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¿Por qué Santander responde de las demandas contra Popular?

La Comisión de Investigación sobre la crisis financiera del Congreso de los Diputados se ha cerrado con la comparecencia de los primeros ejecutivos de los grandes bancos. Gonzalo Gortázar, consejero delegado de Caixabank, ha aprovechado su comparecencia para analizar los puntos débiles de la resolución bancaria con referencias a la compra del Banco Popular por Banco Santander. Según Gortázar, en unas declaraciones entrecortadas por un fallo de comunicaciones, la adjudicación del banco en dificultades a un tercero puede ser la forma más eficaz de resolver un banco en dificultades. Sin embargo, es posible que el comprador decida no acudir al rescate si tiene que asumir las contingencias legales anteriores a la resolución, como las demandas por malas prácticas o por cláusulas abusivas. En su opinión, en función de cómo se desarrollen las responsabilidades del Santander en la resolución del Popular “es posible que no aparezca ningún voluntario para hacerse cargo de la próxima entidad con problemas, sea en España o en Europa. Es prioritario desarrollar legislación que a futuro libere de responsabilidades heredadas al comprador de un banco tras un proceso de resolución”. Con estas declaraciones, Gortázar no cuestiona que Banco Santander deba asumir el riesgo legal de las demandas por mala praxis de Banco Popular. Algún medio se hizo eco de estas declaraciones bajo el titular “CaixaBank pide que el Santander no tenga que pagar los pleitos del Popular” que podría ser malinterpretado.

Lo que el consejero delegado de Caixabank pidió en el Congreso es una reforma legal para permitir comprar un banco en dificultades sin asumir el riesgo legal. De eso sabe mucho Caixabank pues ha sido el único banco en España que ha pretendido desentenderse del riesgo legal de adquirir un banco en dificultades. Tras la adquisición de Bankpime, Caixabank pretendió desentenderse de las demandas contra esta entidad de quienes habían pasado a ser clientes de Caixabank alegando que dichas reclamaciones quedaban excluidas del acuerdo de adquisición. El Tribunal Supremo se ha pronunciado con contundencia contra esta pretensión de Caixabank declarando la “ineficacia frente a los clientes de la exención de los pasivos contingentes de la transmisión del negocio bancario”. Lo cierto es que en Bakpime no existía un esquema de protección de activos (EPA) como se da con frecuencia en otros bancos que han adquirido cajas inviables. De hecho, Caixabank se está beneficiando de este esquema en la adquisición de Banco de Valencia. Con este tipo de esquemas los adquirentes han venido trasladando las contingencias que pudieran aparecer tras la adquisición de la entidad en dificultades a los contribuyentes a través del FROB. Es decir, disponen de un cheque en blanco para hacer frente a los imprevistos cuyo uso por Caixabak, por cierto, está siendo discutido.

Por tanto, Caixabank es bien consciente del marco legal y de los límites de la resolución bancaria, y por esta razón pide una reforma legal, para poder comprar a futuro, sin riesgo de contingencias. Es una propuesta que carece de justificación, pues el régimen de resolución se caracteriza por su flexibilidad y nada impide que se pacte una adquisición condicionada a una exención del riesgo legal por la mala praxis del banco que es objeto de resolución. Tenemos un ejemplo en Banco Espírito Santo (BES), que fue objeto de resolución por el Banco de Portugal. Novo Banco adquirió los activos de BES sin asumir el riesgo legal por mala praxis o fraude. Ahora bien, siendo posible condicionar la compra a la exención del riesgo legal, es una mala solución. Las operaciones unitarias como, por ejemplo, la adquisición de un producto financiero financiada por el banco, no pueden escindirse. Cuando Novo Banco reclame la devolución del préstamo que financió la compra del producto financiero perjudicado, el cliente podrá oponer la mala comercialización o el incorrecto asesoramiento en su defensa. Como dice el Tribunal Supremo: “No es admisible que la subrogación del cesionario en lugar del cedente se realice en un modo que permita al cesionario disfrutar de las ventajas que tales contratos le suponen, pero le libere de las responsabilidades contraídas por el cedente en la celebración de tales contratos”.

En el caso Santander, las condiciones de la adjudicación son claras: Banco Santander no condicionó su oferta de adquisición de Banco Popular a la exclusión del riesgo legal. Tampoco se pactó ningún esquema de protección de activos. En la actualidad Banco Popular es una sociedad unipersonal propiedad de Banco Santander, con quien consolida cuentas. Las consecuencias de las demandas por la mala praxis de Banco Popular en la comercialización de acciones y bonos son responsabilidad directa de Banco Popular, pero el patrimonio de responsabilidad es el del grupo Santander en su conjunto. Es impensable que Banco Santander se desentienda de su responsabilidad como matriz de Banco Popular. Asumiría un elevado daño reputacional. Además, sería contrario a sus propios actos, pues tiene previsto absorber Popular, quien perdería su personalidad jurídica en la fusión.

Lo cierto es que Banco Santander analizó con detalle la situación de Banco Popular antes de lanzar su oferta de compra. De hecho, el 22 de mayo de 2017, el consejo de administración del banco delegó la decisión de adquirir el banco por un máximo de 200 millones, lo que se concretó el 7 de junio de 2017, fecha de la resolución, en una oferta de 1 euro, sin esquema de protección de activos. Así, la resolución se presentó como un éxito por no tener coste para el contribuyente.

Por tanto, las consecuencias de las demandas que se presenten por falsedad de folleto en las dos últimas ampliaciones de capital o por otras malas prácticas las asume Banco Popular y a la postre el Grupo Santander. Así lo confirman los organismos europeos y lo indica Deloitte en su informe a la Junta Única de Resolución. La cifra concreta de contingencias por riesgo legal ha sido tachada del informe a petición de Banco Santander pero se estima un riesgo legal superior a los 2.700 millones.

Es una buena solución para todos. Según José Antonio Álvarez, consejero de Banco Santander, en su comparecencia ante la Comisión parlamentaria, esta operación “ha ahorrado al Estado entre 28.000 y 36.000 millones”. Ya dimos las gracias por el arrojo. Si Santander pudo también otros podrán. Es la solución más eficiente. El banco adquirente se queda con los activos y con el riesgo legal por fraude y malas prácticas, que debe gestionar. Los grandes bancos tienen buenos abogados capaces de elegir la mejor estrategia para su defensa. En caso de resolución con adquisición de un banco inviable pueden mantener la personalidad jurídica de la entidad adquirida hasta que se resuelvan los principales contenciosos, y evitar de este modo el daño reputacional que supone la continua publicación de las condenas en las redes. Al mismo tiempo, se puede avanzar en la integración operativa y de sistemas hasta la absorción con supresión de su personalidad jurídica. Son los pasos que con prudencia está dando Santander con su filial Popular. Gestionar el riesgo legal hasta que puedan fusionarse las entidades sin daño reputacional para la matriz.

Aclarando exigencias en el ámbito Fintech: preguntas y respuestas sobre normativa aplicable a plataformas de financiación participativa

La CNMV abrió en diciembre del 2016 un punto de contacto (el Portal FinTech CNMV) con el objetivo de promover las iniciativas en el ámbito de la tecnología financiera  que permitan ofrecer modelos de negocio más orientados al inversor final y mejorar la eficiencia y la competitividad de los mercados financieros en España.

A través del Portal FinTech, la CNMV ha colaborado con los promotores y entidades financieras que lo han solicitado, proporcionando ayuda sobre la interpretación y aplicación de aspectos normativos del mercado de valores que pudieran afectar a sus proyectos.

Esta colaboración ha permitido a la CNMV conocer de primera mano algunas de las demandas y necesidades del sector FinTech en España y ha derivado en la fijación de criterios sobre determinadas cuestiones.

Desde el comienzo de su actividad, el citado portal ha recibido más de 180 consultas según la CNMV, que ha explicado que gracias a esta colaboración, ha podido conocer de primera mano algunas de las demandas y necesidades del sector fintech en España, que ha derivado en la fijación de criterios sobre determinadas cuestiones que se ponen a disposición del público.

Con objeto de estandarizar sus respuestas y darlas a conocer mostrando así  la atención que la  está prestando a la innovación en el ámbito financiero, tanto desde una perspectiva de promoción como de protección del inversor, la CNMV ha hecho público un documento de preguntas y respuestas.

La CNMV clasifica las cuestiones en cinco categorías: una primera de preguntas Derecho financierogenerales y otras cuatro centradas en Plataformas de Financiación Participativa (PFP), robo-advice (asesoramiento o gestión de carteras automatizada), neo-banks, criptomonedas e ICOs.

Centramos esta noticia en la descripción de los términos generales que ha aclarado la CNMV en el mencionado documento y en las aclaraciones que sobre la normativa aplicable a plataformas de financiación participativa ha llevado a cabo. Concretamente en lo relativo a la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial.

En líneas generales la CNMV ha aclarado que los principios en los que se basa la regulación sectorial del mercado de valores son neutrales a la tecnología que empleen los diferentes agentes involucrados: entidades, mercados o inversores. Lo importante es si la actividad que realiza la empresa FinTech se considera dentro del ámbito de los servicios de inversión o está sujeta a alguna otra reserva de actividad.

Aclara que las empresas que realicen servicios de inversión o servicios propios de una Plataforma de Financiación Participativa y necesiten de una autorización de la CNMV deberán comenzar un expediente administrativo ante el Departamento de Autorización y Registro de Entidades de la CNMV. Señala plazos, objetivo y enlace de solicitud.

Dedica la tercera y última de las cuestiones generales a las empresas que se dedican a ser proveedores de tecnología de Empresas de Servicios de Inversión o de otra entidad registrada en la CNMV, señalando que estas empresas no están sujetas a la autorización, registro y posterior supervisión de la CNMV, sino que son las empresas que utilizan sus servicios tecnológicos, y que realizan los correspondientes servicios de inversión con los clientes finales, las responsables ante la CNMV de la utilización de cualquier tecnología.

El siguiente bloque de cuestiones, como hemos indicado con carácter introductorio, se dedica a plataformas de financiación participativa. Resume y concreta la aplicación de la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial. Podemos señalar que:

  • Las PFPs no pueden designar agentes no digitales para la comercialización de sus servicios. La Ley 5/2015 no ha previsto de forma expresa que las PFPs puedan designar a personas físicas o jurídicas para que actúen como agentes de las PFPs y esta falta de previsión expresa, tratándose de una actividad y un sector tan altamente regulado, debe ser interpretada como una imposibilidad.
  • Las PFPs no pueden utilizar formas de financiación participativa distintas de las previstas en el artículo 50 de la Ley 5/2015. Tan sólo pueden publicar proyectos de financiación participativa que se instrumenten a través de alguna de las opciones del artículo 50.1 de la mencionada Ley.
  • Para realizar la actividad propia de una PFP que se describe en el artículo 46.1 de la Ley 5/2015, a través de los instrumentos del artículo 50 de la Ley 5/2015, existe una reserva de actividad en el artículo 48.1 por la cual sólo las PFPs autorizadas y registradas pueden realizar la actividad descrita en el artículo 46.1.
  • Es posible que existan plataformas que capten financiación para proyectos de inversores a través de otros medios sin que su actividad esté dentro de la reserva de actividad de las PFPs y, por tanto, sin que sea necesaria la autorización y registro de estas plataformas. En ese caso, no podrán utilizar la denominación “plataforma de financiación participativa”, ni la abreviatura “PFP”, que quedan reservadas a las PFP autorizadas y registradas por la CNMV. Téngase en cuenta que sus inversores no gozan de las medidas de protección que establece la Ley 5/2015.
  • El artículo 51 de la Ley 5/2015, que regula los servicios tanto principales como auxiliares que puede prestar una PFP, no contempla la posibilidad de que una PFP pueda establecer un sitio virtual a modo de mercado secundario donde los inversores puedan comprar y vender las obligaciones, acciones, participaciones o préstamos adquiridos previamente a través de una PFP. Además, el artículo 52 prohíbe expresamente que las PFP puedan realizar actividades reservadas a las empresas de servicios de inversión. Si se contempla la posibilidad que la PFP habilite canales de comunicación a distancia para que los usuarios, inversores y promotores puedan ponerse en contacto entre sí antes, durante o después de que se haya financiado un proyecto.

 

  • La financiación que se solicita a estas entidades, de conformidad con el artículo 49. 1 c) de la Ley 5/2015, debe estar destinada a financiar un proyecto concreto del promotor, no a las operaciones generales del tráfico mercantil de una empresa. Aplicable tanto para nuevas empresas o startup como a empresas que ya están en funcionamiento (menos habitual).
  • La Ley 5/2015 establece que la relación entre el inversor y el promotor es directa (peer to peer) siendo la PFP el único intermediario, quien tiene un deber de neutralidad y quien debe de considerar clientes tanto a los promotores como a los inversores (artículo 60.1 y 2 de la Ley 5/2015).
  • El funcionamiento de estas entidades cuenta con limitaciones geográficas. El artículo 67.1 de Ley 5/2015 señala que: “El promotor persona jurídica deberá estar válidamente constituido en España o en otro Estado miembro de la Unión Europea. En el caso de persona física, su residencia fiscal deberá estar en España o en otro Estado miembro de la Unión Europea”.

Estas plataformas han constituido un novedoso mecanismo de desintermediación financiera desarrollado sobre la base de las nuevas tecnologías y han crecido de manera muy significativa en los últimos años.

Como ha podido comprobarse cuenta con un régimen jurídico bastante exhaustivo. Se regula y reserva su actividad a las entidades autorizadas, en aras de fortalecer el desarrollo de este sector y, al tiempo, salvaguardar la necesaria estabilidad financiera, concurriendo, por tanto, los principios de necesidad y proporcionalidad. Se busca el equilibrio normativo que potencie esta actividad y a la vez garantice un adecuado nivel de protección del inversor.

 

 

 

Los gastos de hipoteca: lo que aclara -y lo que no- la STS de 15 de marzo de 2018

En el enésimo episodio del debate judicial y doctrinal sobre cláusulas abusivas, esta nueva STS aporta poco en lo dogmático, pero tiene una gran transcendencia práctica: al clarificar que el sujeto pasivo del impuesto de AJD es el deudor va a desincentivar las reclamaciones judiciales en materia de gastos de hipoteca.
En la demanda se solicitaba la anulación de unas cláusulas que atribuían al deudor los gastos notariales y registrales y los impuestos. En el recurso el prestatario citaba como infringida la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre. Como explicó nuestro coeditor Miguel Fernández Benavides (aquí), el TS dedica parte de esta sentencia a aclarar esa otra anterior que está en el origen de las miles de reclamaciones judiciales por esta causa. El TS dice que en la misma “no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos … sino que, … declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación…”. En realidad no se limitaba a eso sino que atribuía el IAJD al prestamista. Así lo entendieron no solo la doctrina y muchos consumidores y despachos que se lanzaron a reclamar su devolución, sino también la DGRN. En una resolución que cita la nueva sentencia, se decía que conforme a la STS de 2015 “el acreedor es el sujeto pasivo de dicho impuesto en cuanto que adquirente del derecho real de hipoteca y persona que solicita los documentos notariales”.
Aunque la nueva sentencia niega que dijera eso, como sabe que no es así, rectifica lo que dice que no dijo.

En particular dice que el sujeto pasivo del Impuesto de AJD en los préstamos hipotecarios es el prestatario. Dice que si bien la letra b del el art. 8 de la LITPAJD dice que en la constitución de derechos reales el sujeto pasivo es el adquirente y la letra c que en los préstamos lo es el prestatario, la contradicción se resuelve por el art. 15.1 que establece que los préstamos hipotecarios tributaran exclusivamente por el concepto de préstamo. Además añade que esto es lo que resulta del art. 68 del Reglamento Hipotecario, cuya constitucionalidad ha sido confirmada por el TC. Y para cerrar el tema señala que esta es la interpretación de la sala 3ª del TS que es a quién corresponde juzgar las cuestiones fiscales.

Esto es lo más importante pero no lo único que dice la sentencia. Para justificar que la atribución de todos los impuestos al prestatario es abusiva señala que “la entidad prestamista no queda siempre y en todo caso al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la expedición de las copias, actas y testimonios que interese.”
En este sentido (FD 5.5), distingue entre la cuota gradual del AJD (que es un porcentaje sobre la responsabilidad hipotecaria) y la fija (el timbre incorporado a los folios de las escrituras notariales, i.e. 0,15 euros por folio). En cuanto a esta última señala que “habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas.”. En cuanto a la matriz dice que “conforme al ya citado art. 68 … corresponde el abono del impuesto al prestatario.” Sin embargo, añade que es posible que se establezca otro pacto y que como el arancel notarial atribuye los gastos al interesado y en el préstamo hipotecario “están interesados tanto el consumidor –por la obtención del préstamo-, como el prestamista –por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto.” En esto sigue a la confusa STS 2015: por una parte decía “quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista…”. Y por otra “que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista”.

Por tanto parecería admisible una distribución de los gastos notariales entre las partes. Interpretando esa sentencia la DGRN entendió al ser “el préstamo hipotecario una realidad inescindible en que están interesadas tanto el consumidor –en el préstamo–, como el profesional –en la hipoteca–,” debe admitirse “la posibilidad de pactar la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral”.
De todo lo anterior podría concluirse que una cláusula que atribuyera todos los gastos notariales y registrales al deudor sería abusiva, pero que no lo sería la que distribuyera los mismos. El problema es que no queda claro qué distribución sería razonable. La nueva STS dice que es razonable la distribución de los gastos notariales por mitad y el pago de la copia autorizada por el Banco. Pero no dice que esto sea lo que impone la norma arancelaria por lo que no sabemos si son admisibles, por ejemplo, las cláusulas que actualmente están introduciéndose en la mayoría de los préstamos, que atribuyen al prestatario los gastos matriz de escritura y al Banco los gastos de copia autorizada e inscripción.

Por último, el FD 6º se pronuncia sobre las consecuencias de la declaración de abusividad. Señala que “anulada la condición general … el tribunal debe fijar los efectos restitutorios inherentes a tal declaración de nulidad”. El TJUE ha declarado reiteradamente que el principio de efectividad supone que el efecto de la declaración de abusividad debe ser la desaparición total de la cláusula. Por ello algunos despachos ya han anunciado que intentarán que el TJUE declare esta STS contraria a este principio pues, aunque reconoce que la cláusula es abusiva, no obliga al Banco a restituir el Impuesto. Creo que esto supone no entender la doctrina del TJUE: una vez que la cláusula se anula, los efectos del contrato son los que se hubieran producido sin existir la cláusula, pero no otros. Por tanto, si en el caso de no haberse pactado nada, el sujeto pasivo de la cuota gradual del IAJD es el deudor, también lo será si la cláusula es nula por atribuir todos los gastos e impuestos al deudor. La única salvedad es que “debería restituir el banco las cantidades cobradas por la expedición de las copias” en cuanto a la cuota fija del AJD. El problema es que esa cantidad no superará normalmente los 10 euros.

No queda claro que sucede con los gastos notariales y registrales si se anula la cláusula. Al señalar que un reparto por mitad del timbre sería razonable, parece que también lo será en relación con los aranceles notariales. Sin embargo, no llega a decir que eso es lo que se deduce de la norma arancelaria, que es la que habría que aplicar una vez anulada la cláusula. Respecto de los registrales, nada cabe deducir de la sentencia. Todo esto sin duda dará lugar a que se mantengan las discordancias en los tribunales que ya señalé en este post.

La conclusión es que la nueva sentencia aclara (más bien corrige) su postura en relación con el sujeto pasivo del IAJD pero no muchas otras cuestiones dudosas (aranceles, tasación, tramitación, etc…) que pueden dar lugar a abusos y a litigios. Además, una vez establecido que el IAJD corresponde al deudor, en general no merecerá la pena reclamar por otros gastos que se hayan atribuido injustamente al deudor. Por todo ello, para evitar abusos y litigios y mejorar la transparencia, debería aprovecharse la nueva Ley de Crédito Inmobiliario (como propuse aquí) para regular la distribución de los gastos de hipoteca.

El brexit, el negocio financiero y el sistema judicial.

Desde que el 23 de junio de 2016 el referéndum sobre el Brexit arrojó el resultado de todos conocido, varios socios europeos se han lanzado a una difícil carrera por captar el suculento negocio actualmente concentrado en la plaza financiera londinense y que podría abandonar ésta para evitar la pérdida de las ventajas que conlleva la pertenencia a la UE.

Con la reserva del resultado de las negociaciones del Brexit en relación con esta cuestión, la salida de la Unión previsiblemente implicará la inmediata privación del llamado pasaporte financiero comunitario a las entidades basadas en el Reino Unido,título que les permite operar en toda la UE sin necesidad de solicitar y obtener múltiples licencias locales en cada uno de los Estados miembros.

Conservar ese pasaporte será sin duda el principal acicate de las empresas financieras establecidas en Londres para trasladarse a otra capital europea, pero no hay que olvidar que, con el Brexit,el Reino Unido perdería también el acceso al espacio judicial europeo, cuyas disposiciones actualmente permiten, entre otras muchas cosas, que las decisiones de los jueces y tribunales británicos puedan ejecutarse en los restantes Estados miembros de la Unión sin necesidad de largos y costosos procedimientos de exequatur.Al establecerse en otro Estado miembro, los bancos podrán continuar celebrando libremente operaciones en todo el territorio de la Unión; pero, para seguir beneficiándose de las ventajas que implica el espacio judicial europeo hará falta, además, que las empresas afectadas prevean en los contratos que en adelante concluyan el sometimiento -para el caso de eventuales conflictos entre las partes-a los tribunales de justicia del Estado europeo en que se establezcan, de igual forma que, en la actualidad, la mayor parte de los grandes contratos financieros suscritos en la City se someten al fuero de los tribunales londinenses.

Por esta razón, la capital que pretenda atraer todo ese negocio financiero no sólo debe garantizar que dispone de las infraestructuras necesarias para acogerlo (transporte, espacio de oficinas o la existencia de escuelas internacionales son elementos a tener en cuenta) y de un entorno regulatorio favorable (a nivel fiscal, de regulación del empleo, etc.), sino también de un cierto grado de atractividad y apertura internacional de su sistema judicial.

A ello se han puesto las autoridades francesas. Siguiendo las recomendaciones de un informe elaborado por el Comité Jurídico de la Plaza Financiera de París a petición de la Ministra de Justicia, [1]el Gobierno francés ha decidido la creación de una nueva sala jurisdiccional en la Courd’appel de Paris (Tribunal de apelación de París, con competencias de apelaciónen materia mercantil) con una clara vocación internacional. Esta nueva “Sala internacional” será competente para juzgar los litigios en materia comercial o financiera cuando al menos una de las partes sea una sociedad extranjera, siempre que aquéllas se hayan sometido expresamente a su jurisdicción.

Para facilitar la inclusión en los contratos de este tipo de cláusulas atributivas de competencia a los tribunales parisinos, se garantizaa las partes la posibilidad de participar en el proceso en inglés,facilitandolas traducciones e interpretaciones que sean necesarias en su caso.

Así, en esa nueva sala especializada (que podría estar plenamente operativa a lo largo de este mes de marzo) las partes podrán aportar prueba documental redactada en inglés y los testigos, peritos y los abogados de las partes podrán igualmente intervenir en esta lengua en el transcurso de la vista. Para garantizar el respeto a la legislación francesa, no obstante, (la propia Constitución francesa y un edicto real de 1539, aun formalmente en vigor, que obliga a utilizar el francés en todos los textos oficiales), todos los actos procesales y la resolución final se redactarán en francés, pero estarán acompañados de la correspondiente traducción al inglés, y el juez se expresará en francés en la vista, con interpretación simultánea cuando sea necesaria.

En realidad, esta iniciativa no es sino la continuación de un proyecto estrenado hace 7 años con la apertura de la sala internacional del tribunal de comercio de Paris, que permite ya la intervención en inglés de las partes en la vista y la aportación de documentos en dicha lengua. Esta sala seguirá siendo competente para conocer de los asuntos internacionales en materia mercantil en primera instancia.

Otro elemento importante radica en que estas salas internacionales podrán aplicar, para resolver el fondo de los asuntos a ellas sometidos, el Derecho francés o cualquier otro Derecho extranjero que las partes hayan declarado aplicable; en particular, normas británicas de CommonLaw. No constituye esto una novedad radical, pues el Derecho extranjero se aplica ya cotidianamente en atención a los dispuesto en el Derecho internacional y los Convenios de Bruselas, por ejemplo.

En orden a asegurar un adecuado funcionamiento del sistema, el protocolo firmado el pasado 7 de febrero prevé que las referidas Salas se compongan de jueces y magistrados con una adecuada cualificación en materia comercial y financiera, pero que además tengan conocimientos de los principales Derechos extranjeros susceptibles de ser aplicados y un nivel de inglés suficiente para aplicar dicha lengua en el procedimiento. Paralelamente, se está examinando la posibilidad de constituir un grupo de jueces de apelación ad hoc con un elevado grado de especialización, que podrían ser llamados a intervenir si fuera necesario.

Esta iniciativa francesa no es un experimento aislado en Europa: algunos proyectos de similares características están ya en marcha en Alemania, Bélgica, los Países Bajos e Irlanda. A la vista de este panorama, convendría plantearse si las autoridades españolas están haciendo un esfuerzo suficiente para garantizar también el atractivo de Madrid en el plano jurídico y judicial. Y es que, si bien es cierto que París tiene como ventaja de salida el hecho de albergar ya la Cámara de Comercio Internacional y su Corte de arbitraje y algunas salas de vistas del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (dependiente del Banco Mundial), la capital española puede también hacer gala de numerosos méritos, y sería una pena que por falta de audacia se perdiera no sólo la posibilidad de atraer a los bancos y otras entidades financieras, sino también el importante negocio de asesoramiento jurídico que crece alrededor de los mismos.

No hay que olvidar que en la City londinense no sólo hay banqueros. También hay abogados. Muchos y con un impresionante volumen de negocio. Y tampoco cabe obviar que, detrás de este tipo de iniciativas, no sólo subyace una motivación económica; el sometimiento a jurisdicciones españolas, francesas o alemanas de estos litigios internacionales podría eventualmente abrir la puerta a una mayor aplicación del Derecho continental en este tipo de contratos. Bastaría con mostrar el elevado nivel de seguridad jurídica que nuestro Derecho permite conseguir. Pero, para ello, primero hay que facilitar que vengan.

[1]Haut Comité Juridique de la Place Financière de Paris, “Preconisations sur la mise en place à paris de chambres specialiseespour le traitement du contentieuxinternational des affaires” (informe de 3 de mayo de 2017).

La litigiosidad en la contratación de productos estructurados por clientes minoristas

 

En los últimos años no ha parado de crecer la litigiosidad bancaria alcanzando cotas nunca vistas anteriormente. La razón es muy simple; durante el último periodo expansivo se comercializaron multitud de productos bancarios. El momento era el propicio, estábamos inmersos en una burbuja inmortal que nunca pincharía. Pero lo hizo y, de qué manera. Ello supuso que todos esos productos bancarios se convirtiesen en una ruina para el comprador pues la rentabilidad y la garantía del principal dependía en gran medida de la marcha de la economía.

Si se nos pregunta por productos bancarios todos pensaríamos en las participaciones preferentes, que en buena medida han supuesto el core de la litigiosidad bancaria. Sin embargo, en el presente artículo nos centraremos en los productos estructurados, que se definen como la unión de dos o más productos financieros en una sola estructura. Normalmente, lo más común suele ser un producto de renta fija más uno o más derivados. Estos productos son de carácter complejo y cuentan con elevado riesgo. Veamos un ejemplo expuesto por la CNMV en su página web:

Bono estructurado Repsol-Telefónica a 4 años (en este caso el producto está referenciado a la evolución de las acciones Telefónica y Repsol).

 

Rentabilidad: en cada fecha de observación anual (cada 22 de octubre), el producto ofrece la posibilidad de obtener un pago en función del supuesto que tenga lugar cada año:

 

Año 1. Si el peor de los dos valores está por encima del 60% de su valor inicial, el producto paga un cupón del 10% y continúa un año más.

Año 2. Si el peor de los dos valores está por encima del 100% de su valor inicial, el producto paga un cupón del 10% y se cancela, devolviendo el capital invertido.

Año 3. Si el peor de los dos valores está por debajo del 60% de su valor inicial, el producto no paga cupón y continúa un año más.

A vencimiento, si el peor de los dos valores está por encima del 60% de su valor inicial el producto paga un cupón del 10% y devuelve el capital invertido. En caso de que el peor de los dos valores termine por debajo del 60% de su valor inicial habrá una pérdida equivalente a la caída de dicha acción.”

Como se puede observar, el éxito de la inversión radica en que se cancele el producto por el cumplimiento de las condiciones en las fechas de observación. En el caso de que no se cumpla la condición, el producto sigue vivo un año más hasta la siguiente fecha de observación y así sucesivamente en el caso de que no se cumpla la condición. Finalmente, si en la fecha de vencimiento no se cumple la condición surge el drama habida cuenta de que el producto no sólo no paga cupón sino que tampoco devuelve el principal. En este caso, dependiendo del funcionamiento del producto, devuelve el principal menos el porcentaje de caída de la acción del subyacente.

Muchas de las acciones a las que estaban referenciados estos productos estructurados eran entidades financieras, cuyas cotizaciones simplemente se desplomaron en los años posteriores a la quiebra de Lehman Brothers. Todo ello supuso que estos productos estructurados fuesen una quiebra para el cliente llegándose a producir casos en los que el producto llegó a vencimiento con una minusvalía de más del 90% de su valor inicial.

A partir de ahí, los clientes de estos productos han interpuesto distintos tipos de acciones legales para anular esos contratos, evitando así la importantísima pérdida patrimonial. En este sentido, encontramos dos tipos de acciones: la acción de anulabilidad por vicios en el consentimiento y la de incumplimiento contractual. En definitiva, con las dos acciones se persigue la nulidad o resolución del contrato, esto es la restitución de las aportaciones a la situación inicial más el interés legal del dinero. Realmente recurrir a una acción u otra tiene más que ver con el periodo de caducidad y/o prescripción de la acción que por su verdadera naturaleza jurídica.

En cualquier caso, analicemos la acción de anulación del contrato en base al vicio en el consentimiento por ser la acción estrella, en cuya naturaleza también se subsume la acción de incumplimiento contractual para los efectos de la contratación bancaria -bien es cierto que la acción de incumplimiento se suele asemejar más a la obligación de deberes de información al cliente durante la vida del contrato-. En primer lugar, debemos de atender al periodo de caducidad de la acción (4 años), cuyo periodo es de caducidad y no prescripción, lo que significa que no se interrumpe el periodo de de la acción con independencia de que se haya opuesto algún tipo de reclamación extrajudicial. Al mismo tiempo resulta importante, por no decir clave el dies a quo, esto es, cuándo empieza a contar el periodo de caducidad. En este sentido, la jurisprudencia más reciente en general y, singularmente, la STS del 12 de enero de 2015 considera que este periodo comienza a computar con la consumación del contrato no pudiendo quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo; dicho día será, por tanto, cuando se produzca en el desarrollo de la relación contractual un acontecimiento que permita la comprensión real de las características y riesgo del producto que se ha adquirido mediante un consentimiento viciado. La sentencia marca, a modo de ejemplo: el de la suspensión de la liquidación de beneficios o el devengo de intereses y el de aplicación de instrumentos híbridos acordada por el FROB.

El vicio en el consentimiento, como elemento esencial del contrato, implica que el cliente haya contratado el producto mediando un error en el consentimiento debido a que la entidad financiera no ha informado adecuadamente al cliente para que pueda formarse un juicio claro sobre lo qué está contratando. En este sentido, como cada cliente es distinto (su formación financiera, experiencia, profesión, patrimonio, etc.) es necesario adecuar la información al nivel de entendimiento. A tales efectos, el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, y otras normas de aplicación establecen una serie de requisitos de inspiración europea para poder contratar. Efectivamente, me estoy refiriendo a la normativa MIFID, en cuya virtud es necesario que el cliente cumplimente un test -test de idoneidad o test de conveniencia dependiendo del tipo de cartera y producto-. Dicho documento proporcionará un resultado que califica al cliente como apto o no apto para la contratación. En el caso de que el cliente sea calificado como no apto y aún así desee contratar el producto tendrá que ser advertido de este extremo y libremente decidir si quiere contratar. En la práctica, existen muchos casos en los que no se practicó el test MIFID al cliente, hecho que por si mismo ha supuesto la nulidad del contrato con independencia de que la entidad financiera demostrase que el cliente por su perfil profesional debía de entender el funcionamiento del producto contratado.

 

Por otro lado, para complementar esa obligación de información al cliente con el objetivo de formar una capacidad volitiva informada, se hace necesario entregar al cliente una presentación del producto que se va a contratar así como todos aquellos documentos que puedan ayudar a una mayor comprensión del instrumento. La entidades financieras para dejar prueba de que se habían entregado esos documentos solían hacer firmar al cliente la correcta recepción del documento (dicha prueba suele ser aportada por las entidades financieras en los procesos). De otra parte, se informaba al cliente que tenía a su disposición en la oficina un ejemplar del base prospectus de la inversión. Este documento, normalmente en lengua inglesa, recoge todos los términos de la emisión pero no resulta necesario para entender el funcionamiento del producto. Sin embargo, los tribunales de justicia han entendido que es necesario que exista una manifestación formal de la puesta a disposición del contratante.

En cuanto a las sentencias sobre este tipo de litigiosidad es importante destacar que los tribunales suelen ser más favorables a las entidades financieras en comparación con las participaciones preferentes habida cuenta de que la propia naturaleza intrínseca de estos productos así como la inversión mínima esencial la hacen más propicia para inversores con mayor experiencia y patrimonio. En cualquier caso, muchas entidades financieras  ganan estos litigios debido a la caducidad de la acción. Esto implica que muchas veces los jueces no llegan ni a entrar en el fondo de la cuestión sino que simplemente deciden la controversia por aspectos formales.

Historia de la crisis financiera en España (III): El coste para el contribuyente.

 

En Septiembre de 2017, el B.E. ha publicado una nota informativa sobre las ayudas del Estado aportadas para solventar la reciente crisis.  En ella afirma que los rescates públicos han supuesto un desembolso en capital de 64.295M€, de los que corresponden dos tercios a ayudas directas del FROB y un tercio a ayudas del Fondo de Garantía de Depósitos, es decir, del sector financiero.

Además, se ha garantizado en forma de “EPA” un alto porcentaje, estimado hoy en 7.888M€, de las posibles nuevas pérdidas que afloren tras la adquisición de las cajas enfermas por nuevos propietarios. Garantías también divididas entre el FROB y el FGD, que tendrán un coste final que sólo se sabrá al terminar la liquidación de estas operaciones.

También pueden suponer un coste considerable para el Fisco las pérdidas que probablemente resulten de los avales concedidos al total de los bonos emitidos por la SAREB, que hoy se sitúan en  una cifra de 40.925M€.

Deben mencionarse también las garantías otorgadas por el Estado en respaldo de los activos fiscales diferidos (DTA), por importe inicial de 44.000M€.  El grueso de los DTA garantizados, eran pérdidas existentes en las entidades insolventes, que se convierten así en exención fiscal, con merma para el Fisco, sean o no positivos los resultados del comprador.

Para calcular el coste final para el contribuyente originado por estas ayudas, deberán irse deduciendo de las mismas las posibles recuperaciones para el Estado. Se trata de los productos de la futura venta de su participación en entidades como tales (como es el caso de BANKIA) o de parte de sus acciones, de los dividendos percibidos por el FROB de las entidades en que es accionista y de las comisiones percibidas por el Estado por los diferentes bloques de avales concedidos a las importantes emisiones de deuda efectuados por las entidades a los bonos de la SAREB y a los DTAS.

Debe también considerarse en este contexto, el impuesto de sociedades que el Estado pasará a recibir de aquellas entidades que, habiendo estado en pérdidas, fueron saneadas y pasan a tener beneficios normales.

En todo caso, el tratamiento de la crisis habrá supuesto un voluminoso coste para el erario público, es decir, para el contribuyente. También lo habrá supuesto para el propio sistema financiero, a través del FGD, aunque en proporción muy inferior.

Estos costes han resultado claramente superiores a los que hubiera requerido una acción certera y temprana por las autoridades.  Debe aclararse, eso sí, que este coste tuvo por objeto compensar a las entidades que se hicieron cargo de las entidades enfermas. Por las pérdidas que hubieron de asumir.  También por la fuerte carga que suponía su gestión de saneamiento.

Repugna en todo caso que el contribuyente haya de sufragar una parte importante del saneamiento de las cajas.  De ahí que la reciente normativa europea haya introducido la figura del llamado “bail-in”.  O rescate por los propios acreedores de la entidad insolvente, en sustitución del Fisco.  Se trata así de evitar el contagio de los problemas privados al sector público. Es de esperar que este nuevo mecanismo funcione, a pesar de los problemas que pueda plantear en el mercado.  Su éxito está por ver.

También se pueden cargar los rescates al sector privado, a través de la figura del Fondo de Garantía, que puede utilizarse en mayor o menor medida según sean la normativa y las circunstancias.

¿Debe considerarse el cierre de las entidades insolventes como gran opción? En mi opinión, el cierre de Bankia y el resto de las Cajas rescatadas, hubiera supuesto un colapso nacional, que habría roto el sistema de pagos y contagiado sistémicamente a la economía y al empleo.

Hagamos aquí una disquisición. ¿Cuáles fueron los supervisores que mejor sanearon sus sistemas en esta crisis y que mejor proporción de recuperaciones obtuvieron sobre los fondos aportados al rescate?  Aquellos que sanearon sus sistemas prontamente, con dinero del Fisco  y en cuantías contundentes para aportar soluciones definitivas.  EEUU es un claro ejemplo.

Dicho lo dicho, cabe pensar si se debe considerar el coste fiscal como un tabú sin excepciones para los rescates, o bien considerar como eficaz la participación parcial del Fisco en combinación con otros mecanismos. Las soluciones incompletas acaban siendo más costosas.

Cabe pensar también si no se debe revisar en su conjunto el todavía inmaduro mecanismo de resolución de la Unión Bancaria Europea.

 

SITUACIÓN ACTUAL Y PERSPECTIVAS

Hoy día, la mejora del conjunto del sistema tras estos 10 años de crisis, resulta clara. El proceso seguido, junto con sus fallos, tuvo también aspectos positivos.

  • el sistema financiero, que estaba sobredimensionado consiguió reducir en un tercio el número de sucursales y las plantillas. Tal vez una proporción semejante a la que se había inflado con la burbuja.

 

  • los Bancos resultantes de las fusiones de las Cajas insolventes fueron adquiridos, por Bancos más solventes y mejor gestionados.

 

  • las Cajas de Ahorro que sobrevivieron pasaron a generar Bancos y quedaron sólo como accionistas minoritarios de los mismos, sin actividad bancaria. Queda por rematar una mayor disminución de la influencia de las Cajas accionistas en sus Bancos participados, que aún subsiste.

 

  • la anterior influencia política en las Cajas y la de los consejeros no profesionales se han visto muy reducidas.

 

Subsisten sin embargo,  no pocas secuelas que originan directamente una baja rentabilidad.

  • la permanencia en los balances de un volumen importante de activos improductivos. Que no producen dinero. Problema que se enmarca en la escasa y prolongada rentabilidad del conjunto de los activos del sector.

 

  • los bajos tipos de interés vigentes en el sistema, derivados de la política monetaria del BCE.

 

  • la reducción del volumen del crédito en su conjunto, que ha descendido dos tercios durante la crisis.

 

Por tanto, los resultados del sector financiero sufren y siguen sufriendo. Ello, a pesar de la mejora de eficiencia derivada de las fusiones y del gran esfuerzo de digitalización que se está produciendo, sobre todo en las entidades grandes.

 

A la baja rentabilidad, se añaden fuentes de inestabilidad y deterioro muy relevantes. 

  • el exceso de liquidez existente en los mercados, estimulado por el BCE. es como “el opio del banquero”. Le embriaga y emborrona su sentido del riesgo. Genera  asimismo burbujas, que suelen acabar explotando.

 

  • está también la desregulación que se anuncia en Estados Unidos, que podrá arrastrar a la Banca europea en el mismo sentido, para ser competitiva.

 

  • por otra parte, no hay que olvidar que la Banca no regulada (la Banca en la sombra, la Banca digital), amenaza, con ir comiendo el terreno a la Banca comercial.

 

  • todo esto, en el contexto de lo que se percibió como la gran panacea: la Unión Bancaria Europea, con sus actuales pilares, el “MUS” y el “MUR”. Y a falta de un Fondo de Garantía común, de laboriosa gestación. Pero resulta que la regulación europea, que exige más capital (eso sí, de naturaleza discutible), ha descuidado la supervisión  cuantitativa y el saneamiento preventivo de los balances, que el nuevo sistema parece preferir tratar “post mortem”.  Lo cual se complica aún más por las divergencias entre las normas contables y las prudenciales, que genera confusión e incluso inhibiciones serias en auditores y supervisores.

 

  • por si fuera poco, el mundo sufre una seria inestabilidad geopolítica en frentes estratégicos, internacionales y nacionales.

 

CONCLUSIONES

Entre las medidas que yo no considero recomendables se encuentran las fusiones que lleguen a constituir Bancos sistémicos o “demasiado grandes para caer”.  Porque resultan muy difíciles de gestionar y de supervisar y son imposibles de resolver.  Y eso es un peligro serio en sí y para la eficacia de la supervisión.

A pesar de todo, si, junto al resultado de las medidas ya tomadas, se evita caer en la autocomplacencia, se completan los saneamientos pendientes, se refuerza la gestión de crédito se mejora la eficiencia y se practica la transparencia, cabe contemplar con algún optimismo el futuro del sistema financiero.  Si no, no.

 

Historia de la crisis financiera en España(II): La crisis desde 2012. Comparecencia en el Congreso de Aristóbulo de Juan

 

Fue en 2012, cinco años después del comienzo de la crisis, cuando se produjo un claro impulso en el saneamiento del sector.  Cambio que fue muy positivo, aunque también insuficiente y en parte problemático cara al futuro.  El Ministerio de Economía, en desacuerdo con la estrategia del Banco de España, pasó a exigir a las entidades fuertes provisiones genéricas -50.000M€ en Febrero y 30.000M€ en Junio- sobre el conjunto de los activos del sector inmobiliario. Sólo al sector inmobiliario.

Por otra parte, obedeciendo al impulso del FMI, el Gobierno firmó en Julio de 2012 un acuerdo con la troika, el “MOU” o “Memorandum of Understanding”. El Gobierno obtenía del Mecanismo de Estabilidad Europea una línea de crédito de 100.000M€, en condiciones muy favorables de plazo e interés.  A cambio, aceptaba recapitalizar –por fin, con verdadero capital- varias Cajas de Ahorros ya fusionadas y convertidas en Bancos:  Bankia, Cataluña Bank y Abanca.

También obligaba el MOU a constituir un “Banco malo”, la SAREB, sociedad de gestión destinada a limpiar de activos improductivos inmobiliarios los Bancos intervenidos. Para capitalizar estos tres Bancos y para financiar el capital de la SAREB, el Gobierno sólo dispuso de 41.300m€ de los 100.000m€ disponibles.  Cifra que pudo resultar insuficiente para un saneamiento completo.

El Banco de España calculó de nuevo las pérdidas existentes, para proceder esta vez a un saneamiento más realista.  Estas pérdidas resultaron multiplicar por 4 o por 5 las estimadas en los correspondientes SIPS, tres años antes.

 

BANKIA

En 2010, esta entidad integró en un SIP a 7 Cajas, de procedencia geográfica distinta y de situación desigual. Entre ellas, dos de las más problemáticas del país: Cajamadrid y Bancaja.  El conjunto tenía  importantes pérdidas no registradas y un patrimonio “contable” muy escaso. El patrimonio “real” era desconocido.

  • El SIP, pasaría a ser un Banco (BFA), con apenas capital y con una inyección de participaciones preferentes por importe de 4.465M€. BFA adquirió las acciones de una de las siete Cajas, (Bankia, antes ALTAE) y formaron así un consolidado.

 

  • En Junio de 2011, Bankia para beneficiarse de menores exigencias de capital, lanzó una ampliación de capital algo superior a 3.000m€ a un precio de 3,75€, por cada acción nueva, un tercio del valor en libros de las acciones viejas. La ampliación se colocó entre accionistas minoristas e institucionales, bajo una fuerte presión, no necesariamente comercial.

 

  • Apenas tres meses después, ocurría algo singular: El grupo Bankia, propietario de casi el 40% del Banco de Valencia, en lugar de hacerse cargo de su frágil situación, solicitó al Banco de España su intervención. La petición fue rápidamente aceptada. El Banco fue vendido más tarde por el FROB a la Caixa, con ayudas en torno a 5.000M€.

 

  • En Abril de 2012, el plan requerido de Bankia para su saneamiento estimó necesitar en torno a 7.000M€. Ante la disconformidad del Ministerio de Economía, se produjo una crisis que desencadenó un cambio de la Presidencia de Bankia y su Consejo.

 

  • El nuevo Consejo de Administración decidió entonces:

 

  • reformular las cuentas presentadas 20 días antes por los gestores anteriores, aflorando muy fuertes pérdidas, tanto en BFA como en Bankia. Pérdidas que daban un fuerte vuelco a las cuentas anteriores.

 

  • solicitar nueva ayuda del Estado por 19.000 millones para todo el grupo BFA-Bankia. No los 7.000 millones estimados en Abril por los gestores anteriores. Esta operación fue aprobada por los supervisores españoles y europeos.
  • la ayuda monetaria del Estado vía FROB para capitalizar al grupo BFA-Bankia, sumando las preferentes ya suscritas, ascendería a 23.465M€. Un año y medio antes había sido considerado como “fundamentalmente solvente”.

 

  • Adicionalmente, el Estado avaló los bonos emitidos por la SAREB en pago de los activos adquiridos al Grupo (22.318M) y buena parte de sus activos fiscales diferidos (6.957m).

 

LA SAREB

También acordó el Gobierno crear un “Banco malo” (“la SAREB”), como Sociedad Anónima, destinada a adquirir los peores activos inmobiliarios –aunque no todos- de las Cajas –Bancos intervenidos, como complemento de su saneamiento.  Pero la idea se instrumentó con una estructura de capital rebuscada y desequilibrada. Además, los altos valores contables de los activos que había de adquirir habían de hacer muy difícil la liquidación del grueso de ellos.

Esta estructura financiera, estaba compuesta por un capital muy escaso (con participación privada) y 51.000M de bonos emitidos por la SAREB y avalados por el Estado. Por definición, si el activo era básicamente  improductivo, el coste de los referidos avales produciría pérdidas.

Además, los activos adquiridos a las Cajas no fueron registrados en la SAREB por su precio individual de mercado en la fecha de la compra (finales de 2012 y principios de 2013). Sino por un “precio medio” conjunto, estimado por tipos de activos por “Oliver-Wyman”, consultor externo.

Resultó así que los activos mejores estaban infravalorados y los peores estaban sobrevalorados. Aun así, la SAREB, solicitó una regulación contable especial al ICAC,  que hubo de ser finalmente aprobada por el Banco de España.  La SAREB pudo así elevar considerablemente la valoración contable de sus activos y no registrar sus pérdidas al final de cada año, sino considerarlas compensadas tácitamente con teóricas plusvalías latentes. Además, las dificultades de liquidación de activos aumentaban.

A estas fechas, la SAREB ha conseguido liquidar un quinto de sus activos, probablemente los mejores. Le quedan por realizar cuatro quintos. Probablemente, los peores.

Las pérdidas no provisionadas que éstos puedan producir a su liquidación, se sumarían a las fuertes pérdidas ocasionadas por un SWAP, concertado en previsión errónea de tipos de interés en alza y también de las pérdidas corrientes resultantes de un activo básicamente improductivo y de unos fuertes gastos.   Suma éstos de los intereses y las comisiones derivados de la estructura financiera, de los de gastos generales, de los gastos de mantenimiento y el IBI de los inmuebles adquiridos y de los fuertes gastos de los servicios de venta destajados a terceros. Estas perspectivas contrastan con el 14% de rentabilidad que se anunció públicamente al constituirse la sociedad.

 

EL BANCO POPULAR

El B.P. había venido siendo el más rentable del mundo en los años ’90.  Era ejemplo para muchos.  Pero, ya entrados los años 2000 y coincidiendo con cambios clave en la alta dirección, el Banco crece agresivamente con recursos del mercado, adentrándose fuertemente en el sector inmobiliario, con riesgos de tamaño superior a su cuota de mercado.

Tras explotar la crisis, el Banco adopta una política contable poco conservadora de calificación de activos y de cobertura de pérdidas.

Por añadidura, en 2011, el Popular adquirió el “Banco Pastor”,  según dice el mercado,  alentado o al menos bendecido por el Banco de España.  El Pastor,  en situación muy débil, había de aumentar la fragilidad del Popular. Lo cual dificultaría la supervisión y por tanto la transparencia de ambas entidades. Eso sí, con esta operación el Popular resultó beneficiario de un cuantioso fondo de comercio “contable”, que fue utilizado para cubrir pérdidas subyacentes.

Ya en 2017 se produce una situación especialmente llamativa. Tras un cambio de Presidente, en su Informe del Primer Trimestre a la CNMV, -que el Popular envía con fecha 4 de Mayo- declara tener un nivel de capital regulatorio superior al 11% y unas perspectivas de gestión muy positivas.  Ningún supervisor nacional o extranjero, cuestiona estos datos.

Sin embargo, sólo 32 días después, el Banco es “resuelto” por el “MUR”, que instrumenta una operación de venta al Banco de Santander, por un precio de 1€.  Ello tras haberse impuesto a los inversores, sin su conocimiento previo, la amortización de la totalidad de las acciones, de los “cocos” y de la deuda subordinada, por un total de 3.000m€ aproximadamente.

En mi opinión, la iliquidez fue el desencadenante de la resolución.  Pero la causa real fue la descapitalización gradual y continuada durante años. La iliquidez no fue la causa, sino la consecuencia, agravada después súbitamente por causas exteriores.

Los analistas se preguntan cómo han podido los gestores causar con este constante deterioro sin tomar las medidas oportunas. Ni cómo han podido los supervisores españoles omitir la identificación de los problemas que se producen ya desde mediados de los 2000, sin una enérgica y eficaz acción correctiva. Ni cómo han podido los mismos auditores emitir informes durante más de 30 años sin hacer ostensibles los problemas. Ni en qué ha consistido la supervisión del poderoso “MUS” de la Unión Europea, responsable del Popular desde 2014.

También se preguntan los analistas cómo puede penalizarse a los inversores, súbitamente y sin su conocimiento, en base a una información opaca, elaborada además por un auditor externo y no por los Supervisores, que parecen ajenos a los diagnósticos.

 

Historia de la crisis financiera en España (I): comparecencia ante el Congreso de Aristóbulo de Juan

Consideramos que es del máximo interés para los lectores de HD conocer de primera mano la opinión de un experto como Aristóbulo de Juan sobre el origen y el desarrollo de nuestra crisis financiera. Aquí tienen extractada la primera parte de su intervención ante la Comisión del Congreso que investiga la crisis financiera española. Por su extensión, hemos optado por publicar una pequeña serie de tres posts.

El origen de la crisis internacional

La crisis tuvo orígenes y manifestaciones diversas, en diversos países.

Por ejemplo, en EEUU, caso emblemático, la crisis encarnó principalmente en las llamadas hipotecas basura, distribuidas por todo el mundo a través de instrumentos de  ingeniería financiera:  titulizaciones,  conduits, etc.

En España, la crisis se centró básicamente en el sector inmobiliario y en particular en la financiación de los promotores.  Éstos adquirían suelo masivamente, en la expectativa de conseguir una licencia urbana y construir viviendas que encontraban fácil venta.

También se concentró el crédito en grandes obras monumentales de difícil rentabilidad.

La crisis bancaria llegó a España a partir de 2007. El colapso del mercado interbancario europeo afectó de manera especial  a las Cajas de Ahorro. Las cuales habían de basar su estrategia de crecimiento en obtener su financiación en el mercado mayorista.

Aún así, el grueso de la crisis en España tiene mucho que ver con la mala gestión y con la actuación del supervisor.

En nuestro sistema financiero, se daba una singularidad. Entrados ya los años 80, las cajas de ahorro españolas habían conseguido una legislación que les permitió plena libertad operativa y territorial. Pero fue principalmente la falta de derechos de propiedad, que hubieran permitido cambiar los administradores, lo que hizo posible que pésimos administradores gestionaran algunas cajas.  En las cajas que cayeron tampoco había sido infrecuente la injerencia política, debida con frecuencia.

El afán desmedido de crecimiento interregional en España y la implantación generalizada de incentivos (o bonus) para premiar a corto plazo el crecimiento del balance, financiándolo en los mercados de capitales, fueron factores decisivos en la mala gestión de numerosas cajas de ahorro y en su posterior insolvencia.

Así se llegó a una fuerte crisis, con muy fuertes costes para el estado. Costes a los que se sumaría el deterioro de la actividad empresarial y el desempleo.  Así como su impacto sobre la convivencia en nuestro país.

La inmensa mayoría de los supervisores del mundo, con sus poderosos servicios de estudios, eran conocedores de la anómala situación de la vida económica y financiera y de los riesgos de la formación de  burbujas financieras.

Pudo muy bien ser también el caso de España, donde existían herramientas legales y regulatorias para poner coto a la burbuja. Basta citar la “ley de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito” del año 1988.

Pero, hasta donde yo sé, ninguno de los muchos supervisores afectados en los diferentes países quiso tomar medidas para poner coto a la creciente burbuja y sus posibles efectos. Nadie quería “parar la fiesta”.  El impacto y el lucimiento que producía la burbuja a corto plazo, tenían un fuerte tirón: entre otras cosas porque se daba un fuerte crecimiento del PIB, y una abundante recaudación fiscal para el Estado y para los ayuntamientos.

Todo ello en un contexto de exceso de liquidez internacional, de una idea diferente de los  ciclos económicos y de posibles presiones de los gobernantes sobre los supervisores a favor de la inhibición.

En mi opinión, el tratamiento de la crisis por las autoridades españolas fue tardío, artificioso y… muy costoso.  Mucho más costoso que si hubiera contado con diagnósticos tempranos y certeros y se hubiera actuado sin demora y con medidas eficaces.

Es bien cierto que existían serios obstáculos exógenos para una actuación rápida y eficaz.

  • La supervisión del B.E. se veía a veces entorpecida por las competencias de las comunidades autónomas.
  • La aplicación simplista -por bancos, auditores y supervisores- de las normas internacionales de contabilidad, promulgadas en los años 2000, que dieron fuerte prioridad a las pérdidas incurridas y relegaron las esperadas.
  • La imposibilidad jurídica de las cajas de ahorro de emitir acciones o títulos equivalentes.

Pero existían también obstáculos al sistema de supervisión, susceptibles de ser superados

  • La dudosa voluntad política que percibían los mercados.
  • La errónea presunción oficial de que los precios inmobiliarios se recuperarían en dos años y de que las familias pagaban siempre las hipotecas. se consideró por tanto innecesario aplicar medidas contundentes.
  • El uso del dinero público pasó a constituir un “tabú” sin excepciones y que pudo resultar miope en algunas ocasiones en que era insoslayable.
  • La fuerte aversión de las autoridades a las intervenciones de las entidades. Como consecuencia, no deberían desvelarse las pérdidas de las entidades. Con lo cual, la supervisión quedaba mediatizada en su misión de comprobación y transparencia.
  • De hecho, la orientación de la inspección podía ser asesorar a las entidades para salvar formalmente sus dificultades regulatorias, en vez de identificar sus problemas de solvencia y de gestión y exigir su pronta corrección.

Sirva como ilustración que en octubre de 2007, la morosidad contabilizada en el sistema español era de 0,5% sobre el total de la cartera de créditos. Naturalmente, no incluía los abundantes créditos dudosos no contabilizados como tales. Cuatro años más tarde la morosidad aflorada superaría ampliamente el 15%.

Sin embargo, como he dicho, reinaba entonces el desconcierto. Faltaba la experiencia en las autoridades y, como queda dicho, la voluntad política era dudosa.

Las medidas adoptadas tras la explosión de Lehman, por las autoridades españolas se limitaron a insuflar liquidez en el sistema, mediante el llamado “manguerazo”. Y la relajación de determinada normativa, el “manguerazo”  consistió básicamente en adquirir activos buenos  a las entidades (a través del programa FAAF creado a tal fin) y avalando por volúmenes importantes sus emisiones de títulos.

Además, también reinaba la práctica de la refinanciación del principal e intereses de los créditos malos, que no solían contabilizarse como morosos.

Todavía en 2009, se produjo un giro hacia fórmulas experimentales de reestructuración.  Las autoridades seguían sin reconocer oficialmente la delicada situación del sistema. De hacerlo, entre otras cosas porque contrastaría con la ostentación de una supuesta prosperidad y de que nuestros sistemas bancarios y de supervisión eran tal vez los mejores del mundo occidental y constituían modelos a seguir.

Optaron por la creación del FROB (“fondo de restructuración ordenada de la banca”). Institución que vió la luz en 2009 y empezó a funcionar a finales de dicho año con un capital de 9.000m€.  Habían pasado 2 años desde el comienzo de la crisis.

El FROB financiaría con fondos del estado la integración de las cajas, con el fin de sanearlas y reducir drásticamente el número de entidades de un sector sobredimensionado en empleados y oficinas. Era también el camino para convertirlas gradualmente en bancos, mediante sucesivas disposiciones.

La actuación del FROB consistió en instrumentar operaciones de integración  de cajas,  a través de una figura regulatoria denominada “SIP” (o sistema institucional de protección).

  • Según el reglamento del FROB, las cajas componentes de cada SIP únicamente recibirían ayudas públicas si eran “fundamentalmente sólidas”.  Pero este requisito no se cumplió. Las cajas sanas existentes en el sistema eran muy escasas y se agruparon cajas de baja calidad. En entidades condicionadas a menudo por las autoridades autonómicas, de uno  u otro color, generando nuevas entidades artificiosas y muy débiles.
  • El propio Banco de España formulaba a continuación los diagnósticos de cada unidad, para así determinar la cuantía de capitalización a financiar por el propio FROB. Financiación que se efectuó mediante la suscripción de participaciones preferentes. Títulos onerosos y exigibles. Discutibles por tanto como tal capital y que resultaron altamente conflictivas.

Pero tal recapitalización resultó llamativamente insuficiente, pues los diagnósticos suponían una estimación muy optimista del patrimonio y de las pérdidas.  Pero ello iba a permitir a las nuevas entidades sobrevivir un par de años más con escaso capital y con pérdidas subyacentes. Que iban en aumento.

Debe señalarse que, en estos años, el FROB nombró nuevos consejeros en los SIPS-bancos, pero con un mandato limitado y en coexistencia con algunos consejeros y directivos anteriores.  A pesar de los nuevos directivos, no se produjo el giro necesario en la transparencia, en la recuperación de activos ni en las remuneraciones de las capas directivas.

Pero fue en 2012, cinco años después del comienzo de la crisis, cuando se produjo un claro cambio en el saneamiento del sector.  Cambio que fue muy positivo, pero que había de resultar claramente insuficiente.

En próximo capítulo se tratará del impulso a la cobertura de las pérdidas, del MOU, Bankia, la SAREB y el Banco Popular.

Regulatory sandboxes y empresas Fintech: innovación regulatoria y derecho a una buena administración

  1. Introducción

En los últimos años, empresas del sector financiero que utilizan las nuevas tecnologías para crear productos financieros innovadores están entrando con fuerza en este ámbito. A las mismas se les aplica el calificativo de Fintech, contracción de las palabras inglesas finance y Technology. En el ámbito español, podemos encontrar  a  empresas  como las siguientes operando en este sector:

Fuente: http://www.iebschool.com/blog/que-es-fintech-finanzas/

La creación de plataformas e intermediarios financieros on line, en combinación con los smartphones, expande el acceso al financiamiento de la población, al suponer menores costos de transacciones y nuevas técnicas y fuentes de información para evaluar el riesgo crediticio que pueden contribuir al crecimiento económico. Efectivamente, se trata de un sector en expansión, que, sin embargo, también presenta evidentes riesgos, como son la posible comisión de abusos y fraudes a los consumidores, la seguridad en la información que se maneja y el lavado de activos y el financiamiento terrorista.

Es este un supuesto, por tanto, en que es preciso considerar la innovación y el crecimiento económico con la sostenibilidad social y económica, los derechos de los consumidores, la estabilidad financiera y la evitación de riesgos como los descritos.

Es en este contexto que la regulación inteligente y flexible es crucial para lograr el interés general y los mayores beneficios para la sociedad.

  1. La innovación regulatoria y el regulatory sandbox

Como hemos tenido ocasión de exponer en un libro recientemente publicado y presentado en Madrid la semana pasada sobre innovación y buen gobierno regulatorio, , el Derecho, y concretamente la regulación adecuada y de calidad, puede ser un elemento que permita e incentive la innovación en la sociedad o, por el contrario, la dificulte y la desincentive ((por ejemplo, por RANCHORDÁS, 2015a, 2015 b).

La innovación es clave para la competitividad y el crecimiento económico de los países, tanto en los niveles micro como macro. Se trata de un complejo concepto, que puede referirse tanto a iniciativas sociales, a la denominada economía colaborativa (o sharing economy) o a nuevas tecnologías, como los coches sin conductor, por ejemplo. Podemos definir la innovación como la habilidad para tomar nuevas ideas y traducirlas en resultados sociales o económicos que mejoren el bienestar de los consumidores, usando nuevos procesos, productos o servicios (RANCHORDÁS, 2015b)

La idea de innovación va asociada a las de complejidad e incertidumbre, pues se refiere a una incursión en el futuro que puede generar grandes oportunidades, pero también grandes riesgos. Esas oportunidades pueden ser promovidas y los riegos controlados gracias a un Derecho flexible y adaptativo, un “Derecho innovador”, al que se refieren ya algunos autores, que puede incorporar diversas técnicas como las sunset clauses o las normas experimentales, entre otras, a las que luego nos referiremos. En el desarrollo de este tipo de Derecho, la labor de la investigación jurídica deviene clave, tanto en sentido positivo como, en su caso, negativo (una reflexión sobre este aspecto en España, desde esta segunda perspectiva, puede hallarse en DOMÈNECH, 2015).

En relación con la innovación en el ámbito del Derecho público europeo, es preciso subrayar que, en las últimas décadas, tanto la doctrina como la normativa y la jurisprudencia han consolidado el derecho a una buena administración y las obligaciones jurídicas que de él se derivan, como hemos tenido ocasión de exponer en este mismo blog. El objetivo final de este derecho es contribuir a la buena gobernanza, uniéndose las obligaciones jurídicas que de él se derivan a las de transparencia y participación, o gobierno abierto, en expresión que cada día va ganando peso, también normativo (en España, téngase en cuenta, por ejemplo, el Título VI, así titulado, de la ley catalana 19/2014, de 29 de diciembre, de transparencia, acceso a la información y buen gobierno[1]).

Una de las derivaciones de la innovación jurídica en relación con el buen gobierno y la buena administración es la mejora regulatoria (better o smart regulation). En ese sentido, destacan los avances en la Unión Europea y en España en relación con el buen gobierno y el derecho a una buena administración en el contexto regulatorio. Las leyes estatales 39 y 40 de 2015, de 1 de octubre, de procedimiento administrativo común y sector público, respectivamente, en línea con los desarrollos internacionales, y con el incentivo de la OCDE, como ambas confiesan en sus preámbulos, han introducido significativas referencias a la calidad normativa y a la buena regulación, elementos que no eran desconocidos en el ordenamiento jurídico español, pero que ahora cobran, con rango de ley, una importancia mayor.

Sin embargo, pese a los avances en la letra de la ley, lo cierto es que la mentalidad y las inercias existentes no ayudan a la mejora regulatoria, ámbito en el que queda aún un arduo camino de mejora de la gestión por recorrer.

En ese sentido, en diversos países (como Reino Unido, el pionero, Canadá o Australia) se han desarrollado ya estrategias innovadoras de regulación para promover las fintech y a la vez controlar sus riesgos, en un proceso de prueba-error basado en la experimentación, generando un marco controlado y limitado en el tiempo de desarrollo de nuevos productos, que se denomina regulatory sandbox, literalmente, cajón de arena regulatorio, en referencia a las zonas acotadas de juegos para niños.

Las distintas regulaciones nacionales varían obviamente,  pero tienen en común la voluntad de promover la innovación con control de riesgos, siendo crucial la definición de qué empresas son seleccionadas y aceptadas en el experimento por el regulador (por su el carácter innovador de su modelo de negocio, aplicación, proceso o producto, por sus beneficios potenciales, por la posibilidad de controlar sus riesgos, por la capacidad de ofrecer garantías de seguridad), durante cuánto tiempo y a quien se va a poder dirigir la empresa, y los requisitos de información a los clientes que va a tener que cumplir la empresa mientras el producto o servicio esté en experimentación, así como considerar el proceso de supervisión, interacción, orientación administrativa y aprendizaje mutuo que va a desarrollar el regulador y la empresa, así como las flexibilizaciones o exenciones que, en motivo del experimento, se van a aplicar a ésta de modo limitado en el tiempo, en su caso.

  1. Principios de buena regulación, experimentación, sunset clauses

En los últimos meses se han multiplicado las llamadas a implementar en España también este tipo de diseño. Sin perjuicio de la utilidad del mismo, conviene precisar algunos aspectos y llamar la atención sobre algunos detalles, teniendo en cuenta nuestro propio marco normativo.

En primer lugar, queremos llamar la atención de que el desarrollo de experimentaciones en este ámbito no puede ir desconectado del marco de elaboración normativo general que afecta tanto a este tipo de actividad como a cualquier otra. Nos estamos refiriendo a la ley 39/2015 ya citada, la cual en sus arts. 129 y ss. establece los principios jurídicos de buena administración regulatoria que han de ser respetados por cualquier regulador:

Artículo 129. Principios de buena regulación.

  1. En el ejercicio de la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria, las Administraciones Públicas actuarán de acuerdo con los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, y eficiencia. En la exposición de motivos o en el preámbulo, según se trate, respectivamente, de anteproyectos de ley o de proyectos de reglamento, quedará suficientemente justificada su adecuación a dichos principios”

Éste ha de ser el punto de partida, común, para la elaboración de cualquier regulación, sea financiera o no, ratificado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo español, el cual en diversas sentencias (recogidas en el libro citado, como, por ejemplo, la STS de 15 de julio de 2010, refiriéndose al derecho a una buena administración en el ámbito regulatorio, o STS de 5 de diciembre de 2016, en idéntico sentido) han controlado, y anulado, regulaciones vulneradoras del derecho a una buena administración, el cual impone una ponderación con debida diligencia (due diligence, due care) de todos los hechos, normas, derechos e intereses relevantes para la toma de la mejor decisión posible.

¿Impide ese punto de partida soluciones innovadoras como las expuestas en relación con las fintech? Creemos que no.

La ley 39/2015 impone una serie de reglas procedimentales obligatorias (evaluación ex ante de todos los impactos, aprobación de un plan normativo anual, consultas al público mediante consultas previas, audiencias e informaciones públicas, evaluaciones ex post) y los principios ya aludidos, pero no impide que, en uso de la legítima discrecionalidad procedimental, el regulador pueda añadir otros elementos procedimentales, incluida la experimentación. La normativa experimental es un término amplio referido a normas jurídicas que se aprueban con la voluntad de tener un ámbito espacial o subjetivo limitado (una parte del país, una parte de los ciudadanos, el denominado simple group) mientras el resto (control group) se sigue rigiendo por la normativa previa. La norma experimental tiene una vigencia temporal también limitada, acompañada de una evaluación para decidir si la regulación debería ser extendida generalmente y convertida en permanente o finalizar su eficacia limitada.

En ese sentido, si bien la legislación estatal nada dice al respecto, la ley catalana 19/2014 antes citada señala que:

“Artículo 64.  Mejora de la regulación

  1. La Administración pública puede promover pruebas piloto previas a la aprobación de las nuevas medidas reguladoras para verificar su idoneidad. Estas pruebas piloto deben aplicarse mediante convenios suscritos con las entidades representativas de los sectores afectados, con los efectos y condiciones que determine el convenio”

En este sentido, puede ser conveniente, entonces, formalizar esta posibilidad, lo que podría hacerse mediante reforma normativa de la ley 39/2015 o bien mediante desarrollo reglamentario de ésta si se entiende que la misma ofrece suficiente cobertura, para dotarnos de un marco estructurado que genere seguridad jurídica respecto a las cuestiones antes suscitadas y otras que puedan considerarse.

En segundo lugar, la experimentación puede completarse con el uso de cláusulas sunset, empleadas en otros países y que consisten en un precepto incluido en una norma que somete a ésta a una eficacia limitada en el tiempo y a una posible prórroga de la misma siempre que se demuestre por quien esté interesado en ello que tal continuación es necesaria, a la vista de la evaluación que se realice de su eficacia hasta el momento. El reciente Real Decreto 931/2017, de 27 de octubre, por el que se aprueba la Memoria de Análisis de Impacto Normativo de toda regulación en el ámbito estatal indica en su art. 1.b que:

“La memoria contendrá, además, una referencia a la vigencia indefinida o temporal de la norma. En este último caso se precisarán los motivos que justifican la opción escogida”

Lo que parece prudente, en todo caso, es no inventar mediterráneos y realizar modificaciones normativas, en su caso, coherentes con el ordenamiento jurídico, entendido  como un todo sistemático, o, si se optara por promover directamente la gestión en el marco jurídico ya preexistente, hacerlo de conformidad con las obligaciones de buena administración normativa y jurisprudencialmente ya reconocidas.

En todo caso, las empresas fintech, y las que operan en el marco de la llamada economía colaborativa, ponen de relieve la importancia del Derecho de calidad en la creación de un marco institucional capaz de garantizar no sólo el desarrollo económico sino también la sostenibilidad social y ambiental.

La cuestión de la buena regulación debe finalmente, pues, alcanzar el puesto en la agenda política y social que le corresponde y que, hasta el momento, le ha sido negado en España, máxime cuando la OCDE ha puesto de relieve como una mejora regulatoria en nuestro país permitiría un crecimiento de nuestro PIB en un horizonte de 10 años de hasta el 15%.

 

Bibliografía

 ADDINK, G.H. (2014): “Three legal dimensions of good governance. Some recent developments”, en CASTRO, A., (Editor), Buen gobierno y derechos humanos, PUCP, Lima, pp. 23 y ss.

http://idehpucp.pucp.edu.pe/wp-content/uploads/2014/10/Libro-Buen-Gobierno-y-Derechos-Humanos.pdf

BAMMER, G. (2016), “Cómo abordar los problemas complejos desde la fragmentación y lo desconocido. Entrevista a Gabriele Bammer” INTERdisciplina Vol.4 No.10, septiembre-diciembre

http://www.journals.unam.mx/index.php/inter/issue/view/4455/showToc

BERNSTEIN, J. H. (2015). “Transdisciplinarity: A review of its origins, development, and current issues.” Journal of Research Practice, 11(1)

http://jrp.icaap.org/index.php/jrp/article/view/510/412

DE BENEDETTO, M. (2015), «Corruption and controls», European Journal of Law Reform, vol. 17, n° 4, p. 479-501.

DI DONATO, L., (2015), “L‟analisi di impatto della corruzione (AIC): un nuovo strumento  per i regolatori ?”, Federalisimi.it, Noviembre

http://www.federalismi.it/document/11112015115441.pdf

DOMÈNECH, G. D. (2016). “Que innoven ellos. Por qué la ciencia jurídica española es tan poco original, creativa e innovadora “, InDret, (2).

http://www.indret.com/pdf/1228_es.pdf

KARPEN, U., (2013) “Comparative law: perspectives of legislation”, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, 17

http://www.cepc.gob.es/publicaciones/revistas/revistaselectronicas?IDR=8&IDN=1312&IDA=36774

MANCILLA, F. (2014), La recepció a Catalunya del Dret a una bona administració, IEA

http://www.gencat.cat/governacio/pub/sum/iea/IEA_89.pdf

PONCE SOLÉ, J.  (2014) “Ciencias sociales, Derecho Administrativo y buena gestión pública. De la lucha contra las inmunidades del poder a la batalla por un buen gobierno y una buena administración mediante un diálogo fructífero”, Gestión y Análisis de Políticas Públicas, http://revistasonline.inap.es/index.php?journal=GAPP&page=article&op=view&path%5B%5D=10176

PONCE SOLÉ, J. y CERRILLO, A. (2017) Innovación en el ámbito del buen gobierno regulatorio: ciencias del comportamiento, transparencia y prevención de la corrupción.

A propósito de la buena regulación en las leyes españolas 39/2015, de 1 de octubre, de procedimiento administrativo común y 40/2015, de 1 de octubre, del sector público

INAP, 2017:

https://www.libreriavirtuali.com/inicio/Innovaci%25C3%25B3n-en-el-%25C3%25A1mbito-del-buen-gobierno-regulatorio-ciencias-del-comportamiento-transparencia-y-prevenci%25C3%25B3n-de-la-corrupci%25C3%25B3n-p85337018

RANCHORDÁS, S. (2015a): “Innovation-Friendly Regulation: The Sunset of Regulation, the Sunrise of Innovation”, Jurimetrics, Vol. 55, No. 2, 2015

https://www.heartland.org/sites/default/files/ssrn-id2544291.pdf

RANCHORDÁS, S. (2015b): “Innovation Experimentalism in the Age of the Sharing Economy”, Lewis & Clark Law Review, Vol. 19

https://law.lclark.edu/live/files/21702-lcb194art1ranchordaspdf

[1] Y cuyo texto en español es consultable aquí: https://www.boe.es/buscar/pdf/2015/BOE-A-2015-470-consolidado.pdf

Banco Popular: un enfoque cuántico

I know what some readers are thinking. What about all those lawyers? They will be out of a job. Well, inside each lawyer there’s a poet or an actor or a writer or a painter or a sculptor or a playwright or a singer squirming to come out. Let it.

Ya se oyen tambores en el sentido de que Banco Santander puede ofrecer un arreglo a los accionistas de Popular, si bien solo a los que suscribieron las ampliaciones de capital. Creo que una transacción tendría todo el sentido en este caso, aunque en términos más generosos que los descritos y no sólo con cargo a Santander sino también con dinero del Fondo Único de Resolución. Veamos por qué.

Conforme a mi experiencia, en esto de las transacciones, la premisa fundamental a transmitir al cliente es que tiene razón, por supuesto (uno siempre tiene razón…). Ahora bien, si uno puede dar lo que no le cuesta, ¿por qué no hacerlo y conseguir el llamado “win-win”? Y eso es fácil para Santander, quien puede ofrecer productos financieros o simplemente dinero a cambio de fidelidad como cliente. El segundo paso es advertir que el pleito ofrece incertidumbre y hay un cierto riesgo de perderlo todo. Y, por fin, se trata de ponerse en la piel del otro y comprender que tampoco es del todo injusto lo que mantiene.  Luego se trata de convencer a la otra parte de lo mismo: tiene derecho a creer que tiene razón, aunque pueden no dársela y en todo caso se le pide un sacrificio razonable.

Precisamente el otro día leía una forma ingeniosa de referirse a este enfoque que admite que las cosas no son ni blanco ni negro (tampoco gris), sino lo uno y lo otro a la vez: “pensamiento cuántico”. Ya saben, lo del gato de Schrödinger, encerrado en una caja: cuando un átomo decae (para lo cual hay una probabilidad del 50%), un mecanismo libera un gas venenoso; en tanto no se mide u observa (se abre la caja), el gato se encuentra en una “superposición de estados”, vivo y muerto a la vez. A los profanos nos cuesta asimilar la idea, pero lo cierto es que ese paradójico estado nos es familiar a los juristas: antes de que el Juez dicte sentencia, los acusados son a la vez culpables e inocentes y, en nuestro caso, la Junta Única de Resolución (JUR) y Santander son simultáneamente héroes y villanos… El truco de la transacción consiste en evitar la fatídica medición (¡el colapso de la función de onda! ) y (ahora ya sí) alumbrar un estado intermedio que no contenta nadie, pero ahorra mucho esfuerzo y gasto innecesario…

Partimos del mantra que se viene repitiendo en los medios: cuando una empresa quiebra, los accionistas son los últimos en cobrar (los titulares de deuda subordinada, los penúltimos) y no pasa nada, son las reglas de juego del mercado.  Lo cual es muy cierto, pero los inversores de Popular aducirán que una de dos: (A) si Popular está ahora en quiebra, lo estaría también cuando (no hace tanto tiempo) invertimos / mantuvimos nuestra inversión, fiados de la información financiera que publicaba la entidad y validaban los reguladores o (B) no nos lo creemos, pues Popular tiene un valor que se nos ha hurtado.

En cuanto a la opción A, la opinión general es que la misma protege al menos a los accionistas  que suscribieron en las recientes ampliaciones de capital, fiados de los correspondientes folletos de emisión. Esa fue la solución dada para la salida a Bolsa de Bankia, donde el TS acogió acciones de anulación del contrato de suscripción por vicio del consentimiento, que tienen un plazo de caducidad de 4 años. Algunos autores como el prof. Alfaro critican esta vía, porque chocaría con el principio de integridad del capital que rige en Derecho Societario (argumento ex art. 56 LSC, véase aquí). Pero en todo caso es pacífico admitir una acción indemnizatoria por falsedades u omisiones del folleto que cabe dirigir -entre otros- contra el propio emisor (Popular, ahora filial de Santander) durante 3 años, al amparo del art. 38 de la LMV, conforme al régimen que se detalla en este post. ¿Y por qué estos accionistas no serían los últimos de la cola y tendrían el trato de acreedores ordinarios? Porque cuando adquirieron no eran socios, sino terceros, a los que se habría endosado un producto defectuoso. ¿Quid en cambio del accionista que adquiere en el mercado secundario un mes antes o después de la ampliación, pero confiaba en la información financiera y los hechos relevantes que publicaba la Sociedad? Hay diversidad de opiniones, pero la mayoritaria parece ser ésta: o no tienen acción contra la Compañía (solo contra sus administradores) o si la tienen, es en calidad de accionistas y por tanto están subordinados a los acreedores ordinarios.

Para estos últimos accionistas, solo quedaría acogerse a la opción B: aducir que la entidad ha sido infravalorada por la JUR y vale bastante más de 1 €, reclamando en consecuencia el justiprecio, ya sea de la JUR o del “beneficiario”, Banco Santander.

Algunos despachan esta posibilidad alegando que no estamos ante una expropiación: la autoridad europea se habría limitado a certificar un fallecimiento y encontrar un valiente (Santander) para que recicle las cenizas. Ello sobre la base de un “informe médico” inapelable, la valoración (aún provisional y no publicada) de Deloitte, la cual atribuye a Popular un patrimonio negativo de entre 2 y 8.000 millones de euros.

Para mí este rechazo de plano es insostenible. Por lo pronto, la propia JUR es ella misma responsable del suceso: no cabe duda de que las filtraciones sobre la intervención generaron una espiral de retirada de depósitos y desplome bursátil. Pero es que tampoco hay ese deceso del que se habla: precisamente el efecto de la resolución es evitar la “muerte natural” del Banco (por concurso),  mediante el expediente de cambiar la propiedad de los títulos de forma coactiva, por una razón de interés público (estabilidad financiera). Ciertamente, el procedimiento es excepcional y novedoso, pero la esencia es la misma que en cualquier expropiación. Por tanto, si lo expropiado tuviera un valor, habría que compensarlo.

Cuestión distinta es si existe o no ese valor. El tema se puede plantear en dos niveles. Desde luego la normativa europea y la española prohíben que los inversores sufran “pérdidas superiores a las que habrían soportado si la entidad fuera liquidada en el marco de un procedimiento concursal”. Así pues los demandantes podrían defender que habría existido un remanente en caso de liquidación. Pero también que Popular no estaba abocado a la destrucción de valor que toda  liquidación comporta, sino que podría haberse vendido a quien valorara y pagara su fondo de comercio. [Para hacer valer lo primero, puede bastar ejercer una acción de responsabilidad por daños en el plazo de 5 años; para lo segundo, parece preciso impugnar las resoluciones (de la JUR y/o del FROB) dentro de los breves plazos de caducidad administrativos.]

Ciertamente, el informe de Deloitte mantiene que ni lo uno ni lo otro. Y es cierto que (véase aquí) el TJUE tiende a endosar la opinión técnica de la Administración y su experto; en cuanto a los Tribunales españoles, es probable que admitan los recursos, pero no los resuelvan, defiriendo el caso al TJUE.  Pese a todo, muchos todavía creemos lo que nos enseñaron los maestros del Derecho Administrativo: el informe (una vez definitivo) deberá ser publicado y ofrecer una motivación cumplida; en cualquier caso, no hay zonas exentas del control jurisdiccional y todo criterio técnico puede ser rebatido conforme a las reglas de la sana crítica.

Last but not least, no era necesario que nos obligaran a hacer tantas cábalas. Seguro que Deloitte describe el deterioro de los activos de Popular con excelentes argumentos (y otros tantos caveats y disclaimers que los matizan), pero frente a la mejor predicción hay una antídoto que nunca falla: el wait and see. Por lo menos eso es lo que se hace todos los días en las operaciones de venta de empresas: el vendedor da una garantía de pasivos ocultos y activos ficticios, pero también a menudo se reserva el derecho a cobrar los pasivos ficticios y activos ocultos. Por cierto, la normativa que nos ocupa contiene un instrumento que se podría haber utilizado a tal efecto: segregar determinados activos y aportarlos a una sociedad de gestión (un “Banco malo”), cuyos ingresos  –de existir – podrían haber quedado  a beneficio de los accionistas expropiados. ¿Por qué no hizo la JUR algo semejante?

En cuanto a la responsabilidad de Santander, por un lado podría ser más difícil de deducir pero por otro lado más fácil. Santander quizá se defienda -como se apunta aquí– con un argumento formal (no es técnicamente un “beneficiario de expropiación”), pues los derechos de los expropiados primero se extinguen y lo que se transmite es otra cosa de nueva creación. (Para comprender este argumento, véase la resolución del FROB que describe el iter jurídico de la reestructuración.) Pero, aunque no fuera responsable administrativo, Santander podría serlo civil, por el principio que prohíbe el enriquecimiento sin causa, frente al cual la valoración ex ante no sirve de escudo, ya que de lo que se trataría es de ver qué fruto dan a la postre los activos tóxicos. Si yo fuera Santander, respondería que mi enriquecimiento sí tiene causa, un contrato como un piano, aunque sea uno aleatorio: ganará o perderá pero asume un riesgo. Mas ¿quid de la cuota de mercado de Popular, cuyo disfrute actual el adquirente ya está anunciando a bombo y platillo…?

Hasta aquí la incertidumbre técnica. Acto seguido habría que hacer lo que siempre hacen los mejores Jueces cuando juzgan y los litigantes cuando transan: ante la duda, buscar un arreglo que le parece a uno más o menos equitativo. A estos efectos, volvería a usar el gato como argumento. Dado que la JUR ha “resuelto” Popular y lo ha hecho como lo ha hecho, ya nunca sabremos cuál era su verdadero valor, nos hemos quedado instalados en la superposición de estados: todos sabíamos que la entidad estaba un poco “muerta”, por eso fallaron los supervisores y fallaron los inversores que asumieron ese riesgo (también los que suscribieron en el mercado primario); pero a la vez está “viva” y por eso merecen alguna compensación todos sus inversores, también los del mercado secundario; lo primero, el fallo de los supervisores (y de la propia JUR en el manejo del proceso) justifica un desembolso con el dinero del Fondo Único de Resolución (¡que para eso está!); lo segundo, un esfuerzo inteligente a cargo de Santander, que extienda la transacción a todos los inversores que se conviertan en o se fidelicen como clientes suyos. Lo propio sería que ambos hablaran y diseñaran una oferta conjunta (o de uno con el apoyo del otro). Seguro que un tropel de afectados (con el permiso, remunerado, de sus abogados) lo aceptaban. ¡Y así se cumpliría un poco el lema de este artículo!

Fintech: nuevo animal en el ecosistema financiero

El término «fintech» identifica las actividades financieras que utilizan internet. Son fruto de las nuevas tecnologías, en particular del tratamiento en masa de los datos de diversa procedencia (Big Data). Es un anglicismo popular en las búsquedas en Google. Pero todavía no está incluido en el Diccionario de la RAE, ni siquiera en el reciente Diccionario del Español Jurídico. Tampoco está acuñado por la doctrina jurídica. Su uso es muy frecuente en la prensa económica. La atenta Fundéu aconseja frente a este extranjerismo “tecnofinanzas”, término utilizado por el Banco Mundial. El hecho es que estamos ante un fenómeno demasiado grande para ser ignorado, aunque carente en estos momentos de impacto sistémico. Algo nuevo, emergente, que puede ser disruptivo para el negocio bancario tradicional. Por fin la economía colaborativa alcanza a las finanzas. A través de plataformas se puede compartir casa o coche, pero también se puede acceder al dinero, obtener un crédito, comprar valores, recibir asesoramiento, gestionar nuestra cartera o comparar y adquirir seguros. La innovación tecnológica permite un acceso más eficiente a los más diversos productos y servicios financieros, incluso algunos solo concebibles con las nuevas tecnologías como los agregadores de cuentas o las plataformas de financiación participativa (crowdfunding).

Los bancos siempre han estado interesados en las nuevas tecnologías. A la banca se debe la creación del dinero bancario anotado en cuenta y los sistemas de tarjetas de pago, medio utilizado para facilitar el crédito al consumo. Es la banca quien promovió la desaparición de los títulos en papel para su representación mediante anotaciones en cuenta. Sus cámaras, en forma de sistemas de pago y liquidación de valores, son sistemas electrónicos muy sofisticados. La contratación en las bolsas es desde hace décadas electrónica. Fueron los bancos las primeras grandes empresas en operar vía web. Lo que ha cambiado es la intensidad y velocidad del cambio tecnológico. Es un cambio que llega además en un momento delicado para la banca, con pocos recursos tras fortalecer su capital por la crisis y con su reputación dañada por los fraudes financieros. También importa el perfil de los nuevos competidores. El cambio tecnológico viene de la mano de grandes empresas muy capitalizadas que cuentan con la confianza de sus usuarios. Google, Apple, Facebook y Amazon (GAFA), monopolizan el comercio por internet. Forman un nuevo oligopolio con pretensiones financieras. Quieren dar un servicio completo a sus usuarios. Necesitan facilitar las ventas ofreciendo crédito y gestionando los pagos. Los antiguos clientes de los bancos pasan a ser usuarios de sus servicios, incluidos los financieros.

La apertura de las finanzas a la economía colaborativa ha tardado en darse por las características especiales del sector financiero. Su objeto es el dinero, bien esencial para el crecimiento económico y la estabilidad social. Por esta razón existen reservas legales que protegen los intereses generales afectados por el ejercicio de las actividades financieras, reservas que también las empresas fintech deben respetar. Conviene favorecer el negocio fintech, facilitar la actividad de forma tutelada (sandbox), pero bajo el imperio de la ley. Los intereses generales a los que atienden las normas que fijan la reserva legal para el ejercicio de determinadas actividades financieras deben ser preservados. El uso de una nueva tecnología, con grandes ventajas para los clientes, no justifica dar un cheque en blanco a los nuevos operadores. El libro blanco de la asociación sectorial parte de una leal colaboración con la banca tradicional pero se excede al pretender que los supervisores se pongan al servicio de las empresas fintech. Pide un trato privilegiado, excluir las sanciones, incluso la de usura aplicable al crédito rápido por internet.

Para justificar la regulación de un sector lo habitual es señalar los fallos de mercado. Pero en la industria fintech no existen fallos de mercado. Todo lo contrario, se caracteriza por su eficiencia y por satisfacer mejor las necesidades de sus usuarios. Desde el punto de vista de la eficiencia, es un nuevo competidor al que hay que dar la bienvenida. Es un nuevo animal en la ecología financiera. Pero el hecho de ser eficiente no justifica que no sigan siendo necesarias las normas protectoras de los usuarios y de la estabilidad del sistema financiero. La moneda, el crédito, el seguro y los servicios de inversión son actividades esenciales cuyo ejercicio ordenado hay que garantizar.

Fintech permite prestar de un modo distinto servicios tradicionales. También permite segmentar los servicios tradicionales con el fin dar mejor satisfacción a las necesidades de los usuarios. Pero en este momento se desconoce el desarrollo que van a tener estas actividades y los riesgos que representan. Con este entorno, los reguladores deben facilitar la creación de empresas fintech y vigilar su crecimiento.  Así lo han entendido los principales supervisores que han abierto puentes con la industria fintech (UK, Bélgica, Francia, España, USA).

En cualquier caso conviene preguntarse por la mejor forma de regular fintech (FinReg). Con cierto retraso se están realizando estudios sobre cómo abordar su regulación. Son estudios que identifican las actividades existentes y su grado de desarrollo con el fin de analizar si quedan comprendidas en alguna de las reservas que la Ley establece para prestar determinados servicios financieros (Parlamento Europeo; Comisión Europea; European Supervisory Authorities, EBA, ESMA). Para captar depósitos reembolsables del público, prestar servicios de pagos o de inversión, o contratar seguros hay que estar habilitado con una autorización y un registro público. Ser fintech no excluye del cumplimiento de estos requisitos. Pero si la concreta actividad fintech queda fuera del ámbito de la reserva legal podrá desarrollarse con total libertad, aunque bajo prudente vigilancia por si fuera necesario ampliar la reserva ante la importancia sistémica que llegue a adquirir.

Los estudios que se vienen realizando permiten identificar los diversos productos y servicios financieros al margen del medio de acceso a los mismos. Parten del principio de neutralidad de la regulación financiera respecto de la tecnología utilizada para prestar el servicio. Sirven para fijar conceptos y revisar la regulación. Por vez primera tras la crisis, se están analizando en profundidad las razones que justifican las normas financieras. Es un sistema creado por acumulación y podría haber llegado el momento de simplificarlo y reducir de este modo la carga de cumplimiento normativo que asumen las entidades. Desde esta perspectiva se tiende a regular actividades en lugar de sujetos y abrir las actividades a todos los operadores que cumplan con los requisitos prudenciales y de conducta para ejercer la actividad.

El primer servicio financiero que abrió sus puestas a las empresas tecnológicas fue el de servicios de pagos. La Directiva 2007/64/CE, incorporada al derecho interno por Ley 16/2009, identificó como servicio de pago la ejecución de una operación de pago mediante dispositivos de telecomunicación, digitales o informáticos que realice el pago a través del operador de la red, permitiendo la creación de entidades de pago híbridas, es decir, no bancarias.  Su modificación por la Directiva 2015/2366, crea dos nuevos servicios de pago fintech, el «servicio de iniciación del pago» que permite iniciar una orden de pago respecto de una cuenta de pago abierta con otro proveedor, y el «servicio de información sobre cuentas», servicio en línea que facilita información agregada sobre varias cuentas de pago. Tales servicios quedan incluidos en el ámbito de aplicación de la directiva “con el fin de proporcionar a los consumidores una protección adecuada de sus pagos y de los datos de sus cuentas, así como seguridad jurídica”. Este es el camino. Permitir madurar al sector fintech, para identificar nuevos productos y servicios, para regularlos si fuera necesario, en protección de los usuarios y del propio mercado.

La mejor doctrina considera que una sana regulación fintech debería mantener un sutil equilibrio entre seguridad, proporcionalidad e innovación. A su vez, la Comisión Europea propone una regulación que además de proporcional, garantice la neutralidad tecnológica y proteja la integridad del mercado.

Los “Índices de Referencia de los Préstamos Hipotecarios” (IRPH)

La burbuja inmobiliaria española explotó hace años, pero las consecuencias de aquellos años locos aún perduran. Parecía que tras la convulsión se retornaba a una cierta “tranquilidad” en el mercado hipotecario, aunque asoma un fenómeno que podría poner fin antes de tiempo a este conato de estabilidad que tan beneficioso sería para todos. Nos referimos a la litigiosidad asociada al Índice de Referencia de los Préstamos Hipotecarios (IRPH). En realidad, no existe un solo IRPH, sino varios, como veremos enseguida, cada uno con una problemática propia que obliga a huir de planteamientos y soluciones generales y a tener que analizar cada caso que se plantee individualmente.

Es imposible desvincular la contratación de préstamos hipotecarios a tipo variable, en general, de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 (núm. 241/2013), sobre la cláusula suelo. De esta sentencia, en la que ahora no nos vamos a detener por ser sobradamente conocida, quizás haya que destacar, por su recurrente aparición en la jurisprudencia relacionada con el IRPH, la teoría del “doble filtro de transparencia” y la necesaria compresibilidad real del contrato y su clausulado por el deudor, tanto desde el punto de vista jurídico como económico.

Los índices de referencia bancarios se regulan en la actualidad por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, desarrollada por la Circular 5/2012, de 27 de junio, (estas disposiciones han relevado, respectivamente, a la Orden de 5 de mayo de 1994 y a la Circular 8/1990, de 7 de septiembre). Se trata de normativa de disciplina bancaria, cuyo cumplimiento queda bajo la salvaguarda del Banco de España (el Banco Central Europeo no entra directamente en esta materia en su labor supervisora).

Las entidades de crédito, según el art. 26.1 de la Orden EHA/2899/2011, únicamente podrán utilizar como índices o tipos de referencia aquellos que cumplan las siguientes condiciones:

  • Que se hayan calculado a coste de mercado y no sean susceptibles de influencia por la propia entidad en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades.
  • Que los datos que sirvan de base al índice o tipo sean agregados de acuerdo con un procedimiento matemático objetivo.

En general, las entidades suelen utilizar los llamados índices oficiales, que son los que siguen:

  • Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España.
  • Tipo medio de los préstamos hipotecarios entre uno y cinco años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en la zona euro.
  • Tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre dos y seis años.
  • Referencia interbancaria a un año (euríbor).
  • Permuta de intereses/Interest Rate Swap (IRS) al plazo de cinco años.
  • El Míbor, exclusivamente para los préstamos hipotecarios formalizados con anterioridad al 1 de enero de 2000 conforme a lo previsto en el art. 32 de la Ley 46/1998, de 17 de diciembre, sobre introducción del euro.

Como se observa a simple vista, no hay ningún índice denominado expresamente IRPH, aunque este se corresponde con el llamado tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España (el denominado como “IRPH de entidades”).

La Orden EHA/2899/2011, en el marco de la reestructuración del sistema financiero español y ante los problemas detectados con algunos índices demasiado volátiles en el corto plazo, suprimió algunos índices y creó otros más estables, manteniendo algunos de ellos.

Se han preservado como índices oficiales cuatro de los anteriormente existentes: el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito españolas (“IRPH de entidades”); el tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre dos y seis años; el euríbor a un año y el Míbor.

Se han añadido dos nuevos índices, que son el tipo medio de los préstamos hipotecarios entre uno y cinco años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en la zona euro, y la permuta de intereses/Interest Rate Swap (IRS) al plazo de cinco años.

Por el contrario, se han suprimido tres, que son el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por los bancos; el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por las cajas de ahorros; y el tipo activo de referencia de las cajas de ahorros. El primero y el segundo son, respectivamente, los comúnmente llamados “IRPH de bancos” e “IRPH de cajas de ahorros”, que se han refundido en un solo índice para el conjunto de las entidades de crédito (el mencionado “IRPH de entidades”). El tercero es el conocido, de ordinario, como “IRPH CECA”.

Tras varios meses de incertidumbre, especialmente para los prestatarios cuyas escrituras de préstamo hipotecario utilizaban estos índices como referencia, ya fuera con carácter principal o subsidiario, con la disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización (ley que poco tiene que ver con los índices de referencia bancarios…), se ha establecido el régimen para su desaparición, en concordancia con la disposición transitoria única de la Orden EHA/2899/2011.

Con efectos desde el 1 de noviembre de 2013, el Banco de España dejó de publicar en su sede electrónica, y con el efecto de su desaparición completa, estos tres índices oficiales aplicables a los préstamos hipotecarios, entendiéndose sustituida la referencia a los mismos, con efectos desde la siguiente revisión de los tipos aplicables, por el tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en cada contrato de préstamo.

En defecto del tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en el contrato, o en caso de que éste fuera alguno de los índices que desaparecen, la sustitución se realizaría por el “IRPH de entidades”, aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el anterior, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo (el Banco de España ha puesto a disposición del público un simulador para el cálculo del diferencial en “El Portal del Cliente Bancario” —www.bde.es—).

La sustitución de los tipos de conformidad con lo indicado implicará la novación automática del contrato sin suponer una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita. Por último, se establece en la Ley 14/2013 que las partes carecerán de acción para reclamar la modificación, alteración unilateral o extinción del préstamo o crédito como contrapartida de la aplicación de lo dispuesto en la misma.

A la vista de cuanto antecede, ¿cuál es la problemática asociada con el IRPH desde el punto de vista de la clientela?

Las modificaciones operadas por la Ley 14/2013, en ejecución de la Orden EHA/2899/2011, han provocado que queden afectados determinados contratos en vigor de préstamo hipotecario a tipo variable, unos directamente, otros indirectamente: los primeros son los contratos en los que el índice efectivamente empleado era uno de los eliminados, y los segundos son los contratos en los que el índice era, meramente, sustitutivo, es decir, se usaría si, de algún modo, el índice principal no podía ser utilizado, como con la supresión sobrevenida ha ocurrido.

Según el Banco de España (Memoria de Reclamaciones de 2015), han sido frecuentes las reclamaciones “en las que el cliente, titular de un préstamo hipotecario referenciado a alguno de los indicadores extintos, o incluso al tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España (también conocido como “IRPH-Entidades”), que a la fecha continúa teniendo la consideración de índice oficial, ha instado de este Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones la declaración de nulidad del tipo de referencia aplicado, por considerarlo abusivo, y su sustitución por el euríbor”.

Hay que tener en cuenta que, en la actualidad, el “IRPH de entidades” ronda el 2%, mientras que el euríbor a un año se ha adentrado ligeramente en terreno negativo.

Pero, como deja entrever el Banco de España, la fuente de conflictos no se centra únicamente en esta transición ordenada por el legislador de un índice a otro, en la aplicación del nuevo “IRPH de entidades” o en la conversión del tipo de interés variable en fijo (es frecuente que las escrituras de préstamo recojan como alternativa a la desaparición del índice principal que se aplique hasta la completa amortización el último tipo de interés efectivamente aplicado).

También puede ser relevante, a la vista de la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, el modo en que, cuando el préstamo fue ofertado y contratado, se informó al cliente acerca del régimen jurídico y económico del posible cambio del índice de referencia y sus consecuencias, lo que, visto en retrospectiva, podría no haber sido transparente.

Otro de los motivos de controversia es la propia forma de cálculo del IRPH, conforme a la normativa de disciplina de entidades de crédito aplicable (antes, la Circular del Banco de España 8/1990, ahora, la Circular 5/2012), y la posible manipulación del índice alegada por algunos.