desde el modelo social de derechos humanos que proclama la Convención. No podemos estudiar esta norma bajo los viejos principios ni con el viejo sistema que optaba por la incapacitación y la sustitución en la toma de decisiones. No es una adaptación, ni un remiendo al viejo modelo, se trata de un nuevo modelo que acoge el paradigma de los apoyos y el ejercicio de derechos en condiciones de igualdad con los demás. Basta recordar el principio consagrado en el artículo 3 de la CDPD “el respeto a la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones y la independencia de la persona”.

No podemos olvidar las Observaciones Generales elaboradas por el comité de seguimiento de la Convención en relación con la interpretación del artículo 12, dentro de las cuales destacan fundamentalmente las siguientes:

“Que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida. La capacidad jurídica incluye la capacidad de ser titular de derechos y la de actuar en derecho. La capacidad jurídica de ser titular de derechos concede a la persona la protección plena de sus derechos que ofrece el ordenamiento jurídico. La capacidad jurídica de actuar en derecho reconoce que la persona es un actor jurídico que puede realizar actos con efectos jurídicos.”

Estas observaciones nos recuerdan que la capacidad jurídica y la capacidad mental son conceptos distintos. La capacidad mental se refiere a la aptitud de una persona para adoptar decisiones, que naturalmente varía de una persona a otra y puede ser diferente para una persona determinada en función de muchos factores, entre ellos factores ambientales y sociales, educación, formación, cultura, etc. En virtud del artículo 12 de la Convención, los déficits en la capacidad mental ya sean supuestos o reales, no deben utilizarse como justificación para negar la capacidad jurídica. A día de hoy, nadie entendería una limitación de la capacidad de obrar por razón de género, raza, religión o cualquier circunstancia personal o social, limitaciones que han existido en nuestra historia reciente.

Por ello, no caben construcciones doctrinales que permitan justificar una consideración diferenciada y a la postre segregadora que les prive de la posibilidad de ejercitar sus derechos sin atacar con ello la dignidad de todo ser humano. Se reconoce el derecho de las personas con discapacidad a recibir apoyo en el ejercicio de su capacidad jurídica. Los Estados no deben negar a las personas con discapacidad su capacidad jurídica, sino que deben proporcionarles acceso al apoyo que puedan necesitar para tomar decisiones que tengan efectos jurídicos.

El “apoyo” es un término amplio que engloba recursos oficiales y oficiosos, de distintos tipos e intensidades. Por ejemplo, las personas con discapacidad pueden escoger a una o más personas de apoyo en las que confíen que les ayuden a ejercer su capacidad jurídica para determinados tipos de decisiones, o pueden recurrir a otras formas de apoyo, como la ayuda mutua, la promoción (incluido el apoyo a la autopromoción) o la asistencia para comunicarse. El apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica debe respetar los derechos, la voluntad y las preferencias de las personas con discapacidad y nunca debe consistir en decidir por ellas. El tipo y la intensidad del apoyo que se ha de prestar variará notablemente de una persona a otra debido a la diversidad de las personas con discapacidad.

La Convención exige a los Estados parte crear salvaguardias apropiadas y efectivas para el ejercicio de la capacidad jurídica. El objetivo principal de esas salvaguardias debe ser garantizar el respeto de los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona. Para lograrlo, las salvaguardias deben proporcionar protección contra los abusos, la influencia indebida o el conflicto de intereses en igualdad de condiciones con las demás personas.

No podemos olvidar que queda proscrita la “discriminación por motivos de discapacidad” entendiéndose por tal cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Esto incluye todas las formas de discriminación, y, entre ellas, la denegación de ajustes razonables (Artículo 2). Los ajustes razonables son, según la CDPD, las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas, que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales (Artículo 2).

Pero ¿qué es, en el ejercicio de la capacidad jurídica, un apoyo? El apoyo es un concepto extrajurídico conocido por las personas con discapacidad y sus familias, conocido en el mundo educativo, laboral, cultural, del ocio, etc. es decir conocido en el movimiento social. Por ejemplo, a la hora de que una persona con discapacidad pueda trabajar en igualdad de condiciones los apoyos podrían ser múltiples, desde adaptación de locales, materiales de trabajo, equipación concreta e incluso otras personas que les permitan desenvolverse en el puesto de trabajo en condiciones de igualdad con las demás personas. Con la ley 8/2021 se acoge el sistema de apoyos en el ejercicio de derechos y el término apoyo ha pasado a nuestro ordenamiento jurídico privado. Vemos, por tanto, como el concepto de apoyo nace de la realidad social y la reforma la recoge dándole forma jurídica.

El apoyo no es una creación jurídica, sino una realidad social a la que el derecho civil confiere sustantividad para los casos en que sea necesario que los apoyos sean formales para actuar en la vida jurídica. Se trata, por tanto, de incluir en nuestro ordenamiento jurídico aquellos mecanismos, sistemas, medios, adaptaciones e incluso personas que ayudan a la persona con discapacidad a tomar sus propias decisiones. Bajo la rúbrica “De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica” el nuevo título XI del libro primero regula la forma jurídica de los apoyos formales. Nuestro Código opta por un doble sistema, la vía extrajudicial y la vía judicial, puesto que reconoce los apoyos voluntarios formalizados en escritura pública y los apoyos judiciales, dando preferencia a los primeros sobre los segundos.

Recoge nuestro legislador las recomendaciones dadas por la Relatora de Naciones Unidas de los Derechos de las Personas con Discapacidad que en su informe presentado a la Asamblea General de Naciones Unidas en diciembre de 2017 se refiere al Notariado como autoridad, destacando la importancia del juicio de capacidad notarial. En concreto, señala expresamente en su punto 77 que “En el ejercicio de sus funciones, los notarios evalúan la capacidad de las personas que entablan una relación jurídica” y añade que el notariado debe conocer el reconocimiento del ejercicio de la capacidad jurídica y el paradigma de apoyo introducido por la convención “para que su labor no se traduzca en una restricción de facto de la capacidad jurídica”.

En el capitulo primero se regulan una serie de disposiciones generales aplicables a todas las medidas de apoyo y es el artículo 250 el que dispone “Las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas que lo precisen son, además de las de naturaleza voluntaria, la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial”. Las instituciones de apoyo de naturaleza voluntaria son esencialmente atípicas, sin embargo, las instituciones judiciales de apoyo son las recogidas en dicho precepto, si bien en ambos supuestos el contenido de las mismas deberá recoger el traje a medida de la persona de que se trate.

No se olvida el legislador de los supuestos en los que sería necesario un apoyo intenso al señalar el artículo 249 que sólo “En casos excepcionales, cuando, pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona, las medidas de apoyo podrán incluir funciones representativas. En este caso, en el ejercicio de esas funciones se deberá tener en cuenta la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que habría adoptado la persona en caso de no requerir representación”. Quedan reservados estos supuestos en los que no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona a la autoridad judicial, quien en todo caso deberá basarse en lo que se ha denominado por la doctrina de derechos humanos “su historia de vida”.

Vamos a centrarnos en las medidas voluntarias extrajudiciales que son las que recoge el capítulo segundo del citado título bajo la rúbrica “De las medidas voluntarias de apoyo”. Este capítulo regula no sólo los poderes y mandatos preventivos, ya conocidos en nuestra legislación, sino lo que a mi juicio supone la gran novedad de esta reforma: la designación o acuerdos de apoyo en escritura pública como medio preferente de delimitar un sistema de apoyos con arreglo a la voluntad, deseos y preferencias de la persona. Dispone el párrafo primero del artículo 255 del Código Civil:

“Cualquier persona mayor de edad o menor emancipada en previsión o apreciación de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, podrá prever o acordar en escritura pública medidas de apoyo relativas a su persona o bienes”. Este artículo recoge tanto la designación de apoyo puntual como la escritura de acuerdos de apoyo para ejercitar derechos, ya sea en apreciación de una necesidad de apoyo en el presente ya, en previsión de una necesidad de apoyo futura.

Destacan por tanto los acuerdos de apoyo formalizados en escritura pública, figura reconocida en otras legislaciones como la colombiana, la peruana, la irlandesa o la canadiense. A partir del tres de septiembre de este año la persona con discapacidad, con el apoyo institucional del notario, los ajustes razonables y apoyos que le sean precisos, podrá no sólo ejercitar derechos concretos sino formalizar en escritura pública los conocidos en el ámbito social como planes de apoyos centrados en la persona. Todo ello con la garantía que da la intervención notarial que, como autoridad del artículo 12 de la Convención, debe velar por que existan las salvaguardias necesarias para que se respete la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad y se evite la influencia indebida, el abuso o el conflicto de intereses.

La persona con discapacidad sin mengua de su seguridad podrá “hacerse su traje a medida con las debidas garantías” pues como señala el artículo 255 del Código Civil: “Podrá también establecer el régimen de actuación, el alcance de las facultades de la persona o personas que le hayan de prestar apoyo, o la forma de ejercicio del apoyo, el cual se prestará conforme a lo dispuesto en el artículo 249. Asimismo, podrá prever las medidas u órganos de control que estime oportuno, las salvaguardas necesarias para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las medidas de apoyo, con el fin de garantizar el respeto de su voluntad, deseos y preferencias.”

Por tanto, el notario actúa en su doble condición. Como apoyo institucional prestará, como hace con cualquier ciudadano, su apoyo institucional a la persona con discapacidad, y en su caso, dará forma jurídica a ese plan personalizado de apoyos que se diseñará bajo el control de legalidad del notario y partiendo de la voluntad deseos y preferencias de la persona con discapacidad. Este plan personalizado y concreto se redactará de manera pormenorizada y ajustada a la situación y necesidades de la persona, recogiendo las áreas en las que se precisa asistencia y la figura o figuras de apoyo que esa persona en concreto precisa en el ejercicio de diferentes derechos y en la realización de actos patrimoniales y personales con trascendencia jurídica en diferentes ámbitos y en el ejercicio de diferentes derechos.

 Y como autoridad, velará por el establecimiento de las debidas salvaguardias que garanticen el respeto a la voluntad preferencias y deseos de la persona y eviten el abuso, el conflicto de intereses o la influencia indebida. Y, como hace, con cualquier ciudadano que ejercita un derecho, el notario comprobará jurídicamente en el momento de prestar el consentimiento la corrección del apoyo y la suficiencia de la voluntad o aptitud de la persona con discapacidad y emitirá el “juicio de capacidad, comprensión o discernimiento” que es una de las funciones de mayor trascendencia que el notario realiza en aras a conferir seguridad jurídica al negocio que se formaliza a través del instrumento público. En definitiva, supone ejercitar los derechos en condiciones de igualdad con los demás.

En cuanto a la publicidad, para garantizar respeto a los derechos fundamentales de la persona con discapacidad, incluida su intimidad y la protección de sus datos personales, la pieza clave es el Registro Civil. Finalmente cierra el articulo 255 reiterando la primacía de las medidas voluntarias, pues dispone que: “Solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias. “