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Nueva sentencia del TJUE sobre el abuso de la contratación en España: ¿seguimos haciendo oídos sordos?

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En el año 1999 la catedrática de Derecho Constitucional Rosario Serra Cristóbal publicó su libro La guerra de las dos cortes, sobre las tensiones y desavenencias producidas entre el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional con ocasión de las sentencias y resoluciones dictadas por cada uno de estos órganos, que el otro interpretaba como invasiones de sus competencias, cuando no como auténticos ataques hacia su institución. Se podría escribir otro libro, bastante extenso por cierto, sobre la “guerra” entre el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y nuestro Tribunal Supremo, con ocasión de múltiples temas, desde las resoluciones sobre las “cláusulas suelo” en la defensa de los consumidores a la propia resistencia a asumir la primacía de la normativa comunitaria sobre la legislación interna de los Estados miembros. 

Entre las numerosas polémicas y férreas resistencias que nuestro T.S. ha protagonizado frente al órgano jurisdiccional de la U.E., está la referida a los empleados públicos temporales en situación de abuso de la contratación temporal. Han sido muchos años de batalla judicial en los que nuestro máximo intérprete de la ley iba por un lado y la jurisprudencia comunitaria por otro bien distinto, y han tenido que dictarse reiteradas sentencias por parte del TJUE para que nuestro Tribunal Supremo haya ido reculando poco a poco. Primero, en todo lo relativo a la equiparación de derechos entre interinos y funcionarios de carrera (como, por ejemplo, el derecho la carrera profesional). Luego, en la propia negativa a aceptar la existencia del abuso de la contratación temporal como realidad contraria al Derecho en vigor. Y, por último, una vez se ha aceptado con años de retraso que el abuso en la contratación temporal realizado desde las Administraciones Públicas supone una conducta ilegal, nos queda la cuestión de qué sanción o compensación deben recibir los millones de interinos y eventuales que, en abuso o en fraude de contratación temporal, han pasado años y hasta décadas en precariedad laboral. 

Dando otra vuelta más de tuerca al despropósito, además de la resistencia judicial a asumir la jurisprudencia del TJUE, hemos asistido a una grave inoperancia, por no usar otros términos, por parte de nuestro Legislador y nuestro Ejecutivo central, los cuales dictaron primero el Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público y, posteriormente, la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público. Desde muchos sectores académicos y jurídicos se advirtió de que dichas normas no suponían una correcta transposición de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, que no contemplaba ninguna sanción o compensación para el colectivo de trabajadores afectados y que los procesos selectivos, tal y como estaban configurados, no respondían a las exigencias de las normas comunitarias. 

Pero no se nos hizo ningún caso. Siguieron adelante y ahora el problema se ha acrecentado si cabe, con ocasión de la realización de una serie de procesos selectivos de consolidación que han derivado en centenares, quizá miles, de demandas judiciales, tanto de empleados públicos temporales como de opositores externos que no ocupan las plaza convocadas, generando un laberinto procesal que es el resultado de una inseguridad jurídica y de una deficiente normativa aprobada por nuestro Parlamento y nuestros Gobiernos (estatales y autonómicos). Dentro de esta estrambótica realidad, algunos sectores resultan más perjudicados que otros. En mi opinión, el peor parado, con diferencia, es el sector educativo, con unos docentes en una situación más precaria que cuando se eternizaba su temporalidad, todo ello por normas dictadas por el Gobierno central (me refiero al nefasto Real Decreto 270/2022, de 12 de abril) que, directamente, desnaturalizaban estos procesos selectivos.

Y es que se ha pretendido hacer un círculo cuadrado con tales procesos selectivos, configurándolos a la vez como procesos libres y abiertos y como procesos especialmente configurados para la consolidación de los empleados públicos temporales. Parafraseando el célebre razonamiento de la sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos en el caso Marbury contra Madison del año 1803, hay sólo dos alternativas demasiado claras para ser discutidas: o los procesos selectivos de la Ley 20/2021 se configuran como un mecanismo excepcional y extraordinario para compensar y terminar con el abuso de la contratación temporal en los términos de la normativa y jurisprudencia de la Unión Europea, o dichos procesos selectivos responden a los criterios ordinarios y habituales de cualquier proceso selectivo de las Administraciones. Entre ambas alternativas no hay términos medios: o como procesos selectivos extraordinarios y excepcionales se prima suficientemente a los trabajadores públicos temporales en situación de abuso de la temporalidad en los términos establecidos en la jurisprudencia del T.J.U.E., sin que exista una igualdad real entre los candidatos que opten a las plazas en situación de abuso de la temporalidad con otros externos o, por el contrario, todos los participantes en esos procesos selectivos deben encontrarse en las mismas condiciones. Si es cierta la primera alternativa, entonces se estará dando cumplimiento a la normativa y jurisprudencia de la Unión Europea en esta materia. Si, en cambio, es cierta la segunda, entonces la Ley 20/2021 supone un absurdo intento de terminar con el problema del abuso de la contratación temporal, y las llamadas en el preámbulo y el articulado a la Directiva 1999/70 CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, serán papel mojado.

Tras este panorama, el pasado 22 de febrero el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha tenido que repetir alguno de sus pronunciamientos y recalcar otros, para sacar los colores a los Poderes Públicos españoles. Esta sentencia resuelve una cuestión prejudicial presentada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Si bien esta consulta se halla vinculada a los trabajadores temporales con un vínculo laboral, algunas de sus conclusiones son perfectamente aplicables a los empleados públicos temporales con vínculo administrativo. Para estos últimos, existen más cuestiones judiciales pendientes de resolver. 

Las principales conclusiones de la sentencia, a mi juicio, son:

a) La figura denominada “indefinido no fijo” no es más que otro trabajador temporal afectado por la Directiva 1999/70/CE del Consejo, así como por el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada que se incluye en la citada norma comunitaria. La Sala de lo Social del Tribunal Supremo español había dictaminado y reiterado que la solución a aplicar a los trabajadores de vínculo laboral en situación de abuso de la temporalidad era considerarlos como “indefinidos no fijos”, hasta la espera del proceso selectivo que finalmente cubra dicha plaza. Es decir, que la gran conclusión a la que llegaban los Magistrados de nuestro Tribunal Supremo era que la sanción a la Administración, así como la compensación al trabajador, por los años (o décadas) de abuso en la contratación temporal, era perpetuar esa temporalidad más tiempo. Es obvio y manifiesto que la solución dada por nuestro Supremo no es tal, y que sigue contraviniendo la normativa y la jurisprudencia del TJUE.  

b) Concluye la sentencia que vulnera la normativa de la Unión Europea (Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada que figura en el anexo de la Directiva 1999/70) una normativa nacional que establezca el pago de una indemnización tasada igual a veinte días de salario por cada año trabajado, con el límite de una anualidad, a todo trabajador cuyo empleador haya recurrido a una utilización abusiva de contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, cuando el abono de dicha indemnización por extinción de contrato es independiente de cualquier consideración relativa al carácter legítimo o abusivo de la utilización de dichos contratos. Esa indemnización es la que prevé la ley 20/2021 en caso de que el empleado público temporal no supere los procesos selectivos de consolidación. Y la conclusión es que esa previsión normativa vulnera el Derecho de la Unión. 

c) También concluye la sentencia que vulnera la normativa de la Unión Europea (Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada que figura en el anexo de la Directiva 1999/70) una normativa nacional que establezca la convocatoria de procesos de consolidación del empleo temporal mediante convocatorias públicas para la cobertura de las plazas ocupadas por trabajadores temporales, entre ellos los trabajadores indefinidos no fijos, cuando dicha convocatoria es independiente de cualquier consideración relativa al carácter abusivo de la utilización de tales contratos de duración determinada. Esos procesos selectivos contrarios a la normativa europea son muchos de los que se están desarrollando ahora mismo bajo la cobertura legal de la ley 20/2021.

d) Para finalizar, la sentencia concluye asimismo que, a falta de medidas adecuadas en el Derecho nacional para prevenir y, en su caso, sancionar o compensar, los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales con arreglo a la normativa de la Unión Europea (Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada que figura en el anexo de la Directiva 1999/70), la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos puede constituir tal medida compensatoria. Corresponde, en su caso, al tribunal nacional modificar la jurisprudencia nacional consolidada si esta se basa en una interpretación de las disposiciones nacionales, incluso constitucionales, incompatible con los objetivos de la Directiva 1999/70.

Está por ver qué ocurre ahora, si España va a seguir haciendo oídos sordos a lo que nos reclaman desde la Unión Europea o si nuestro Tribunal Supremo y nuestros Tribunales Superiores de Justicia de las CC.AA. empiezan a rendirse a la evidencia. O cumplen con esta jurisprudencia o incumplen el artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece que los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Si optan por la segunda opción, conforme a la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional, podrían estar vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva de miles de demandantes que reclaman su aplicación, dado que, como ya se ha reiterado en varias sentencias, (por ejemplo la STC 232/2015 o la 31/2019), al Tribunal Constitucional le corresponde «velar por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión cuando exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea» y el desconocimiento y preterición de una norma de Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, puede suponer una selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso, lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial. 

¿ES POSIBLE LA SUSPENSION CAUTELAR DE LA LEY DE AMNISTIA? (SEGUNDA PARTE)

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El art. 30 de la LOTC dispone que la admisión de una cuestión de inconstitucionalidad no suspende la vigencia ni la aplicación de la Ley cuestionada. Sin embargo, esta afirmación ha de ser inmediatamente matizada, pues, si atendemos al art. 35, veremos que la cuestión se plantea antes de dictarse la sentencia o la resolución jurisdiccional que procediese, permaneciendo suspendido mientras tanto el dictado de dicha resolución; de modo que, respecto del asunto en el que se plantea la cuestión, la aplicación de la ley sí queda en suspenso, al quedar en suspenso el dictado de la resolución en que la ley habría de ser aplicada (así, ATC 272/1991). En suma, el juez no aplicará la ley cuestionada hasta que el TC resuelva y, por tanto, para el caso concreto la aplicación de la ley sí queda en suspenso. La negación del efecto suspensivo a que se refiere el art. 163 CE se refiere, pues, a la vigencia general de la norma, pero no a la aplicación al caso concreto en el que se plantee la cuestión.

Como hemos visto al final del punto anterior, en caso de que la ley entre en vigor tal como está redactada, los jueces que tramitan causas penales afectadas por la misma deberán dictar una resolución de sobreseimiento libre (artículo 11.2). Ahora bien, según también hemos dicho, antes de dictar dicha resolución el juez puede plantear al TC una cuestión de inconstitucionalidad sobre la decisión de amnistía incluida en la ley, y, si es admitida a trámite, dicha admisión suspenderá el dictado del auto sobreseimiento. Por tanto, en definitiva, el procedimiento no se sobreseerá hasta que el TC resuelva la cuestión planteada sobre la decisión de amnistiar.

En principio, si no existiese el art. 4 de la ley, al que enseguida aludiremos, esa situación no impediría al juez, mientras está suspendida la decisión de sobreseer, dictar en el procedimiento otras resoluciones, mantener las medidas de busca y captura, o las cautelares, o adoptar otras nuevas. En realidad, lo que se suspende, más que el proceso, es la decisión concreta afectada por la cuestión de inconstitucionalidad, pues en el proceso pueden seguir tomándose otras decisiones como medidas cautelares o incluso actos de instrucción que no resultasen afectados por la ley. Así lo afirma el Tribunal Constitucional: la STC 234/1997 permitió plantear una cuestión respecto de una parte del asunto afectada por la ley supuestamente inconstitucional, y resolver por otro lado la parte que no está afectada; y el auto del TC 313/1996 resulta claro y meridiano en ese sentido:

“2. El mero dato de que el órgano judicial que ha promovido una cuestión de inconstitucionalidad adopte resoluciones dentro de ese mismo proceso en el que la cuestión se ha originado, no vulnera ningún precepto legal ni vacía, por sí solo, el proceso constitucional abierto acerca de la validez de la ley. Nada impide, al Tribunal a quo la adopción de las medidas cautelaros que fueran precisas para asegurar las resultas del juicio, e incluso los efectos de la futura Sentencia de este Tribunal resolviendo la cuestión, como tampoco existe obstáculo para que lleve a cabo otros actos de instrucción y de ordenación del proceso que no guarden relación con la validez de la ley cuestionada, pues el proceso de fondo sigue pendiente ante él en situación procesal de detención.

En efecto, la cuestión de inconstitucionalidad no es «un instrumento procesal que quepa utilizar para transferir al Tribunal Constitucional la decisión de litigios concretos», ya que éstos corresponden a la competencia del órgano judicial que plantea la cuestión (STC 17/1981, fundamento jurídico 1.). Este Tribunal limita su competencia a pronunciarse acerca de la validez del precepto cuestionado (SSTC 141/1988, fundamento jurídico 4., y 41/1990, fundamento jurídico 2.). Simétricamente, todas las incidencias ajenas a la determinación de la validez de la ley cuestionada, y por tanto al objeto del proceso de inconstitucionalidad, siguen siendo competencia del Tribunal que conoce del fondo del asunto.

El litigio o causa en el que se suscita la cuestión de inconstitucionalidad sigue vivo, y precisamente su pendencia constituye un presupuesto del proceso constitucional, de tal modo que su extinción sin sentencia conlleva la decadencia sobrevenida del proceso ante este Tribunal (AATC 945/1985, 107/1986 y 723/1986). El órgano judicial que ha elevado la cuestión mantiene la competencia sobre el litigio de fondo, para resolverlo en definitiva una vez que este Tribunal se haya pronunciado sobre la constitucionalidad de la ley aplicable al caso, de tal modo que si aquél perdiera su competencia sobre el caso, la cuestión planteada por él decaería igualmente (ATC 501/1989).

Y no deja de resultar significativo que nuestra Ley Orgánica dispone que el órgano judicial remita testimonio de los autos principales (art. 36 LOTC), permaneciendo los originales, así como las piezas separadas que hubieran podido formarse, bajo la custodia del Tribunal competente.

  1. Por consiguiente, el mero hecho de que el Juzgado pronunciase una o varias resoluciones en el litigio a quo, después de haber planteado la cuestión, no seria suficiente, por sí solo, para que la cuestión de inconstitucionalidad perdiera su objeto. La forma que revisten esas resoluciones es, en si misma, indiferente (STC 76/1982, fundamento jurídico 1.). Lo determinante es apreciar si, al dictar su resolución, el Tribunal a quo ha venido a dar aplicación a la ley cuestionada, de tal modo que vacía a la cuestión por él suscitada de todo efecto o significado práctico dentro del proceso de origen”.

Sin embargo, como hemos dicho, todo esto sería así si no existiera el art. 4 de la proposición de ley. Este precepto se incluye porque el autor de la norma quiere y necesita que los acusados de malversación, terrorismo y otros delitos puedan circular libremente de manera inmediata, de modo que el párrafo tercero de dicho precepto dice “Quedarán sin efecto las órdenes de busca y captura e ingreso en prisión de las personas a las que resulte de aplicación esta amnistía, así como las órdenes nacionales, europeas e internacionales de detención”. Y el párrafo cuarto: “La entrada en vigor de esta ley implicará el inmediato alzamiento de las medidas cautelares que hubieran sido adoptadas respecto de acciones u omisiones amnistiadas en relación con las personas beneficiadas por la amnistía (…). En todo caso, se alzarán las citadas medidas cautelares incluso cuando tenga lugar el planteamiento de un recurso o una cuestión de inconstitucionalidad contra la presente ley o alguna de sus disposiciones”. Además, el párrafo primero, sin distinguir entre prisión como pena y prisión como medida cautelar, dice que “El órgano judicial competente ordenará la inmediata puesta en libertad de las personas beneficiadas por la amnistía que se hallaran en prisión”.

Así pues, si el juez plantea una cuestión de inconstitucionalidad sobre el art. 1 de la ley, que es el que establece la amnistía de ciertos delitos, deberá, no obstante, levantar las órdenes de busca o las medidas cautelares, por imposición específica de la ley.

Ahora bien: no cabe olvidar que el juez puede plantear una cuestión no solo sobre el art. 1, sino también sobre el propio artículo cuarto[1]. Pues bien, si el juez plantea también una cuestión sobre este precepto, es claro que no podrá aplicarlo a la causa antes de  que el TC se pronuncie, según ya hemos indicado.

Para entenderlo mejor, supongamos el caso de una instrucción en la que el juez tiene emitida una orden de busca y captura, nacional o internacional, respecto de cualquiera de los encausados por los de delitos afectados por la amnistía regulada en el art. 1. Supongamos que este juez va a proceder a cumplir con los artículos  1 y 11.2 de la ley y va a acordar al sobreseimiento de la causa, pero, antes de ello, decide elevar una cuestión de inconstitucionalidad por considerar la amnistía contraria a la Constitución, quedando suspendido mientras tanto el dictado de dicho sobreseimiento. No obstante, según dice el párrafo tercero del artículo 4, a la entrada en vigor de la ley quedarán sin efecto las órdenes de busca y captura nacionales o internacionales; y el párrafo cuarto, para las medidas cautelares, añade, previsor, que se alzarán “incluso cuando tenga lugar el planteamiento de un recurso o una cuestión de inconstitucionalidad contra la presente ley o alguna de sus disposiciones”. De modo que el juez, siempre sometido al imperio de la ley, se dispone a acordar el levantamiento de la medida de busca y captura o de la medida cautelar pese a tener planteada una cuestión sobre la amnistía. Ahora bien, al momento de ir a ordenar el levantamiento de la medida, al juez le surgen dudas de constitucionalidad, no ya de la amnistía sobre la que ha planteado cuestión, sino de este concreto artículo 4.3 que le obliga a levantar las órdenes de busca mientras se tramita aquella, o, en su caso, del 4.4 si se trata de una medida cautelar. Pues bien, el juez, antes de adoptar la resolución levantando la orden de búsqueda o la medida cautelar en aplicación de la ley, podrá plantear ante el TC una cuestión de inconstitucionalidad sobre la ley que a ello le obliga, esto es, una medida no ya sobre la amnistía, sino sobre estos párrafos 3 y 4 del art. 4, que, por tanto, y sin perjuicio de que continúe su vigencia general, no serán aplicables en la causa hasta que el TC se pronuncie. Con lo cual la orden de búsqueda, o la medida cautelar, no quedará levantada, sino vigente.

No es descartable que, en el exuberante proceso de enmiendas que se avecina, el desquiciado legislador que nos ha tocado padecer, previendo la anterior posibilidad, modifique los preceptos para decir que las medidas cautelares se levantarán incluso aunque se plantee una cuestión de inconstitucionalidad sobre la norma que dice que se levantarán aunque se plantee una cuestión de inconstitucionalidad sobre la amnistía. En ese caso, el juez podrá plantear una cuestión de inconstitucionalidad sobre la norma que diga que las medidas cautelares se levantarán aunque se plantee una cuestión de inconstitucionalidad sobre la norma que dice que las medidas cautelares se levantarán aunque se plantee una cuestión de inconstitucionalidad sobre la amnistía, y eso siempre antes de aplicarla a su asunto concreto. La cosa podría seguir hasta el infinito, como Groucho y Chico Marx discutiendo sobre la parte contratante de la primera parte, pero el resultado, indefectiblemente, será el mismo, pues el juez puede plantear la cuestión sobre cualquier norma que considere inconstitucional y no aplicarla mientras tanto a su asunto, por mucho que la vigencia general de la norma se mantenga.

Ante esta evidencia, no es descartable tampoco, en estos tiempos en los que la ley ha pasado a ser el vehículo para imponer todo tipo de violencias jurídicas útiles para el fin pretendido, que el legislador pretenda dar una orden directa no ya al juez, sino a las fuerzas y cuerpos de seguridad para que se abstengan de cumplir la orden que el juez considere vigente. Sin duda sería este un nuevo clavo en el ataúd de la inconstitucionalidad de la ley, que hará todavía más fácil que termine en el cubo de la basura de la historia y del Derecho. En cualquier caso, el juez podría plantear también una cuestión de inconstitucionalidad sobre la norma y mantener su orden de detención, que debería ser cumplida, en ese asunto concreto, por las fuerzas y cuerpos de seguridad, pues para dicho asunto la ley que ordenase la no detención no sería aplicable, al estar cuestionada y no ser aplicable en ese caso.

  1. c) El planteamiento de una cuestión prejudicial europea.

Tal vez el juez español, pensando en aquello del viaje y las alforjas, prefiera dirigirse no al TC, sino al TJUE, mediante una cuestión prejudicial europea contemplada en el art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Pues el producto que se está tramitando presenta ciertamente todos los vicios, tanto los nacionales, como los internacionales, de manera que el campo está  franco para plantear todo tipo de dudas no solo ante el TC, sino también ante el TJUE[2].

El efecto del planteamiento de una cuestión prejudicial europea sobre la aplicación de la ley al caso concreto sería el mismo que el de la cuestión de inconstitucionalidad, ya que, justamente, la cuestión es prejudicial, esto es, previa a que el juez proceda a hacer aplicación de la ley al caso concreto. Es decir, la ley mantendría su vigencia general, pero no podría ser todavía aplicada al caso concreto en el que la cuestión se plantease. Como dicen las recomendaciones del TJUE para el planteamiento de cuestiones prejudiciales (DOUE de 08/11/2019) “Aunque el órgano jurisdiccional nacional sigue siendo competente para adoptar medidas cautelares, especialmente cuando la cuestión planteada se refiera a la validez de un acto o disposición, la presentación de una petición de decisión prejudicial entraña sin embargo la suspensión del procedimiento nacional hasta que el Tribunal de Justicia se pronuncie”. De nuevo hay que entender que la referencia a la “suspensión del procedimiento” alude solo a la suspensión de la resolución a la que haya que aplicar la norma respecto de la cual surge la duda. Doy pues por reproducido todo lo dicho al hilo de la cuestión de inconstitucionalidad: el juez que tuviera dudas sobre la compatibilidad de la ley de amnistía con el Derecho europeo debería plantear la cuestión prejudicial sobre la medida de olvido penal. En principio, de acuerdo con el art. 4.1, 4.3 y 4.4, debería levantar cualquier medida de búsqueda o cautelar. Sin embargo, el juez puede también plantear cuestión prejudicial sobre la norma que obliga a levantar cualquier medida de búsqueda o cautelar al plantear una cuestión, por posible -y probable- incompatibilidad de esta medida con el Derecho europeo; de modo que, planteada la cuestión antes de tomar la decisión de aplicar el precepto que obliga a levantar las medidas, quedará en vigor la orden de búsqueda o la medida cautelar hasta la resolución del asunto por el TJUE.

En este punto deben recordarse dos aspectos que pueden diferenciar la cuestión prejudicial de la de inconstitucionalidad. Uno, que, como hemos visto antes, el TJUE tiene capacidad -a diferencia del TC- para acordar una medida cautelar de suspensión de los efectos generales de la ley mientras se tramita el procedimiento. No obstante, aunque el art. 279 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea es muy amplio en su redacción, no es menos verdad que el art. 160.2 del Reglamento de Procedimiento del TJUE limita la posibilidad de petición de la medida a “las partes”, sin que pueda defenderse que el juez que plantea la cuestión sea una parte, de modo que resulta muy dudoso que el juez pueda plantear la medida de suspensión general de la eficacia de la ley al TJUE al plantear la cuestión; y tampoco lo necesita para su asunto particular, en el que la ley no será aplicable hasta que el TJUE se pronuncie. Y dos, que el juez, ahora sí, puede solicitar del TJUE la tramitación acelerada (art. 105 y siguientes del Reglamento de Procedimiento del TJUE) o urgente (arts. 107 y siguientes) de la cuestión prejudicial. En particular, la inclusión de los delitos de terrorismo en la amnistía podría abrir el campo a la posibilidad de aplicar este último procedimiento de urgencia.

  1. d) La adopción de nuevas medidas cautelares.

Hasta aquí nos hemos referido al mantenimiento de las medias acordadas. La proposición de ley no se refiere a la posibilidad de adoptar nuevas medidas, pues entiende que los procedimientos van a sobreseerse. Sin embargo, ya hemos visto que  tal sobreseimiento no tiene porqué producirse de inmediato si se plantea cuestión sobre la amnistía, y que, si se cuestiona a su vez el artículo 4, las medidas tomadas pueden permanecer vigentes. Pues bien, cabe plantear qué sucedería si, por ejemplo, en aplicación de la medida de búsqueda, que seguiría vigente, alguno de los presuntos delincuentes buscados fuese detenido, y, en concreto, si sería posible, por ejemplo, la adopción de una medida cautelar de prisión. La respuesta es positiva. Como ya vimos, tanto la doctrina constitucional como las recomendaciones del TJUE son favorables a la posibilidad de que el órgano jurisdiccional conserve su capacidad para adoptar medidas cautelares, sin que pudiera argumentarse en contra de ello lo dispuesto en el art. 4.4, que estaría cuestionado por el juez y, por tanto, no se aplicaría aplicarse a la causa mientras se resuelve la cuestión.

[1] Precepto que, indudablemente, presenta visos de inconstitucionalidad en tanto supone una orden singular al juez instructor que poco tiene que ver con la sumisión general a la ley a la que se refiere el art. 117 CE.

[2] Véase el post HAY DERECHO de 17 de noviembre de 2023 en cuanto a los motivos de vulneración del Derecho europeo de la ley de amnistía.

¿ES POSIBLE UNA SUSPENSIÓN CAUTELAR DE LA LEY DE AMNISTÍA? (PRIMERA PARTE)

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En un post anterior (HAY DERECHO de 17 de noviembre de 2023) argumenté en torno a los motivos que podrían justificar el planteamiento de una cuestión prejudicial europea frente a la aplicación de la ley de amnistía actualmente en tramitación. En el presente, planteo las diferentes posibilidades de que la aplicación de la ley quede en suspenso, bien en general, bien en referencia a concretas causas judiciales, hasta que, en su caso, se resuelvan definitivamente las distintas acciones que puedan plantearse contra la misma a nivel nacional o a nivel europeo. No haré alusión a posibilidades como la que se ha planteado en estos días, tal como la de que el Senado paralice la tramitación de la norma sine die sobre la base de su patente inconstitucionalidad. Aunque vivimos tiempos heterodoxos que tal vez reclamen medidas heterodoxas, yo trataré de mantenerme en el marco de la ortodoxia jurídica hasta donde lo permita un legislador cuya extravagancia y desquiciamiento invitan sin duda a la búsqueda de soluciones originales.

En cuanto a la suspensión de la tramitación de la ley, cabe diferenciar entre varios supuestos:

  1. a) La posibilidad de una acción de la Comisión europea.

Durante la tramitación de la proposición de ley de amnistía sería posible, en hipótesis, una intervención a nivel político por parte de la Comisión europea, a fin de que se retirase o se modificase aquella. Tal intervención no generaría obligación legal alguna para España, pero podría llegar a ser eficaz, como ya sucedió con la proposición de ley para la modificación de las mayorías en la elección parlamentaria del Consejo General del Poder Judicial en abril de 2021 (proposición de ley 122/000090). No obstante, resulta improbable, en el presente caso, que tal intervención política de la Comisión se produzca. La Comisión ya ha dado indicios de que, aunque se mantiene vigilante, esperará para actuar a la aprobación de un texto concreto.

Lo mismo cabe decir de una intervención de la Comisión de naturaleza estrictamente jurídica. Desde tal punto de vista, los artículos 258 y 259 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea permiten que la Comisión o un Estado de la UE accionen ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) si estiman que un Estado miembro ha incumplido una de las obligaciones que le incumbe en virtud de los Tratados, y en este recurso por incumplimiento es posible solicitar medidas cautelares (art. 279 TFUE, 160 del Reglamento de Procedimiento del TJUE). Sin embargo, parece inviable que ese recurso se inicie cuando el posible Estado infractor no ha llegado siquiera aprobar y poner en vigor el texto definitivo de la norma contra el que actuar concretamente mediante una acción judicial. De modo que nada debe esperarse por esta vía mientras no se produzca tal aprobación.

  1. b) La posibilidad de una intervención cautelar del TC.

b.1. El extinto recurso previo de inconstitucionalidad.

En días más felices, en los que el Estado de Derecho era algo más que un obstáculo a superar, la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional incluyó en su texto la figura del “recurso previo de inconstitucionalidad”, sabia y prudente medida que permitía la impugnación ante el Tribunal Constitucional, con efectos suspensivos, de los proyectos de ley orgánica antes de su aprobación. Esta figura que se aceptó por el TC también contra proposiciones de ley, como es la de la ley de amnistía  (así, STC 66/1985).

Esta figura hubiera permitido que nuestro TC pudiera pronunciarse antes de que la ley de amnistía se publicase y entrase en vigor. Sin embargo, el recurso previo de inconstitucionalidad fue eliminado en 1985 . Fue esta la primera piedra de un largo camino de degradación consciente y voluntaria del Estado de Derecho hasta llegar a la actual guerra abierta contra el mismo. Dado que ya no existe este instrumento, el TC va a tenerse que pronunciar, como siempre sucede, una vez haya entrado en vigor la norma y con una situación de hechos consumados.

b.2. La posibilidad de un recurso de amparo contra actos de tramitación de la proposición de ley.

Durante la tramitación de la proposición de ley de amnistía, cualquier parlamentario puede interponer ante el Tribunal Constitucional un recurso de amparo contra alguno de los actos de las Cortes Generales que den trámite a la proposición, invocando, si por algún motivo lo considera afectado, algún derecho fundamental (señaladamente, en su caso, el de participación política) y solicitando la adopción de medidas cautelares.

Esto sucedió ya, dando lugar a la adopción efectiva  de medidas cautelares, en relación con el intento de modificar la forma de elección de los magistrados del TC mediante la inclusión de enmiendas en una ley ajena a tal cuestión (autos del TC 177 y 178/2022). Por otro lado, la prensa ha publicado la intención de los grupos parlamentarios del PP y VOX de acudir al TC contra la admisión a trámite de la proposición de ley de amnistía, por existir, a su juicio, razones de abstención en el Letrado Mayor que informó la admisión.

A mi parecer esta vía presenta en la actualidad una posibilidad de éxito muy remota. Basta con repasar los autos 177 y 178/2022 y sus votos particulares para comprobar que la sensibilidad actual del TC probablemente sea frontalmente contraria a la posibilidad de intervenir cautelarmente en el proceso legislativo.

En resumen, resulta difícil que pueda llegar a suspenderse la tramitación de la proposición de ley de amnistía por ninguna de las vías que, en abstracto, podrían llegar a producir tal suspensión.

En cuanto a la suspensión de la ley una vez aprobada, cabe señalar lo siguiente:

  1. a) La acción de la Comisión o de un tercer Estado ante el TJUE.

Una vez en vigor la ley, se abre francamente la posibilidad de que la Comisión o cualquier Estado de la Unión ejerza la acción por incumplimiento ante el TJUE a la que nos hemos referido en el punto 1.2, en caso de considerar que en la norma concurren elementos que contradicen los tratados. En nuestro caso, como señalé en el post de 17 de noviembre, los hay sobrados, al afectar la amnistía a delitos de malversación y de terrorismo.

Pues bien, al ejercer la acción por incumplimiento, la Comisión podría solicitar la adopción de medidas cautelares, incluida la petición de su suspensión de la eficacia general de la ley. Debe de tenerse presente que ha sido precisamente en materia de protección del Estado de Derecho donde el TJUE, por primera vez en su historia, ha acordado la suspensión cautelar de los efectos de una ley nacional, mientras se tramitaba un recurso de la Comisión relativo a la legislación polaca (Auto de 8 de abril de 2020, asunto C-791/19). El TJUE, analizando los clásicos requisitos del fumus  boni iuris, periculum in mora y ponderación de intereses en juego, acordó la medida al amparo del art. 279 del tratado de Funcionamiento de la UE y del artículo 160.3 del Reglamento de Procedimiento.

Una medida de este tipo tendría un efecto inmediato y general sobre la aplicación de la ley. Los jueces españoles podrían seguir instruyendo y enjuiciando las causas como si la ley no existiese, hasta que se dictase la sentencia del TJUE. Una vez dictada, si la acción de la Comisión fuese estimada y se declarase la ley española contraria a Derecho comunitario, la ley devendría definitivamente inaplicable para el juez español .

  1. b) El planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad.

El artículo 35.2 LOTC dice que el juez puede plantear una cuestión de inconstitucionalidad “una vez concluso el procedimiento y dentro del plazo para dictar sentencia”. Parece que la norma estuviera pensando solo en el momento típico de finalización del pleito mediante sentencia que resuelve el fondo del asunto, excluyendo otros momentos procesales, incidentales, cautelares, de ejecución o de cualquier otra clase. Sin embargo esta idea es errónea, y lo cierto es que el mismo artículo, en su párrafo primero, dice que la cuestión puede plantearse antes de dictarse sentencia “o la resolución judicial que procediese”. Por ello, el Tribunal Constitucional ha venido aceptando que se plantee la cuestión, simplemente, antes de resolver lo que haya que resolver, ya sea de fondo o de trámite (sentencias, entre otras, 8/1982, 25/1984, 186/1990, 76/1992, 110/1993, 234/1997, 81/2003, Auto 203/1998). Por “proceso” habrá que entender, por tanto, cualquier actuación judicial en la que se ejerza un poder decisorio por el juez . Esta posibilidad se refiere normalmente a la aplicación de leyes procesales, sobre todo si provocan un efecto irreversible en el juicio (autos 121/1990; 60/1991, 92/1991). De ello parece deducirse que, si lo cuestionado son leyes procesales, cualquier momento en que haya que aplicarlas parece bueno para el planteamiento; lo capital es que el juez ordinario no tenga que aplicar reglas legales que considera contrarias a la Constitución, sea cual sea el momento .

Por tanto, el juez podría plantear la cuestión de inconstitucionalidad respecto de diferentes preceptos de la ley de amnistía no solo si el asunto está pendiente de sentencia, sino también antes de dictar ciertos actos procesales que la ley de amnistía parece que va a obligar a dictar al Juez una vez entre en vigor, como son: a) El sobreseimiento libre (art. 11.2 de la proposición); b) El levantamiento de las medidas de búsqueda y captura nacionales o internacionales (art. 4.3); y c) El alzamiento de las medidas cautelares (art. 4.4)  .

Ley de Amnistía: el juez español y la UE

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1.- ¿Cuestión prejudicial europea o cuestión de inconstitucionalidad?

Si la ley de amnistía llega a aprobarse con el texto de la proposición presentada recientemente por el PSOE, los jueces que estén instruyendo causas contra imputados por el procés catalán tendrán que tomar una decisión, a instancia de parte o de oficio, tanto respecto de la continuación o archivo de la causa, como respecto de las órdenes de busca que estén en vigor, o, en su caso, de las prisiones preventivas que existan acordadas -aunque no conocemos que haya ninguna-.

Sin embargo, antes de tomar esa decisión, el juez instructor puede decidir plantear bien una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, bien  una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la adecuación de la ley, respectivamente, a la Constitución o al Derecho europeo. Considero que en el supuesto que tenemos entre manos la segunda posibilidad sería la más acertada.

En primer lugar, porque la Ley va a ser objeto, sin duda, de recursos de inconstitucionalidad, de modo que el TC tendrá ya la oportunidad de pronunciarse por esa vía.

En segundo lugar, porque el TC -aunque a mi juicio sin justificación suficiente- ha rechazado la posibilidad de presentar a la vez una cuestión de inconstitucionalidad y una prejudicial europea (autos 183 y 185/2016, de 15 de noviembre), de modo que hay que optar, y hay que elegir bien. En cualquier caso, en el supuesto de que el TJUE desestimase la cuestión prejudicial, el juez español podría todavía, entonces, plantear la de inconstitucionalidad, de modo que nada se pierde con anticipar la de más probable éxito.

Y, en tercer lugar, porque es a mi juicio improbable que el TC abordase uno de los aspectos más escandalosos de la futura ley, algo que todos saben, tanto sus autores, como sus destinatarios, como el público en general, a saber: que encierra una monstruosa desviación de poder, presentando como su motivo de existir la voluntad de pacificación social, cuando en realidad se aprueba para conseguir el voto de siete diputados. En este caso no es necesario que ningún niño diga que el emperador está desnudo, pues las partes pudendas están bien a la vista desde el principio para todos, el primero el propio emperador. Sin embargo, y pese a lo evidente y escandaloso del caso, veo difícil que el TC fuese a entrar en semejante cuestión, que reclamaría confrontar lo que se dice, con frío cinismo, en la Exposición de Motivos, con manifestaciones anteriores de miembros del Gobierno en sede parlamentaria y extraparlamentaria. Lo probable es que el TC se vistiese de esa “impasibilidad” judicial, a la que se refería con sorna el gran Alejandro Nieto, recientemente fallecido, y se negase a entrar ese espinoso debate sobre la desviación de poder del legislador. Sin embargo, no es descartable en absoluto que el TJUE, no revestido, a diferencia del TC, de ningún temor reverencial por el legislador español, sí llegue a tener en consideración dicha desviación de poder flagrante y evidente si se le presenta bien argumentada, cosa que no es difícil, pues, como decimos, está a la vista de todos.

2.- El punto de conexión europeo.

Para plantear una cuestión prejudicial europea no basta con que una ley española no nos guste, y ni siquiera basta que la ley sea contraria a principios esenciales recogidos en normas europeas del máximo nivel. Hace falta que haya una conexión europea que catalice la posibilidad de acudir al TJUE. Esto es una sana regla que impide que la UE imponga a los Estados principios, valores o políticas más allá de lo que estrictamente se considera de interés europeo por una u otra razón.

La proposición de ley de amnistía perdona, entre otros, delitos de malversación de caudales públicos. En esta materia hay unas obligaciones mínimas derivadas de la  DIRECTIVA (UE) 2017/1371 (Directiva PIF), y puede plantearse si la amnistía de delitos de este tipo vulnera dicha Directiva. Ahora bien, para valorar tal cuestión es imprescindible tener en cuenta que la Directiva, aunque impone exigencias mínimas sobre el delito de malversación, no lo hace en abstracto o en general, sino, siempre, para la protección de los “intereses financieros de la Unión”, que se definen en el artículo 1 como los ligados al presupuesto de la Unión. De modo que si obliga a mínimos sobre estos delitos es porque esos delitos pueden afectar a los fondos europeos entregados al Estado.

En el mismo sentido, el Reglamento (UE, Euratom) 2020/2092 del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2020 sobre un régimen general de condicionalidad para la protección del presupuesto de la Unión, establece el principio de “condicionalidad”, según el cual, para proteger el Presupuesto de la UE, la entrega de fondos debe ir condicionada al respeto a unos standards mínimos del Estado perceptor en materia de Estado de Derecho, sin los cuales tales fondos peligrarían. Repárese, de nuevo, en que no se pretende la exigencia de estándares de Estado de Derecho “porque sí”, ni para proteger los fondos de los Estados, sino para proteger los fondos de la Unión.

En este punto debe tenerse en cuenta que el artículo 2.e de la proposición de ley excluye de la amnistía “Los delitos que afectaran a los intereses financieros de la Unión Europea”. A primera vista pudiera pensarse que con esto está todo solucionado a nivel europeo: si en la instrucción de la causa aparece que fueron malversados fondos europeos, el caso no queda cubierto por la amnistía, y por tanto los fondos no peligran. Y si no aparece, los fondos tampoco peligran, porque no hay fondos implicados. La ley sería, por tanto, impecable. Estaríamos ante una ley coyuntural, no estructural, y que mira al pasado, no al futuro, y ello haría posible discriminar el efecto para los fondos de la UE respecto del efecto para fondos nacionales, frente a leyes estructurales que relajasen el castigo de la malversación y que pondrían en riesgo, por definición, todos los fondos para el futuro, también los europeos. En efecto, en las reformas legales que afectan estructuralmente al Estado de Derecho, y en particular a la organización judicial, el punto de conexión se da siempre, porque el juez nacional es siempre, también, un juez comunitario que tiene que aplicar el Derecho de la Unión, y por ello su régimen de independencia es siempre de la incumbencia de la Unión (STJUE 19 de noviembre de 2019, asunto C-624/18 y de 2 de marzo de 2021, asunto C-824-18); y, en relación con la cuestión de la malversación, porque será el juez que proteja los fondos, también los europeos, frente a aquella. Pero en una ley de amnistía, coyuntural y hacia el pasado, podría pensarse que las cosas son distintas.

Sería esta, sin embargo, una conclusión errónea.

Las finalidades del Derecho penal son la prevención especial y la prevención general del delito. En el caso hipotético de que los delitos del procés no hubieran afectado concretamente a fondos europeos, ello podría hacer admisible la amnistía, desde una perspectiva europea, desde el  punto de vista de la prevención especial; pero seguiría siendo inadmisible desde el punto de vista de la prevención general, pues se estaría enviando el mensaje de que los delitos  de malversación pueden ser perdonados por razones de interés político coyuntural, poniendo en peligro para el futuro todos los fondos públicos, también los europeos. Máxime cuando los encausados ni siquiera manifiestan arrepentimiento sino que, por el contrario, amenazan con volver a malversar caudales.

De este modo una ley de apariencia coyuntural y hacia el pasado tiene un indudable efecto estructural y hacia el futuro, en realidad propio de toda norma penal según la doctrina más clásica sobre las finalidades de prevención, especial y general, de dichas normas.

De este modo la conexión europea de la norma, en cuanto al delito de malversación, resulta a mi juicio innegable, sin que pueda simplificarse  el problema a base de discernir si en este caso se malversaron o no, en concreto, fondos europeos.

3.- Los motivos de la cuestión.

Una vez que la conexión europea está fijada en la protección de los fondos europeos, se abre el campo para que el juez cuestione la ley ante el TJUE por múltiples motivos.

Por un lado, se está vulnerando la Directiva PIF, cuyo artículo 4.3 establece que “Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que la malversación, cuando se cometa intencionadamente, constituya una infracción penal”. Si se amnistía la malversación se está eliminando su consideración como infracción penal, aunque sea para un ámbito temporal y personal limitado y concreto y por tanto se infringe la Directiva.

Por otro, el art. 2 del Tratado de la Unión Europea establece que la Unión se funda, entre otros, en el valor del Estado de Derecho y la justicia, los cuales aparecen comprometidos por una norma que impide a los tribunales enjuiciar estos delitos, norma acordada, precisamente, por los partidos a los que tales políticos pertenecen.

El art. 20 de la Carta de Derechos Fundamentales de los ciudadanos de la UE establece por su parte la igualdad ante la ley de todos los ciudadanos, gravemente comprometida por una medida de privilegio. En este punto, el juez debería mostrar al TJUE cómo las argumentaciones de la exposición de motivos de la ley, que de ser ciertas podrían -en pura hipótesis- justificar un trato desigual, no son sino un cínico trampantojo. Para ello sería necesario mostrar lo que en sede parlamentaria, y en otras sedes, manifestaron reiteradamente miembros del Gobierno cuando no necesitaban los votos del partido independentista, y el brusco o cambio de criterio una vez fueron necesarios para alcanzar el poder.  Se tratará, si se aprueba, de una ley especial adoptada por razones espúreas, una ley singular y desviada. Ya los revolucionarios franceses dijeron que no es posible excepcionar la ley general en casos singulares por medio de una lex singularis, sino solo modificarla mediante otra ley general, para evitar la arbitrariedad; lo que a nivel reglamentario conocemos como principio de inderogabilidad singular de los reglamentos. Ya en 1789 se proclamó en aquel benemérito frontón próximo a Versalles que “La Ley es la expresión de la voluntad general. Debe ser la misma para todos, tanto para proteger, como para sancionar”.

4.- Los delitos de terrorismo.

El art. 2.c de la proposición excluye de la aplicación de la futura ley “Los actos tipificados como delitos de terrorismo castigados en el Capítulo VII del Título XXII del Libro II del Código Penal siempre y cuando haya recaído sentencia firme y hayan consistido en la comisión de alguna de las conductas descritas en el artículo 3 de la Directiva (UE) 2017/541 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de marzo de 2017”.

A contrario sensu, sí están incluidos estos delitos cuando aún no hubiera recaído sentencia o esta no fuera firme.

Esta cuestión del terrorismo posee un punto de conexión directo con la normativa europea, derivado, precisamente, de la Directiva que se cita en la norma, y que exige que esos delitos se tipifiquen como delito sin más requisitos de vinculación europea concreta. Como ya hemos dicho antes, si se amnistía el delito, se está eliminando su consideración como infracción penal, por mucho que sea para un ámbito delimitado.

Junto a ello, hay una vulneración del principio de igualdad, pues ningún sentido tiene, fuera del de estar buscando el beneficio de una persona concreta, no amnistiar el delito si hay sentencia firme y amnistiarlo en otro caso, pues el delito es el mismo e idéntico, y el mismo interés europeo hay en que las sentencias firmes se cumplan como en que se sentencie a quien haya cometido el delito.

5.- Las medidas cautelares y las órdenes de busca.

El art. 4 de la proposición de ley dice:

  1. El órgano judicial competente ordenará la inmediata puesta en libertad de las personas beneficiadas por la amnistía que se hallaran en prisión.

(…)

  1. Quedarán sin efecto las órdenes de busca y captura e ingreso en prisión de las personas a las que resulte de aplicación esta amnistía, así como las órdenes nacionales, europeas e internacionales de detención.
  2. La entrada en vigor de esta ley implicará el inmediato alzamiento de las medidas cautelares que hubieran sido adoptadas respecto de acciones u omisiones amnistiadas en relación con las personas beneficiadas por la amnistía(…).

En todo caso, se alzarán las citadas medidas cautelares incluso cuando tenga lugar el planteamiento de un recurso o una cuestión de inconstitucionalidad contra la presente ley o alguna de sus disposiciones”.

Estas normas son palmariamente contrarias a la cláusula del Estado de Derecho del art. 2 del Tratado de Funcionamiento, en su vertiente de división de poderes e independencia judicial, al suponer una orden singular del legislativo (no una ley, con su carácter de norma general) respecto de la forma en que los tribunales deben tramitar un procedimiento por afectar a determinadas personas.

6.- Las  sentencias del TJUE que cita la Exposición de Motivos de la proposición de Ley.

La Exposición de Motivos se las ve y se las desea para encontrar alguna declaración del TJUE que pueda servirle de apoyo. Ante esta imposibilidad, opta por realizar una mera recopilación de sentencias en las que la palabra amnistía aparezca mencionada, vengan o no al caso. Y no vienen, en absoluto. La exposición acaba citando las sentencias de 29 de abril de 2021, asunto C‑665/20 PPU, y de 17 de junio de 2021, asunto C-203/20. Magro resultado para tanto esfuerzo pesquero, ya que se trata de sentencias que no tienen relevancia ninguna, fuera de demostrar que las amnistías existen en el mundo. En ninguna  de ellas se discutía sobre la legalidad de una amnistía, sino sobre aspectos accesorios relativos a la ejecución de una orden de detención europea o sobre si es lícita la revocación de una amnistía por una ley posterior desde el punto de vista de ejecutar la orden de detención (que sí lo es). En ningún caso, por otro lado, se refieren a amnistías de delitos de malversación hechas por los políticos a sí mismos.

En cuanto a la sentencia del TEDH, que se cita, tenemos otro tanto de lo mismo. La sentencia Margus contra  Croacia se limita a decir que en Derecho Internacional tienden a considerarse inadmisibles las amnistías cuando se trate de gravísimos delitos contra las personas, como el asesinato de  civiles y la lesión de niños, lo cual nada nos dice sobre nuestro asunto, afortunadamente. Si algo nos dice la sentencia, en cualquier caso, es que el TEDH no está seguro de que la amnistía sea admisible, cuando razona: “Incluso si se aceptara que las amnistías son posibles cuando existen algunas circunstancias particulares, como un proceso de reconciliación…”; luego el TEDH no se llega a pronunciar sobre si sería aceptable la amnistía ni siquiera en tales circunstancias, pues lo plantea como mera hipótesis de trabajo. Al margen siempre, por supuesto, de que, como es sabido por todos, semejantes circunstancias de reconciliación no son la razón de la presente amnistía.

7.- El efecto del planteamiento de la cuestión prejudicial respecto de la aplicación de la ley.

El planteamiento de la cuestión daría lugar a la suspensión del curso de la causa judicial. Ya hemos visto que, para cerrar cualquier grieta, la proposición de  ley, en un exceso palmario, dice a los jueces cuáles serán en tal caso los efectos sobre las medidas cautelares o de búsqueda adoptadas.

Pero una cosa es el efecto sobre la casusa judicial y otro muy diferente el efecto sobre la propia ley. En cuanto a este punto, es claro que, en principio, el planteamiento de la cuestión no deja la aplicación de la ley en suspenso (art. 278 Tratado de Funcionamiento UE). Pero debe de tenerse presente que ha sido en materia de protección del Estado de Derecho donde el TJUE, por primera vez en su historia, acordó la suspensión cautelar de una ley nacional, mientras se tramitaba un recurso de la Comisión relativo a la legislación polaca (Auto de 8 de abril de 2020, asunto C-791/19).  El TJUE invocó el artículo 160.3 del Reglamento de Procedimiento y analizó los clásicos requisitos del fumus  boni iuris, periculum in mora y ponderación de intereses en juego, acordando la medida al amparo del art. 279 del tratado de Funcionamiento de la UE.

No es claro que la posición del juez al plantear la cuestión y la de la Comisión al ejercitar la acción sea idéntica en este aspecto, ni que el primero esté legitimado para solicitar las medidas. Es lo cierto que el art. 279 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea es muy amplio en su redacción, pero no lo es menos que el art. 160.2 del Reglamento de Procedimiento del TJUE limita la posibilidad de petición a “las partes”, sin que pueda defenderse que el juez que plantea la cuestión sea una parte. No obstante, nunca se sabe en qué forma puede evolucionar la doctrina de un tribunal, de modo que tal vez no fuera inaudita la sugerencia de la posibilidad de suspensión por parte del  juez que plantease la cuestión, incluso para que el testigo fuese recogido, en su caso, por personas que van a intervenir de oficio en el litigio realizando observaciones, como la Comisión o las partes del procedimiento principal (art. 96 del Reglamento de Procedimiento del TJUE). No obstante, la cuestión resulta bastante dudosa.

Igualmente, el juez deberá recordar al plantear la cuestión que puede solicitar del TJUE la tramitación de urgencia (art. 107 del Reglamento de Procedimiento del TJUE).

8.- En conclusión.

El Juez de instrucción español que, en su caso, deba llegar a aplicar la ley de amnistía, tiene fundamento sobrado para plantear tanto una cuestión de inconstitucionalidad ante el TC como una prejudicial europea ante el TJUE. A mi juicio, el conjunto de elementos concurrentes aconsejaría la segunda opción, sin perjuicio de una futura cuestión de inconstitucionalidad en caso de que fuese desestimada la prejudicial europea. Para el planteamiento de la cuestión prejudicial europea es necesario encontrar un punto de conexión europeo, de modo que es importante que el juez encuentre y razone dicho punto. A este respecto entiendo que la cuestión de si, en concreto, en los delitos amnistiados se malversaron fondos europeos, o no, resulta a estos efectos indiferente, pues el punto de conexión no es otro que el peligro que supone para todos los fondos públicos, incluidos los europeos, desde el punto de vista de la prevención general, el hecho de que se admita la posibilidad de que los políticos puedan amnistiarse a sí mismos la malversación de caudales. Una vez hallado, de esta forma, el punto de conexión, deben ponerse sobre la mesa todas las vulneraciones que la ley supone, y que van referidas a la cláusula del Estado de Derecho, especialmente en su vertiente de la separación de poderes, y al principio de igualdad. El juez podrá pedir la tramitación urgente y tal  vez sugerir la adopción de medidas cautelares por el TJUE sobre la vigencia y aplicación de la ley.

La comisión de apertura y como (no) interpretar las Sentencias del TJUE

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Estuve tentado de dar a este artículo el esotérico título “El último vaticinio de Pantaleón”, para ocultar que -otra vez más- vuelvo sobre la comisión de apertura . Además era apropiado porque en este artículo el profesor Pantaleón predijo que el TS rechazaría el carácter abusivo de la comisión de apertura a la que se refería la STJUE  C-565/21 de 16/3/2023. Así sucedió en la STS de 29/5/2023.

Su segundo vaticinio era que en todo caso se iba a producir un aumento de la litigiosidad  porque algunos juzgados no admitirían la jurisprudencia del TS. Yo lo ponía en duda en este post , pero dos recientes sentencias parecen darle la razón: la sentencia del Juzgado de Instrucción 7 de Pamplona -reseñada aquí-   y la SAP de Las Palmas de 19/6/2023 anulan la comisión de apertura  separándose del criterio de la STS. 

Pero que acierte Pantaleón no quiere decir que lo hagan estas sentencias. Es cierto que -como insiste la SAP- los tribunales inferiores “únicamente” se vinculan a la Ley, como dicen los arts. 117.1 Constitución y 1 LOPJ, y por tanto pueden discrepar de los argumentos del Tribunal Supremo. Pero el problema no es que discrepen, sino que hacen una errónea interpretación de la jurisprudencia del TJUE. En ambas sentencias la razón para rechazar la doctrina del TS es la falta de información al deudor de los servicios que se prestaron y costes en que se incurrieron para conceder el préstamo.

Antes de examinar la STJUE y su interpretación, la SAP se hace la pregunta de porqué se cobra la comisión de apertura solo a quién se concede el préstamo y no a los que se les deniega. Quizás lo entenderían mejor con este ejemplo: ¿Porque si voy a una tienda y me pruebo una chaqueta y no la compro no me cobran el tiempo del dependiente y la cuota de acondicionado por el rato que ha estado en la tienda? La respuesta, desde el punto de vista jurídico, es sencilla: porque solo cuando se compra (o se contrata el préstamo) existe un contrato, una de cuyas cláusulas legitima ese cobro.

La Sala también tiene dudas sobre el procedimiento de concesión de préstamo. Habla de un “enigmático departamento de riesgos” y  dicen desconocer cómo se evalúa ese riesgo, pero aseguran que los costes serán distintos según el importe del préstamo y los ingresos, tipo de trabajo y endeudamiento anterior del cliente. No está muy clara la relación de estas dudas y certezas con el caso que examina, pero en el contexto de la sentencia parece que lo que quieren decir es lo siguiente: que al ser los gastos distintos en cada caso, para la comprensión de los efectos del contrato es necesario que el prestatario sepa qué gastos se han producido en ese caso concreto, y que además el banco tendrá que probar que la comisión de apertura se corresponde exactamente con estos gastos. 

Yo creo que lo que el consumidor necesita saber para contratar es cuanto le van a cobrar, que en el caso de la comisión de apertura es claro. Igual que para el que compra una chaqueta lo importante es que el precio no tenga añadidos que no figuraban en la etiqueta,  no cuanto costó fabricarla ni la renta del local en que se vende. Pero admitamos por un momento que para la transparencia y justicia del contrato es esencial saber a qué costes corresponde la comisión de apertura. ¿De qué hay que informar? El Juzgado de Pamplona rechaza un informe pericial sobre los costes en general, y dice que solo sirven documentos de  los concretos expedientes de concesión. Según la AP es necesario individualizar esos gastos y probar su correspondencia con lo cobrado. Habría por tanto que registrar e informar sobre el tiempo que cada empleado ha gastado con el cliente, el número de emails y su extensión, la duración de las llamadas, todo ello teniendo en cuenta el sueldo de cada empleado, la parte que se puede imputar del alquiler del local, de la electricidad y los suministros.  Esto es obviamente imposible en la práctica. La propia pregunta que se hace la AP en relación con los préstamos no concedidos revela que a los préstamos concedidos (y en general a todos los clientes bancarios) se imputarán los gastos incurridos en los no concedidos. Si nos conformamos con menos (por ejemplo, que se aporten algunos mails intercambiados), resulta que eso no añade nada a decir, simplemente, que existe una comisión de apertura, pues  su propia denominación expresa que se refiere a los costes de generación del préstamo. 

Pero, además de que la argumentación lleva al absurdo, no se ajusta a la doctrina del TJUE que la SAP cita de forma tan prolija. En otro artículo más largo quizás me ocupe de lo que esta sentencia dice que dice la del TS (y que en realidad no dice). Aquí me limito a examinar los argumentos de la AP.

Como he dicho, el único argumento de las sentencias para declarar la nulidad es que “no pueden (sic) razonablemente entenderse la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados” sin que se expliquen al prestatario “el número, tipo, duración, complejidad y coste de esos estudios” y que es preciso “informar de por qué los mismos eran los adecuados y necesarios atendiendo a las circunstancias concretas y singularizadas del préstamo”. La razón es que sin conocer estos datos el consumidor no puede “evaluar las consecuencias económicas de la cláusula”. Es decir, sin conocer esos datos no puede comprender el sentido de la cláusula ni sus consecuencias económicas. Por ello exige que se expliquen al prestatario y que el prestamista pruebe que se explicaron esos concretos servicios.  

El problema es que esto no es lo que dice la STJUE. La SAP va extrayendo distintos pasajes de la STJUE pero no se detiene en el fundamental: “Ciertamente, de esa jurisprudencia no se desprende que el prestamista esté obligado a precisar en el contrato de que se trate la naturaleza de todos los servicios proporcionados” (nº 32). Lo que exige la sentencia es que “la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto.” (nº 33).

En particular es contradictorio con la STJUE considerar que evaluar las consecuencias económicas de la cláusula consiste en conocer los servicios prestados individualmente. En concreto se deduce de la primera conclusión de la  STJUE (nº47), que dice que la cláusula que contiene la comisión de apertura debe permitir 3 cosas: 

  • Evaluar las consecuencias económicas de la cláusula
  • Entender la naturaleza de los servicios prestados
  • Verificar que no hay solapamiento 

Por tanto el TJUE, a diferencia de la SAP, separa la comprensión de las consecuencias económicas (el importe de la comisión), de la comprensión de la naturaleza de los servicios prestados. Y en relación con la información necesaria para comprender esta naturaleza se separa de la 16/7/2020, que decía que la cláusula era abusiva “cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido” (nº 79). Esta mención desaparece en la STJUE de 2023, que por el contrario dice que no es necesario detallar todos los servicios, sino que basta que la naturaleza de los servicios se deduzca del contrato en su conjunto. El cambio deriva de una especialidad de la comisión de apertura, que es objeto de una regulación nacional especial, cosa que el Juzgado que  remitió la consulta al TJUE al parecer ocultó (nº53). Por eso la STJUE de 2023 hace referencia a que se trata de “una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional”. Por eso también la última conclusión del TJUE es que una “cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura … puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez”. 

La STJUE especifica además en el nº59 los dos casos en los que podría producir ese desequilibrio:  

– cuando no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de la concesión del préstamo

– cuando el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

La SAP, sin embargo, no analiza ninguna de estas dos cuestiones. No resulta de la sentencia ningún indicio de que no se hayan prestado los servicios ordinarios para la preparación de un préstamo. Y no se examina el carácter excesivo de la comisión: de hecho dice que es abusivo “cobrar un precio, el que sea” si no se da información sobre los servicios que se prestan individualizadamente. La STS de 29/5/2023, en cambio, sí cumple el mandato del TJUE de comprobar ese desequilibrio. Lo que sucede es que llega a la conclusión, en primer lugar, de que de la escritura se deduce razonablemente el contenido de una comisión y que se le dio la información con la antelación suficiente -conforme a su especial tratamiento en la regulación nacional-; y en segundo lugar que en ese caso concreto no existe un desequilibrio importante, dado el concreto importe de la comisión. 

El argumento de la SAP, además, es vago y no permite saber en qué casos se podrá considerar suficiente la información. Hasta 7 veces repite la sentencia que el problema es que el banco no dijo “ni una palabra sobre el número, tipo, duración, complejidad y coste de los estudios que se incluían en la comisión de apertura ni de por qué los mismos eran los adecuados y necesarios atendiendo a las circunstancias concretas y singularizadas del préstamo solicitado”. Pero ¿Una sola palabra bastará para sanar la cláusula? ¿Basta con aportar un mail, una nómina del director? ¿O hace falta una palabra sola sobre el número de trámites, otra sobre el tipo, duración, etc…? ¿O por el contrario hace falta no solo explicar cada trámite sino probar su adecuación con la comisión en función de las características concretas del préstamo y prestatario? Esta teoría plantea también otras perplejidades ¿Cree la SAP de verdad que cuando no hay comisión de apertura no se repercuten esos costes en el interés? ¿Sería abusivo este cobro porque no se explica que el interés no solo compensa el coste del dinero del Banco sino también los de originación del préstamo? 

Tampoco es coherente con la jurisprudencia del TJUE el examen del trato leal y equitativo del consumidor. El criterio del TJUE es que la cláusula se aceptaría en el marco de una negociación individual. Pues bien, lo cierto es que en las operaciones de financiación importantes con empresas, en las que la negociación es individual, casi siempre se pacta una comisión de apertura y jamás se especifican los servicios prestados. En lugar de hacer este examen, la AP se limita a repetir que no se admitiría en una negociación porque no se describieron los servicios prestados ni su adecuación a las circunstancias singularizadas.

Hay que reconocer que no toda la culpa de esta confusión la tienen los tribunales inferiores. El TJUE ha contribuido decisivamente al considerar que la comisión de apertura no forma parte del precio que paga el prestatario, como sostuvo el TS y como sabe cualquiera que conozca la contratación bancaria.

Termino con un apunte nada jurídico-técnico, pero significativo. Un abogado especialista en Derecho Bancario me comenta que quien en estos tiempos le consulta sobre este y otros temas semejantes no son consumidores ni Bancos, sino Fondos de Inversión que “invierten” en litigación masiva. Sería bueno que todos seamos conscientes de ello: el juego es entre entidades financieras (los bancos por un lado, los fondos que financian las reclamaciones de otro) y las empresas (¿despachos?) de litigación masiva, y el objeto son sobre todo las costas. El consumidor es poco más que una excusa, un instrumento que utilizan y al que le cae alguna migaja. Eso sí, en medio está nuestro sufrido sistema judicial (y detrás, los contribuyentes que pagamos esa infraestructura de la que se parovecha este nuevo “mercado”). 

 

 

De nuevo la comisión de apertura: la STJUE de 16 de marzo de 2023

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La posible abusividad de la comisión de apertura es otra saga (como la de los gastos hipotecarios o el IRPH) que considerábamos cerrada. La STS de 44/2019 de 23 de enero parecía zanjar la cuestión considerando que esta comisión formaba parte del precio y por tanto no era susceptible de examen de abusividad, salvo que no fuera transparente. Pero, como en las películas de terror, por muchos clavos que se pongan en la caja, hay muertos empeñados en resucitar. En un primer momento resurgió por la cuestión ante Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE), resuelta por STJUE de 16 de julio de 2020. Muchos entendimos que esa sentencia no obligaba a modificar la jurisprudencia (Pantaleón aquí y yo  aquí), pero el propio TS planteó una nueva cuestión prejudicial para aclarar tres puntos, que ha sido resuelta en la STJUE  C-565/21 de 16 de marzo.

La primera cuestión es si por ser la comisión de apertura una partida principal del precio y por tanto elemento esencial del contrato, no está sujeta al control de abusividad -siempre que supere el control de transparencia-. La razón es que en virtud del art. 4.2 de la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas, se excluye del examen de abusividad “la definición del objeto principal del contrato” y “la adecuación entre precio” y “los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida”.

El TJUE (apdo. 17) dice que por “objeto principal” ha de entenderse las prestaciones esenciales y que en el caso de un crédito el prestatario “se compromete principalmente a reembolsar (el préstamo), por regla general con intereses”. Por tanto para el TJUE el “objeto principal” es solo el reembolso, siendo los intereses una obligación al parecer eventual y accesoria. Añade que “la comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este”. Añade que el art. 4.2 es de interpretación estricta y concluye que es contraria a la Directiva “considerar que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos del artículo 4.2 de la Directiva”.

Esto parecería obligar a revisar la doctrina del TS. Pero si examinamos con atención la cuestión planteada, vemos que la sentencia no la contesta, ni interpreta adecuadamente la doctrina del TS.

En primer lugar porque el  TS no considera que la comisión forme parte del precio por el “mero hecho” de que forme parte del coste total, sino porque “el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo.”

En segundo lugar, porque el argumento del TS no es que la comisión sea el “objeto principal”, sino que forma parte del precio, y por tanto no puede ser objeto de examen en cuanto a su adecuación al servicio prestado. Según el TJUE, la “prestación esencial” es el reembolso, pero  es evidente que el reembolso no constituye el “precio o retribución” al que se refiere el art. 4.2 de la Directiva. Por tanto, los intereses y la comisión de apertura son el precio cierto y no eventual que se paga por disponer del dinero (a diferencia de otros gastos o comisiones eventuales). En consecuencia, la doctrina del TS no es contraria a la Directiva, pues lo que defiende es que al ser parte del precio su importe no puede ser impugnado por abusividad. ¿Cual sería la respuesta del TJUE si se hubiera planteado así la cuestión? En la sentencia de 16/7/2020 dijo que “las cláusulas relativas a la contrapartida adeudada por el consumidor al prestamista” se excluyen del examen de abusividad solo en cuanto a “si el importe de la contrapartida se adecúa al servicio prestado a cambio por el prestamista”. Es decir, que respecto de la cláusula de precio no se excluye el control de transparencia formal o material, pero si es clara no se puede cuestionar su importe. Por tanto, si se admite que la comisión de apertura forma parte del precio, cosa que el TJUE no cuestiona, no parece que se pueda juzgar la abusividad de éste.

La segunda cuestión versa sobre cuales son los elementos para juzgar la transparencia de la comisión de apertura y en concreto si se pueden tener en cuenta “el conocimiento generalizado de tal cláusula (…), la información obligatoria que la entidad financiera debe ofrecer al potencial prestatario (…), la publicidad, la especial atención que le presta a dicha cláusula el consumidor medio y la (…) ubicación y estructura de la cláusula”.

La respuesta del TJUE es positiva; se deben tener en cuenta todos estos estos elementos excepto del primero, pues el TJUE considera que “la notoriedad de tales cláusulas no es un elemento que pueda tomarse en consideración al valorar su carácter claro y comprensible”. Aunque literalmente es correcta la frase, no lo es en el fondo. Imaginemos que se hace la misma pregunta, pero al revés. ¿El carácter absolutamente inusual de una cláusula puede tenerse en cuenta para evaluar la transparencia? Creo que es evidente que sí. Así lo declara una reiterada jurisprudencia del TS en relación con las cláusulas de seguro sorpresivas (insólitas e inesperadas). Una cosa es que el conocimiento general no implique por sí el carácter transparente, pero sí es un elemento que pueden (y deben) tener en cuenta los tribunales.

La conclusión del TJUE es que para que sea transparente el prestatario debe poder “evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen”. Lo subrayado (por mí) ¿implica la obligación del banco de explicar en el contrato los servicios que se retribuyen por la comisión? Creo que en el caso de la comisión de apertura basta con establecer que ese es el concepto para comprender que lo que se retribuye son los costes de concesión del préstamo y no es necesario detallar más. Primero porque según el propio TJUE el “funcionamiento” de la cláusula se exige para que el consumidor pueda evaluar “las consecuencias económicas”, que en el caso de la comisión de apertura son claras. Además reconoce que el prestamista no está obligado “a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios” sino solo que esta “pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto” (caso Kiss y CIB Bank, apdo. 54). Podríamos añadir que además en España la ley impide el “solapamiento de gastos” al imponer que la comisión de apertura comprenda “todos los gastos de estudio, tramitación o concesión” (Ley 5/2019 art. 14.4). Por tanto, tampoco en este aspecto debe modificarse la doctrina del TS.

La tercera cuestión es si la comisión de apertura, “que se establece expresamente en la normativa nacional como retribución de las actuaciones inherentes a la concesión del préstamo o crédito, no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato”. Parece que lo que pregunta el TS si al ser parte del precio la comisión de apertura nunca van a poder los tribunales evaluar su carácter excesivo o abusivo. Lo que sucede es que aunque entendamos (como el TS) que esta comisión es parte del precio, si no es transparente es posible entrar en el examen de abusividad, conforme al art. 4..2 citado. La razón es que si la cláusula no es transparente, se entiende que el consumidor no habrá prestado realmente su consentimiento sobre este precio, por lo que el juez se ve obligado a calificar el equilibrio de las prestaciones.

Así lo entiende el TJUE, y recuerda los criterios de este examen. En cuanto a la buena fe, se ha de evaluar “si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ” (apdo. 50). Dado que en la práctica bancaria con profesionales casi todos los préstamos tienen comisión de apertura, no parece que pueda considerarse abusiva si está dentro de los parámetros habituales.  También dice que el desequilibrio importante puede derivar de “una restricción del contenido de los derechos”,  lo que no parece aplicable a esta comisión (apdo. 59).

Solo podrá considerarse abusiva, por tanto, en dos casos:

  • Cuando “no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados  como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas”. Esto no parece que pueda suceder en el ámbito del crédito inmobiliario – al exigir la Ley al banco determinadas actuaciones y el pago de unos gastos- pero quizás sería posible en otro tipo de préstamos personales.
  • Cuando la comisión sea “desproporcionada” en relación con el importe del préstamo. Esa desproporción debería valorarse teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias y el tipo de interés. En este sentido Pantaleón señala en este artículo que estas cautelas del TJUE responden a un caso (C-84-19 Profi Credit Polska) en el que con la finalidad de burlar la limitación legal de intereses en Polonia, se establecían unas comisiones que implicaban una tasa real de interés cercana al 120%.

El TJUE, por tanto, excluye que se pueda en todo caso desestimar la abusividad de la comisión solo por ser parte del precio (apdo. 60). Sin embargo, esta solo procederá cuando, con independencia de la transparencia (cuyo examen ya no es necesario al considerarse que no es objeto esencial)  fuera desproporcionada en relación con el importe del préstamo, lo que yo al menos no he visto nunca en préstamos hipotecarios concedidos por bancos.

La conclusión es que esta sentencia tampoco impone un cambio sustancial en la doctrina del TS sobre la comisión de apertura. Y creo que es buena noticia. La razón es que incluir toda la retribución del banco en el interés (que es lo que están haciendo los bancos en vista de la incertidumbre) es menos equitativo que distinguir entre comisión de apertura e interés. Pensemos que los bancos pueden estimar la media de préstamos se reembolsan anticipadamente, pero no pueden saber cuales; también que, como consecuencia de los límites legales a las comisiones de amortización anticipada, no pueden recuperar más que parcialmente los gastos de generación del préstamo. Por tanto, repercutirán los gastos de generación del préstamo aumentando el interés de todos los préstamos. Esto supone que los deudores que reembolsen anticipadamente se “ahorrarán” una parte de sus gastos de constitución, y ese coste lo pagarán los prestatarios que agotan el plazo, porque está incluido en su tipo de interés. El efecto es claramente regresivo pues los consumidores con menos medios van a pagar parte de los gastos de generación de los préstamos que tiene la posibilidad de reembolsar anticipadamente (por ejemplo, los que reciben una herencia). Como sucede tantas veces, proteger  a los consumidores de ayer (que en general conocían perfectamente la comisión de apertura) daña a los consumidores de mañana, en especial a los que tienen menos medios.

 

 

 

 

 

 

 

Escándalo mayúsculo en el mercado de contratos públicos

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La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) ha impuesto una sanción de 203,6 millones a 6 de las principales constructoras de nuestro país por alterar durante más de 25 años el proceso competitivo en las licitaciones de construcción de infraestructuras.

Según la CNMV, “las conductas constituyen una infracción muy grave de los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Se trata de prácticas cuyos efectos han sido especialmente dañinos para la sociedad, ya que afectaron a miles de concursos convocados por Administraciones Públicas españolas para la construcción y edificación de infraestructuras como hospitales, puertos y aeropuertos, carreteras, etc.

Entre las Administraciones Públicas afectadas figuran fundamentalmente las pertenecientes al ámbito de fomento, incluyendo al Ministerio de Fomento (actual Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana) junto con sus organismos y entidades públicas empresariales dependientes”.

Esto habría que sumarlo a las denominadas por Jaime Gómez-Obregón (autor en este blog) contrataciones sospechosas, quien en 2020 se planteó la posibilidad de cruzar los datos de las adjudicaciones de contratos públicos con las listas electorales desde 1979. Para ello descargó casi dos millones de contratos de la Plataforma de Contratación del Sector Público y los datos de un millón de candidatos electorales desde 1979 hasta 2020. El cruce de esos datos puso de manifiesto un elevado número de contrataciones sospechosas, lo que le llevó a solicitar una excedencia laboral para dedicarse en exclusiva a ese proyecto.

El mercado de contratos públicos no es un mercado abierto y sano y a este mal contribuye la Administración Pública y las normas de contratación, sobre todo en lo relativo a la clasificación de contratistas del Estado, otorgada por la Administración, a través de un conjunto de normas y prácticas administrativas, que clasifica a las empresas y que sirve para que estas puedan acreditar su solvencia económica y su solvencia técnica. A través de este procedimiento se “examina” a las empresas y se las clasifica, y en función de la “nota” que obtienen pueden acreditar la solvencia para unos trabajos determinados, por unos importes determinados. El sistema actualmente vigente perjudica a las pequeñas y medianas empresas, sirviendo de barrera de entrada a contratos de cierto nivel, como expuse en un artículo, que bajo el título “Subcontratación y Derecho de la UE”, publiqué en Cinco Días el 7 de noviembre de 2016. Este asunto debería ser objeto de estudio por la CNMC:

El fenómeno de la subcontratación en la construcción atiende a una evidente necesidad económica. Puede decirse que restringir la subcontratación en este sector sería una medida antieconómica y ajena a la realidad de las cosas. Hoy, las empresas que contratan obras completas –sea para las Administraciones públicas o para particulares– son empresas que coordinan la ejecución de una obra –bajo su absoluta responsabilidad ante el cliente contratante– a través de su capacidad económica y de sus cualificados equipos técnicos y de otro tipo.

No puede pensarse, por ejemplo, en una obra de edificación, que la empresa contratista principal realice directamente y con sus propios medios materiales y personales los movimientos de tierra, la estructura, las instalaciones –eléctrica, de fontanería, ascensores, calefacción y climatización, contra incendios, etc–. Esto no es viable desde el punto de vista económico y pretenderlo significaría, entre otras cosas, ir contra la especialización –que se obtiene a través de la subcontratación– y contra cientos de pequeñas y medianas empresas que están especializadas en dichos oficios.

En la exposición de motivos de la Ley 32/2006, reguladora de la Subcontratación en el Sector de la Construcción, se dijo que “hay que tener en cuenta que la contratación y subcontratación de obras o servicios es una expresión de la libertad de empresa que reconoce la Constitución española en su artículo 38 y que, en el marco de una economía de mercado, cualquier forma de organización empresarial es lícita, siempre que no contraríe el ordenamiento jurídico. La subcontratación permite en muchos casos un mayor grado de especialización, de cualificación de los trabajadores y una más frecuente utilización de los medios técnicos que se emplean, lo que influye positivamente en la inversión en nueva tecnología. Además, esta forma de organización facilita la participación de las pequeñas y medianas empresas en la actividad de la construcción, lo que contribuye a la creación de empleo. Estos aspectos determinan una mayor eficiencia empresarial”.

La realidad de las cosas demuestra que incluso las grandes empresas constructoras acuden a la subcontratación, al menos en la misma medida que las pequeñas y medianas. Basta ver las grandes obras de infraestructura –por ejemplo, ejecución de autovías, carreteras, líneas férreas, etc.– que se han construido y que se están construyendo en nuestro país: ¿de quién son las máquinas? ¿Quién ejecuta los trabajos? Y es evidente que no puede ser de otra forma.

La normativa europea sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios es consciente y favorable al fenómeno de la subcontratación. El Tribunal de Justicia de la UE (asunto C-406/14) ha dictado una reciente sentencia en la que declara que “un poder adjudicador no puede exigir, mediante una cláusula del pliego de condiciones de un contrato público de obras, que el futuro adjudicatario de dicho contrato ejecute con sus propios recursos un determinado porcentaje de las obras objeto del mismo”.

Para el tribunal, el artículo 48, apartado 3, de la Directiva 2004/18, “en la medida en que establece la posibilidad de que los licitadores demuestren que reúnen unos niveles mínimos de capacidades técnicas y profesionales fijados por el poder adjudicador recurriendo a las capacidades de terceros –siempre que acrediten que, si el contrato se les adjudica, dispondrán efectivamente de los recursos necesarios para la ejecución del contrato que no son propios suyos– consagra la posibilidad de que los licitadores recurran a la subcontratación para la ejecución de un contrato, y ello, en principio, de manera ilimitada”.

La sentencia considera que una cláusula contractual que imponga limitaciones al recurso a la subcontratación para una parte del contrato fijada de manera abstracta como un determinado porcentaje del mismo, al margen de la posibilidad de verificar las capacidades de los posibles subcontratistas y sin mención alguna sobre el carácter esencial de las tareas a las que afectaría resulta incompatible con la Directiva 2004/18.

En España, para poder contratar con las Administraciones públicas contratos de obras por importe igual o superior a 500.000 euros es necesario estar clasificado como contratista de obras. La clasificación la otorga la Administración pública en base a la experiencia previa y a la acreditación de la solvencia económica, técnica y profesional del contratista, que ha de justificarse de forma periódica.

Las pequeñas y medianas empresas desde siempre han estado en desventaja respecto de las grandes a la hora de clasificarse, por las exigencias de acreditar la posesión de determinada maquinaria y de determinados títulos habilitantes para la ejecución de determinadas instalaciones (eléctricas, climatización, gas, contra incendios, telecomunicaciones). Cuando la realidad demuestra que normalmente tanto las grandes como las pequeñas y medianas recurren a la subcontratación para la ejecución de dichos trabajos o servicios. Es muy fácil para una gran empresa que realiza anualmente muchas obras y de importes significativos “cubrir el expediente” en cuanto a maquinara y títulos habilitantes, cuando en realidad luego subcontrata. Para las pequeñas y medianas supone una auténtica barrera de entrada a la contratación pública.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la UE debería motivar un replanteamiento de los requisitos de carácter técnico que se requieren para otorgar la clasificación de contratistas, atendiendo realistamente al fenómeno de la subcontratación y con la finalidad de suprimir o aligerar las barreras de entrada actualmente existentes; pues de la misma forma que no se puede limitar el recurso a la subcontratación en un contrato concreto no debería exigirse en abstracto (a la hora de otorgar la clasificación) que el contratista esté en disposición de ejecutar con sus propios medios las obras públicas, que, en definitiva, es lo que se infiere de la exigencia de dichos títulos habilitantes y propiedad de maquinaria.

Parece evidente que, por las razones expuestas, no se puede prescindir de la subcontratación en un sector tan especializado como el de la construcción, pues sería antieconómico. La realidad de las cosas no debe llevar a adoptar criterios formales –ajenos a la realidad económica– respecto a la clasificación de contratistas que, de hecho, supongan ventajas competitivas a favor de las grandes empresas y que, de hecho también, conviertan la clasificación en una barrera de entrada insalvable al mercado de los contratos públicos para las pequeñas y medianas empresas.

Como puede verse, el sistema vigente favorece a las grandes empresas que, además, parece que después se reparten la tarta.

La justicia europea se carga la “ley Montoro” que blindaba al Estado contra las indemnizaciones por violar el derecho europeo

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Caso: C-278/20. Comisión / España (Violación del Derecho de la UE por el legislador español). La sentencia afectará a las reclamaciones para el resarcimiento de los perjuicios ocasionados por el «Modelo720»

Parte dispositiva

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Gran Sala) de 28 de junio de 2022

«Incumplimiento de Estado — Responsabilidad de los Estados miembros por los daños causados a los particulares por infracciones del Derecho de la Unión — Infracción del Derecho de la Unión imputable al legislador nacional — Vulneración de la Constitución de un Estado miembro imputable al legislador nacional — Principios de equivalencia y de efectividad»

En el asunto C‑278/20, que tiene por objeto un recurso por incumplimiento interpuesto, con arreglo al artículo 258 TFUE, el 24 de junio de 2020,

Comisión Europea, parte demandante, contra Reino de España,

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) decide:

  • Declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del principio de efectividad al adoptar y mantener en vigor los artículos 32, apartados 3 a 6, y 34, apartado 1, párrafo segundo, de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y el artículo 67, apartado 1, párrafo tercero, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en la medida en que dichas disposiciones someten la indemnización de los daños ocasionados a los particulares por el legislador español como consecuencia de la infracción del Derecho de la Unión:
    • al requisito de que exista una sentencia del Tribunal de Justicia que haya declarado el carácter contrario al Derecho de la Unión de la norma con rango de ley aplicada;
    • al requisito de que el particular perjudicado haya obtenido, en cualquier instancia, una sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, sin establecer ninguna excepción para los supuestos en los que el daño deriva directamente de un acto u omisión del legislador, contrarios al Derecho de la Unión, cuando no exista una actuación administrativa impugnable;
    • a un plazo de prescripción de un año desde la publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea de la sentencia del Tribunal de Justicia que declare el carácter contrario al Derecho de la Unión de la norma con rango de ley aplicada, sin abarcar aquellos supuestos en los que no exista tal sentencia, y
    • al requisito de que solo son indemnizables los daños producidos en los cinco años anteriores a la fecha de dicha publicación, salvo que la sentencia disponga otra cosa.
  • Desestimar el recurso en todo lo demás.
  • La Comisión Europea y el Reino de España cargarán con sus propias costas.

Comunicado de Prensa del TJUE:

Responsabilidad del Estado por los daños causados a los particulares por infracción del Derecho de la Unión: España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del principio de efectividad

Opinión de Isaac Ibáñez

El legislador español de 2015, en vez de adoptar una actitud diligente respecto al cabal cumplimiento del Derecho de la Unión Europea y adoptar medidas preventivas que coadyuven de manera eficaz a dicho cumplimiento, lo que hizo fue establecer medidas legislativas que hicieran imposible o excesivamente difícil el resarcimiento de los ciudadanos y empresas por los perjuicios sufridos por una mala aplicación del Derecho de la Unión Europea.

Una reforma contra cives y claramente malintencionada de la legislación anterior y su interpretación jurisprudencial, que pretendía la eficacia de las normas de la Unión Europea y, por tanto, la completa tutela jurisdiccional. Una reforma, como ha calificado la doctrina, filibustera y claramente obstruccionista.

La sentencia del TJUE es un buen homenaje de su sentencia en el asunto Francovich, cuando ha cumplido 30 años, que consagró el principio de responsabilidad del Estado por infracción del ordenamiento comunitario.

Antecedentes

Cuando el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el año 2014, declaró contrario al Derecho de la UE el conocido como “céntimo sanitario” (Impuesto sobre las Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos. IVMDH), y ante la avalancha de reclamaciones (miles) presentadas por los perjudicados para recuperar lo indebidamente pagado, el legislador español reaccionó, para evitar en el futuro este tipo de reclamaciones, reformando el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado por vulneración del Derecho de la Unión Europea, haciendo prácticamente imposible o excesivamente difícil el resarcimiento de los ciudadanos y empresas por los perjuicios sufridos por una mala aplicación del Derecho de la Unión Europea.

Debe recordarse que la normativa aplicable, en su interpretación jurisprudencial, que resulta modificada por las leyes 39 y 40/2015 consideraba suficiente que el particular perjudicado presentara la reclamación de responsabilidad patrimonial en el plazo de un año a contar desde la publicación de la sentencia del Tribunal de la UE, para que surgiera el derecho a reparar, pues ningún obstáculo procesal adicional se oponía a la devolución de lo indebidamente cobrado por el Estado. No se exigía que el particular hubiera recurrido con anterioridad, en vía administrativa o jurisdiccional, los actos administrativos fundamentados en normas contrarias al Derecho de la UE; siendo además la acción de responsabilidad patrimonial ajena al ámbito de la cosa juzgada. Fueron determinantes para la formulación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo dos sentencias del Tribunal de la UE: Transportes Urbanos (de fecha 26 de enero de 2010. Asunto C-118/08) y Transportes Jordi Besora (de fecha 27 de febrero de 2014. Asunto C-82/12. Céntimo sanitario).

En virtud del principio de autonomía procedimental, el Derecho de la UE no impone a los Estados miembros concretos procedimientos o acciones para sustentar las reclamaciones de responsabilidad patrimonial, quedando su adopción a la libre configuración del legislador nacional, siempre que respete los límites a dicho principio de autonomía, los principios de equivalencia y efectividad.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea acaba de pronunciarse, en los términos señalados al principio, sobre la adecuación al Derecho de la Unión Europea de referida acción de responsabilidad, a raíz del recurso por incumplimiento interpuesto el 24 de junio de 2020 por la Comisión Europea (Asunto C-278/20. Comisión Europea / Reino de España), a raíz de una denuncia presentada por Isaac Ibáñez García el 2 de octubre de 2015, que originó el expediente de infracción del Derecho de la UE bajo el número CHAP(2015)02745.

Según resume el Tribunal de Justicia en su página web, respecto a la demanda de la Comisión:

Pretensiones

Que se declare que, al adoptar y mantener en vigor los artículos 32, apartados 3 a 6, y 34, apartado 1, segundo párrafo, de la Ley 40/2015 y el artículo 67, apartado 1, tercer párrafo, de la Ley 39/2015, el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los principios de efectividad y de equivalencia como límites a la autonomía de que gozan los Estados miembros cuando establecen las condiciones de fondo y de forma que rigen su responsabilidad por daños causados a los particulares en violación del Derecho de la Unión;

Que se condene en costas al Reino de España.

Motivos y principales alegaciones

La presente demanda por incumplimiento, presentada con arreglo al artículo 258 TFUE, se refiere a los artículos 32, apartados 3 a 6, y 34, apartado 1, segundo párrafo, de la Ley 40/2015, de 1 de octubre de 2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, y al artículo 67, apartado 1, tercer párrafo, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre de 2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Las disposiciones controvertidas han alineado el régimen de la responsabilidad del Estado legislador por violaciones de Derecho de la Unión al establecido para las violaciones de la Constitución española por actos del legislador, añadiendo ciertas condiciones de fondo.

La equiparación de los dos regímenes y los requisitos procesales que llevan aparejados hacen que la obtención de un resarcimiento por violaciones del Derecho de la Unión debidas al legislador español resulte imposible o excesivamente difícil, vulnerándose el principio de efectividad.

Por otra parte, las condiciones de fondo añadidas para las violaciones del Derecho de la Unión vulneran el principio de equivalencia, al someter el resarcimiento de daños provocados por el legislador español en infracción de ese Derecho a condiciones menos favorables que las aplicables cuando se trata de daños debidos a una violación de la Constitución española”.

El Abogado General del Tribunal de Justicia, Sr. Maciej Szpunar, en la referida causa, propuso a la Corte que:

“Declare que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del principio de efectividad como límite a la autonomía procesal de que gozan los Estados miembros cuando establecen las condiciones que rigen su responsabilidad por daños causados a los particulares por infringir el Derecho de la Unión, al adoptar y mantener en vigor los artículos 32, apartados 3 a 6, y 34, apartado 1, de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y el artículo 67, apartado 1, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas”.

Por tanto, el Abogado General consideró que

  • Para que los particulares puedan reclamar responsabilidad por los daños derivados de una ley contraria al Derecho de la Unión Europea no es necesario, como presume la legislación española cuestionada, que exista una sentencia del Tribunal de Justicia de la UE que declare que es contraria al Derecho de la Unión.
  • No es conforme al Derecho de la UE el requisito relativo a la existencia de una previa sentencia firme desestimatoria de un recurso del particular perjudicado contra la actuación administrativa que ocasionó el perjuicio, en la medida en que no prevé ninguna excepción para los casos en que el daño se derive directamente de la ley.
  • Tampoco es conforme al Derecho de la UE el requisito relativo a que el perjudicado haya alegado la infracción del Derecho de la Unión posteriormente declarada en el marco del recurso interpuesto contra el acto administrativo que ha causado el daño.
  • Respecto al plazo de prescripción de la acción de responsabilidad y limitación de los daños indemnizables, también considera contrarios al principio de efectividad el artículo 67 de la Ley 39/2015 —que prevé que el derecho a solicitar la indemnización de un daño prescribe al año de la publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea de la sentencia que declare que el acto legislativo es contrario al Derecho de la Unión— y el artículo 34.1 de la Ley 40/2015, que dispone que sólo son indemnizables los daños producidos en el plazo de los cinco años anteriores a la fecha de dicha publicación; porque estos requisitos parten de la existencia de una resolución del Tribunal de Justicia que declare el carácter contrario al Derecho de la Unión de la ley, pero dicha exigencia es contraria al Derecho de la Unión.
  • Sin embargo, el Abogado General considera conforme al Derecho de la UE el requisito de que los tribunales españoles aprecien que se trata de una infracción «suficientemente caracterizada». (En general, una violación es suficientemente caracterizada cuando un Estado infringe de forma manifiesta y grave los límites que le vienen impuestos o bien cuando, cualquiera que sea el grado de la infracción, no se enfrenta a distintas opciones normativas por no disponer de margen de apreciación o ser este mínimo).

Puede verse: IBÁÑEZ GARCÍA: “El régimen de responsabilidad patrimonial de la Ley 40/2015 ante el TJUE (recurso por incumplimiento C-278/20)”. Working Paper nº 39 (2021). Instituto de Derecho Europeo e Integración Regional. Universidad Complutense de Madrid.

El “paro” de los empleados del hogar y la STJUE de 24 de febrero de 2022

/en /por

Conforme a la previsión del propio Estatuto de los Trabajadores, los empleados del hogar se encuadran en una relación laboral de carácter especial: la del servicio del hogar familiar, que aparece regulada por el Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre.

A nadie ha de escapársele que la “especialidad” de esta relación laboral pivota en torno a dos elementos igualmente especiales: el desarrollo de las funciones laborales por el trabajador en un centro de trabajo tan peculiar como el hogar familiar del empleador; y la especialísima importancia que en esta relación laboral guarda, por cuestiones obvias, la confianza.

La especialidad de la relación no se circunscribe únicamente a la relación entre las partes (trabajador-empleador) sino que ya desde antiguo estos trabajadores contaban con un ámbito propio de protección social articulado en torno al denominado “Régimen Especial de Empleados del Hogar de la Seguridad Social” en el que, a través de sucesivas reformas legales, se han venido introduciendo determinadas modificaciones con la aspiración de lograr una cierta unificación o convergencia con el Régimen General de protección social.

Sin embargo, en materia de protección frente al desempleo esa convergencia está muy lejos de alcanzarse: en el actual sistema, si solo se acreditan cotizaciones en este Sistema Especial para Empleados del Hogar no se tendría derecho a la prestación por desempleo, ya que en dicho Sistema Especial no se cotiza por esta circunstancia. Y ha de destacarse el efecto adicional que ello implica colateralmente pues, al no acceder el trabajador a la situación de desempleo ni considerársele, por tanto, en situación similar al alta, se le imposibilita el disfrute de otras prestaciones que exigen, precisamente, dicha situación, como ocurre, por ejemplo, con las prestaciones resultantes de una eventual incapacidad.

Sólo habría derecho a tal prestación si en los seis años anteriores a su alta en la Seguridad Social como empleado de hogar, el trabajador cotizó, al menos, 360 días en el Régimen General o en otro Régimen de Seguridad Social con cotización por desempleo, y siempre que la baja como persona empleada de hogar no haya sido voluntaria por parte del trabajador. Ha de tenerse en cuenta, además, que incluso en este supuesto, para el cómputo de dicha prestación no se tendrán en cuenta los períodos de cotización efectuados en el Sistema Especial de Empleados del Hogar, por lo que el período máximo de percepción de la prestación no superaría en todo caso los cuatro meses.

A este respecto, hay que tener en cuenta que junto a las dos “especialidades” a las que aludíamos anteriormente, aún concurre una especialidad adicional en esta relación laboral, y que no es otra que el porcentaje abrumadoramente mayoritario (en torno al 96%) de mujeres entre los trabajadores integrados en este sector. Una tercera especialidad que -como enseguida veremos- ha sido plenamente determinante para el sentido del fallo de la muy reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) que procedemos a analizar.

La sentencia del TJUE de 24 de febrero de 2022 encuentra su precedente en la negativa con que se encontró a finales del año 2019 una empleada del hogar gallega cuando, ante lo incierto de su futuro (trabajadora de más de cincuenta años y empleadora con más de ochenta) pretendió ‑mediando la expresa adhesión de su empleadora a dicha pretensión‑ que se le reconociera el derecho a cotizar por la prestación por desempleo, y así garantizarse ulteriormente el percibo de dicha prestación. Ante la negativa de la Tesorería General de la Seguridad Social (plenamente ajustada a Derecho, por otra parte), presentó demanda que fue turnada ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Vigo cuyo Magistrado, ante los planteamientos de la demandante, decidió ‑mediante auto de 29 de julio de 2020‑ plantear cuestión prejudicial ante el TJUE habida cuenta que la correcta aplicación de la norma vigente (lo cual no se discutía) conducía a circunstancias potencialmente contrapuestas con el Derecho de la Unión.

La cuestión prejudicial pretendía obtener del TJUE su posicionamiento respecto a la conformidad de la norma española (art. 251.d de la Ley General de la Seguridad Social, LGSS) con el Derecho comunitario, y de manera específica con dos Directivas íntimamente relacionadas con la especialidad a la que antes aludíamos de la casi absoluta feminización de la actividad: la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social; y la Directiva 2006/54/CE del Parlamento europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación.

Básicamente (muy básicamente, habría que precisar, pero es el tipo de planteamiento que se ajusta al formato de un post) la cuestión que se eleva al TJUE es si la referida norma nacional incurre en la conocida como “discriminación indirecta por razón de sexo” que aparece nominalmente reflejada en el artículo 2 de la Directiva 2006/54/CE, y que tiene lugar ‑ conforme al propio criterio jurisprudencial del TJUE, caso Ebal Moreno o caso Brachner‑ cuando la aplicación de una medida nacional, aunque formulada de manera neutra, perjudique de hecho a un número mucho mayor de mujeres que de hombres.

A este respecto, es evidente que el meritado artículo 251 LGSS no exterioriza discriminación alguna por razón de sexo, pero teniendo en cuenta el protagonismo cuasi absoluto de las mujeres en la composición de este colectivo de trabajadores, es evidente que son ellas las principales destinatarias de los efectos de esta norma. Así pues, la aparente neutralidad de la norma en cuanto al sexo se desvirtúa por esa circunstancia fáctica, y puede por ello llegar a incurrir en la discriminación indirecta por razón de sexo a la que antes aludíamos que, además, en el presente caso reviste una especial notoriedad por incidir en derechos de carácter básico garantizados incluso constitucionalmente (art. 41 CE)

Sobre tal base y fundamentación de la cuestión prejudicial ‑y sin que entremos aquí en las cuestiones debatidas en el procedimiento en cuanto a su propia admisibilidad formal, o la no aplicabilidad de la Directiva 2006/54‑ el TJUE dictamina en cuanto al fondo del modo siguiente:

La disposición nacional no supone discriminación directa basada en el sexo del sujeto afectado, ya que se aplica indistintamente a los trabajadores y trabajadoras incluidos en el Sistema Especial para Empleados del Hogar.

Respecto a la posible concurrencia de una discriminación indirecta ha de predicarse la misma si la norma sitúa a personas de un sexo determinado en desventaja con respecto a personas del otro sexo, salvo que la norma pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad resulten ser adecuados y necesarios.

En cuanto a lo primero, destaca el TJUE que los propios datos estadísticos aportados por la TGSS acreditan un porcentaje de participación de las mujeres en este colectivo del 95,53% dato que, al ponerlo en contraposición con el porcentaje del 48,96% que representan las mujeres en el Régimen General, evidencia de modo palmario el enorme protagonismo de las mujeres en este concreto régimen que se ve privado de la posibilidad de cotizar por desempleo. Por tanto, el primero de los elementos -la discriminación indirecta- aflora de modo claro y así es evidenciado por el propio TJUE.

Y en cuanto a la posible existencia de factores objetivos de justificación de la norma, que permitieran compensar los efectos de aquella discriminación indirecta, señala el TJUE que si bien dicha apreciación corresponde en último término al juez nacional, corresponde en todo caso al Estado miembro demostrar que concurren esos elementos justificativos.

En el presente caso el Gobierno español y la TGSS invocaron una serie de características específicas de este colectivo (elevadas tasas de empleo, escaso nivel de cualificación y retribución asociada, y considerable porcentaje de trabajadores no afiliados al Sistema de la Seguridad Social que resultaban opacos al procedimiento de inspección por la inviolabilidad del domicilio en el que desempeñan sus funciones) y sobre la base de estas características peculiares se argumentó que el incremento de las cargas y de los costes salariales asociados a la posibilidad de cotizar para cubrir la contingencia de desempleo podría, paradójicamente, traducirse en la práctica en una menor protección de los empleados del hogar al fomentar situaciones de trabajo ilegal y de fraude a la Seguridad Social, teniendo como única contrapartida benefactora la protección frente a una contingencia -la del desempleo- que apenas se da en este colectivo de trabajadores, habida cuenta de las altas tasas de empleo que presentan los mismos. Por tanto, se concluía, esa finalidad última de lucha contra el empleo ilegal y el fraude a la Seguridad Social -que, precisamente, constituyen objetivos generales de la Unión‑ dotan a la norma nacional de una función legitimadora que contrarresta la posible concurrencia de discriminación indirecta.

El TJUE compra en principio dicho argumento, pero entiende que ha de analizarse si realmente la norma se aplica de manera coherente y sistemática para la consecución de tal objetivo, lo cual obligaría a demostrar que el colectivo de trabajadores excluidos de la protección contra el desempleo se distingue de manera pertinente y objetiva de otros colectivos de trabajadores que sí gozan de tal protección.

A este respecto, y atendiendo a que existen otros colectivos de trabajadores que, aun reuniendo las características invocadas respecto a los trabajadores empleados del hogar y aun desarrollando también su relación laboral en domicilios de empleadores no profesionales (por ejemplo, jardineros), gozan sin embargo de protección frente al desempleo, entiende el TJUE que falta en la norma discutida ese necesario requisito de traducirse en una aplicación coherente y sistemática con su objetivo.

Y si a ello se le une que la falta de acceso a la protección por desempleo conlleva, asimismo, la correlativa falta de acceso a otras prestaciones, concluye el TJUE que la norma entraña una mayor desprotección social de los empleados del hogar que se traduce en una situación de desamparo social (sic) por lo que, sin perjuicio de la labor de comprobación que compete al juez nacional, ello le lleva a declarar que la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978 se opone a un disposición nacional como el artículo 215 de la LGSS.

Y ahora ¿qué?

Pues, más que probablemente, esta sentencia del TJUE impulse definitivamente la ratificación por España del Convenio 189 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre las trabajadoras y los trabajadores domésticos, adoptado en el año 2011, y que el gobierno español se comprometió formalmente a ratificar hace ya casi un año. Y esta ratificación servirá de base normativa para la ulterior modificación de la LGSS admitiendo para los trabajadores sujetos al Régimen Especial de empleados del hogar la posibilidad de cotización por la contingencia de desempleo.

Sólo el transcurso de un plazo razonable tras esa previsible reforma permitirá constatar si los temores avanzados por el propio gobierno español y la TGSS ante el TJUE (aumento del trabajo ilegal y del porcentaje de fraude al sistema de protección social) se convierten en certeza.

 

Notas

  1. Durante la fase álgida de la pandemia se habilitó, a través del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo y la Resolución de 30 de abril de 2020, del Servicio Público de Empleo Estatal, un subsidio extraordinario de carácter temporal, destinado al colectivo de empleados del hogar, del que se podían beneficiar ante la falta de actividad, la reducción de las horas trabajadas o la extinción del contrato como consecuencia de la crisis sanitaria del COVID-19.

Comentario de urgencia a las Conclusiones del Abogado General del TJUE sobre la regulación española de la responsabilidad patrimonial del legislador por leyes antieuropeas

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El 9 de diciembre,  el Abogado General  del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Maciej Szpunar, ha presentado sus Conclusiones en el Asunto C-278/20 – Comisión/España (Violación del Derecho de la UE por el legislador). Estamos en la fase contenciosa (recurso por incumplimiento) relativa al expediente de infracción CHAP(2015)02745, que tuvo su origen en nuestra denuncia presentada ante la Comisión Europea el mismo día de la publicación en el BOE de las leyes cuestionadas (02/10/2015): La Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

El Abogado General concluye:

“128. A la luz de todo lo anterior, propongo al Tribunal de Justicia que: Declare que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del principio de efectividad como límite a la autonomía procesal de que gozan los Estados miembros cuando establecen las condiciones que rigen su responsabilidad por daños causados a los particulares por infringir el Derecho de la Unión, al adoptar y mantener en vigor los artículos 32, apartados 3 a 6, y 34, apartado 1, de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y el artículo 67, apartado 1, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas”.

Según la información proporcionada por la web del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el Recurso por incumplimiento se interpuso por la Comisión Europea contra el Reino de España el 24 de junio de 2020 y se le asignó el número de asunto C-278/20.

Las pretensiones deducidas son:

  • Que se declare que, al adoptar y mantener en vigor los artículos 32, apartados 3 a 6, y 34, apartado 1, segundo párrafo, de la Ley 40/2015 y el artículo 67, apartado 1, tercer párrafo, de la Ley 39/2015, el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los principios de efectividad y de equivalencia como límites a la autonomía de que gozan los Estados miembros cuando establecen las condiciones de fondo y de forma que rigen su responsabilidad por daños causados a los particulares en violación del Derecho de la Unión;
  • Que se condene en costas al Reino de España.

Los Motivos y principales alegaciones son:

La presente demanda por incumplimiento, presentada con arreglo al artículo 258 TFUE, se refiere a los artículos 32, apartados 3 a 6, y 34, apartado 1, segundo párrafo, de la Ley 40/2015, de 1 de octubre de 2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, y al artículo 67, apartado 1, tercer párrafo, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre de 2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Las disposiciones controvertidas han alineado el régimen de la responsabilidad del Estado legislador por violaciones de Derecho de la Unión al establecido para las violaciones de la Constitución española por actos del legislador, añadiendo ciertas condiciones de fondo.

La equiparación de los dos regímenes y los requisitos procesales que llevan aparejados hacen que la obtención de un resarcimiento por violaciones del Derecho de la Unión debidas al legislador español resulte imposible o excesivamente difícil, vulnerándose el principio de efectividad.

Por otra parte, las condiciones de fondo añadidas para las violaciones del Derecho de la Unión vulneran el principio de equivalencia, al someter el resarcimiento de daños provocados por el legislador español en infracción de ese Derecho a condiciones menos favorables que las aplicables cuando se trata de daños debidos a una violación de la Constitución española.

Se nos revela, por primera vez, que España indicó a la Comisión que había reconsiderado su posición y que le remitiría sin demora un proyecto legislativo dirigido a conformar el Derecho español a las exigencias del Derecho de la Unión. Dicho proyecto fue remitido a la Comisión el 21 de diciembre de 2018. El 15 de mayo de 2019, tras una nueva reunión celebrada el 18 de marzo de 2019, la Comisión envió un documento al Reino de España exponiendo que, aunque el proyecto antes citado podía eventualmente poner fin a la vulneración del principio de equivalencia, no ocurría lo mismo con la vulneración del principio de efectividad. Finalmente, mediante escrito de 31 de julio de 2019, el Reino de España señaló que en aquel momento no era posible formular nuevas propuestas legislativas dado que el Gobierno se encontraba en funciones.

El Abogado General (AG) considera vulnerado el principio de efectividad. Sin embargo, discrepa con la Comisión Europea y considera que no se ha infringido el principio de equivalencia.

Comenzando por el final de la Conclusiones, el AG, por las razones que expone, considera que no se ha vulnerado el principio de equivalencia: “124. En estas circunstancias, el hecho de que la acción de responsabilidad del Estado legislador por infringir la Constitución española no esté sujeta a la existencia de una violación suficientemente caracterizada de una norma jurídica que confiere derechos a los particulares, a diferencia de lo que ocurre con la acción de responsabilidad del Estado legislador por infringir el Derecho de la Unión, no constituye una vulneración del principio de equivalencia, dado que ese principio no se aplica en ese supuesto”; pues acoge las alegaciones de España relativas a que “el artículo 32, apartado 5, de la Ley 40/2015 únicamente codifica la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a los requisitos necesarios para que pueda exigirse la responsabilidad del Estado por los daños causados a los particulares por una infracción del Derecho de la Unión”. Según el AG, “119. El artículo 32, apartado 5, de la Ley 40/2015 reproduce fielmente los tres requisitos establecidos en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia necesarios para que los particulares tengan derecho a una indemnización en caso de infracción del Derecho de la Unión por el Estado. La concurrencia de esos tres requisitos, que imponen que la norma jurídica infringida tenga por objeto conferir derechos a los particulares, que la infracción esté suficientemente caracterizada y que exista una relación de causalidad entre la infracción y el perjuicio sufrido, da lugar a la responsabilidad del Estado y a la obligación de indemnizar el daño causado. Si falta uno solo de esos requisitos, no existirá derecho de indemnización sobre la base del Derecho de la Unión”.

El AG, por diversas razones, considera vulnerado el principio de efectividad. En su defensa, el Gobierno español alegó un argumento capcioso y que ha venido negando en la práctica constante de la actuación administrativa y ante los tribunales españoles: que tanto las vías de recurso «ordinarias» (a saber, el recurso contencioso-administrativo contra el acto que ocasionó el daño, el procedimiento de revisión de oficio de los actos administrativos, el procedimiento de devolución de ingresos indebidos en materia tributaria y el procedimiento de extensión de efectos de una sentencia en materia tributaria) como la «vía general», prevista en el artículo 32, apartado 1, de la Ley 40/2015, que permiten exigir la responsabilidad de las Administraciones Públicas, garantizan que los particulares dispongan de vías de recurso efectivas cuando sufren un daño por la infracción del Derecho de la Unión por parte de los poderes públicos. De ello resulta, en opinión de dicho Estado miembro, que el artículo 32, apartado 5, de la mencionada Ley constituye una vía adicional que prevé un recurso específico para los particulares que, habiendo interpuesto ya un recurso, han obtenido una sentencia desestimatoria que no ha tenido en cuenta la incompatibilidad con el Derecho de la Unión de la disposición legal aplicada. Aunque con una argumentación algo farragosa, para el AG, ninguna de esas vías ordinarias permite exigir la responsabilidad del Estado legislador.

Sobre las imputaciones formuladas por la Comisión, el AG entiende, se infringe el principio de efectividad porque (en apretada síntesis):

  • “De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende claramente que no se puede supeditar la reparación de un daño causado por una infracción del Derecho de la Unión por parte de un Estado miembro a la exigencia de que se haya declarado previamente la existencia de un incumplimiento del Derecho de la Unión imputable a ese Estado, ni al requisito de que una sentencia dictada por el Tribunal de Justicia con carácter prejudicial declare la existencia de tal infracción”.
  • “El artículo 32, apartado 5, de la Ley 40/2015 es contrario al principio de efectividad en la medida en que dicha disposición supedita en todo caso la posibilidad de exigir la responsabilidad patrimonial del Estado legislador a raíz de la infracción del Derecho de la Unión a que el perjudicado ejercite con carácter previo una acción contra un acto administrativo, incluso cuando el daño se deriva directamente de la ley”.

No obstante, el AG recuerda que “en lo que atañe a la responsabilidad de un Estado miembro por infracción del Derecho de la Unión, el juez nacional puede comprobar si el perjudicado ha actuado con una diligencia razonable para evitar el perjuicio o reducir su importancia, y, en particular, si ha ejercitado en tiempo oportuno todas las acciones que en Derecho le correspondían. En efecto, según un principio general común a los sistemas jurídicos de los Estados miembros, la persona perjudicada debe dar pruebas de que ha adoptado una diligencia razonable para limitar la magnitud del perjuicio, si no quiere correr el riesgo de tener que soportar el daño ella sola”.

No puedo estar más en desacuerdo con esta doctrina, pues supone –como he señalado en más de una ocasión- un grosero desconocimiento del principio de fiabilidad del sistema legal, que podemos extraer de, entre otras, la importante sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (Sección Cuarta), de 14 de julio de 2010 (nº de recurso 21/2008. Ponente señora PICO LORENZO), en cuyo fundamento jurídico tercero puede leerse:

“Es cierto que la recurrente no impugnó jurisdiccionalmente la autoliquidación del IVA, más sí reaccionó cuando tuvo conocimiento de la sentencia del Tribunal de Justicia. Con anterioridad se limitó a aceptar la aplicación de la legalidad española vigente sin que le fuere exigible una conducta tendente a poner de relieve el incumplimiento por el Reino de España de las obligaciones establecidas en la Directiva. Podía haber interesado la impugnación jurisdiccional de la resolución administrativa denegando la devolución de los ingresos indebidos pretendida más optó por iniciar otra vía al amparo de la responsabilidad administrativa por actos del legislador que es la que finalmente ha llegado ante los Tribunales.

…/…

No era exigible a la recurrente, tal cual pretende el Abogado del Estado, que hubiere impugnado la autoliquidación del IVA en el momento de su realización ya que aquella se llevó a cabo conforme a la legalidad interna entonces vigente sin que ese aquietamiento de la recurrente tenga que impedir obtener el eventual beneficio derivado de la condena por incumplimiento al Reino de España declarada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades”.

Bastante tiene el ciudadano, en un mundo de leyes desbocadas –como señalara el profesor García de Enterría-, con tratar de cumplir con la legislación vigente, para que tenga que pechar también con la obligación de monitorizar la legislación desde el punto de vista constitucional y del Derecho de la UE. Se le exige, pues, una diligencia (i)razonable. Una cosa es que se atienda a la ficción jurídica de que el ciudadano común conoce el Derecho (“La ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento”. Art. 6.1 Código civil), y otra exigirle unos saberes jurídicos que rayan en lo esotérico.

  • Sobre el requisito relativo a que el perjudicado haya alegado la infracción del Derecho de la UE posteriormente declarada en el marco del recurso interpuesto contra el acto administrativo que ha causado el daño, el AG entiende que “el artículo 32, apartado 5, de la Ley 40/2015 es contrario al principio de efectividad en la medida en que supedita la posibilidad de exigir la responsabilidad del Estado legislador a que el Tribunal de Justicia declare con anterioridad que el Derecho nacional es incompatible con el Derecho de la Unión y a que se interponga con carácter previo un recurso contra el acto administrativo lesivo en el marco del cual se alegue la infracción del Derecho de la Unión posteriormente declarada en la sentencia del Tribunal de Justicia, sin que dicha disposición prevea ningún tipo de adaptación cuando el daño es consecuencia de un acto legislativo sin mediar acto administrativo alguno”.
  • Sobre el plazo de prescripción y limitación de los daños indemnizables, el AG considera que “tanto el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad del Estado legislador como la limitación de los daños indemnizables por esa causa, que dependen ambos de la existencia de una resolución del Tribunal de Justicia en tal sentido en la medida en que esta constituye el punto de partida del cómputo de ambos plazos, también son contrarios al principio de efectividad”.

Esperemos a ver qué dice finalmente la sentencia del Tribunal de Justicia.