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Presentación crítica de la propuesta de Comisión Europea sobre digitalización y operaciones transfronterizas (Traducción del post en European Law Blog)

El esperado “paquete” de medidas Derecho de sociedades fue finalmente publicado por la Comisión Europea el pasado 25 de abril. Su objetivo es establecer “normas más simples y menos onerosas para las sociedades” en materia de constitución y transacciones transfronterizas,  y consta de dos propuestas.

La propuesta 2018/0113 tiene por objeto promover el uso de herramientas y procedimientos digitales en el Derecho de sociedades. Los Estados miembros tendrán que permitir un procedimiento totalmente online para la inscripción de nuevas sociedades y de sucursales de sociedades existentes. De esta forma, se exige que se permita la constitución sin la presencia física de los socios ante una autoridad pública. Para evitar el fraude y los abusos, la propuesta “establece salvaguardias contra el fraude y los abusos, como el control obligatorio de la identificación, normas sobre los directores descalificados y la posibilidad de que los Estados miembros exijan la participación de una persona u organismo en el proceso, como notarios o abogados”. También establece la necesidad de ofrecer libre acceso a la información más relevante de las empresas en los Registros Mercantiles. Esta propuesta requerirá importantes cambios en las legislaciones nacionales y su aplicación constituirá un reto tecnológico para los Estados miembros que deseen preservar el nivel actual de control en la constitución de sociedades. La cuestión de la identificación a través de sistemas telemáticos será, sin duda, de especial interés y complejidad.

Esta primera propuesta merece un examen más detallado, pero en este post me centraré en la segunda propuesta (2018/0114) relativa a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas.

La Directiva 1132/2017 ya incluye normas para las fusiones y escisiones internas y también para las fusiones transfronterizas. La propuesta introduce pequeños cambios en la actual regulación de las fusiones transfronterizas: entre otras cosas, exige un informe separado para la información de los trabajadores y concede a los accionistas disconformes el derecho de separación. Pero la verdadera novedad es la introducción de procedimientos comunes para las escisiones y transformaciones transfronterizas (conocidas en nuestra Ley de Modificaciones Estructurales como traslado internacional del domicilio). El Tribunal de Justicia de la UE había admitido expresamente las transformaciones transfronterizas (asuntos C-210/06 – Cartesio, C-378/10 – VALE Építési y C-106/16 – POLBUD) y las ecisiones debían admitirse si se aplicaba la doctrina que el TJUE estableció para las fusiones en el asunto C-411/03 – SEVIC Systems. Sin embargo, la falta de una regulación armonizada en todos los Estados miembros creaba incertidumbres y dificultades. La propuesta establece un procedimiento uniforme para facilitar estas transacciones, protegiendo al mismo tiempo los derechos de los accionistas minoritarios, acreedores y empleados.

El procedimiento, tanto para las conversiones transfronterizas como para las escisiones, sigue de cerca el existente para las fusiones transfronterizas. En resumen, las etapas serían la redacción del proyecto y de los informes de administradores y en su caso de expertos, la publicidad de estos documentos, la aprobación de los accionistas en Junta General, el examen por la autoridad competente del Estado miembro de origen y el registro en el Estado miembro de acogida.

La diferencia más importante -y controvertida- entre el procedimiento de la fusión transfronteriza y el nuevo aplicable a los traslados internacionales y escisiones, es un nuevo requisito destinado a evitar el uso abusivo de estas transacciones. En las conversiones y escisiones, un experto independiente debe expresar una opinión sobre “la exactitud de los informes y de la información presentados por la sociedad” (art. 86.g. pág. 49-50). La finalidad del dictamen es permitir que la autoridad del país de origen controle no sólo las formalidades de la operación -como en el caso de las fusiones-, sino también si la transferencia o escisión es “un montaje artificial destinado a obtener ventajas fiscales indebidas o a perjudicar indebidamente los derechos legales o contractuales de los trabajadores, acreedores o socios minoritarios” (artículo 86 quater, apartado 3, página 47). A tal efecto, el informe debe referirse al menos a “las características del establecimiento en el Estado miembro de destino, incluidos la voluntad, el sector, la inversión, el volumen neto de negocios y los resultados, el número de asalariados, la composición del balance, la residencia fiscal, el patrimonio y su localización, el lugar habitual de trabajo de los asalariados y de grupos específicos de asalariados, el lugar en el que se adeudan las cotizaciones sociales y los riesgos comerciales asumidos por la empresa transformada en el Estado miembro de destino y en el Estado miembro de partida” (artículo 86 octies).

Es discutible que este control previo por parte del experto y de la autoridad sea una forma eficaz de prevenir el abuso en estas operaciones.

En primer lugar, porque el contenido es complejo, por lo que llevará tiempo y dinero completarlo. Una vez obtenida, la autoridad competente designada en cada Estado miembro debe determinar, basándose en el informe, si la operación “constituye un montaje artificial” que evita indebidamente el pago de impuestos o perjudica a las partes interesadas. Esto implica más retrasos. La autoridad tiene un mes para decidir sobre este asunto (artículos 86.m.7 ad 160.o), pero en caso de serias dudas sobre el carácter fraudulento de la operación (artículos 86.n y 86.c) debe realizar una investigación en profundidad, que puede durar dos meses más. Además, si la autoridad no es un juez, existe el derecho a la revisión judicial de la decisión (artículos 86.o y 160.q). Todo esto significa que la duración de la operación se vuelve absolutamente impredecible y potencialmente muy larga.

En segundo lugar, es dudoso que el sistema pueda cumplir su objetivo, porque el concepto de “montaje artificial” está lejos de ser claro y porque es extremadamente difícil determinar la intención de defraudar al impuesto o a otras partes interesadas antes de que la transacción sea efectiva (sobre este tema vean este excelente post de Jaime Sánchez). Por ejemplo, las consecuencias fiscales de una división o transformación transfronteriza son imposibles de evaluar sin un conocimiento completo de toda la estructura empresarial del grupo y de la legislación fiscal de cada jurisdicción en la que el grupo tenga filiales o sucursales. Esto parece imposible de hacer con precisión por parte del experto o de la autoridad competente en el breve plazo que establece la propuesta.

Aunque el informe no es necesario para las pequeñas empresas y las microempresas (86.g.6), persiste la incertidumbre sobre el resultado de la operación, ya que, en cualquier caso, la autoridad competente debe emitir un juicio sobre el carácter abusivo de la operación. En este caso, será aún más difícil para esta autoridad emitir una opinión, ya que no podrá basarse en el informe de experto.

Otra preocupación es que este procedimiento pueda dar lugar a decisiones arbitrarias, ya que juzgar ex ante las intenciones de la empresa es muy difícil. Algunos Estados podrían verse tentados a presionar a la autoridad nacional para que sea estricta, a fin de impedir la fuga de empresas a otros Estados miembros.

El procedimiento implica también riesgos para las partes interesadas, ya que establece que las operaciones que “hayan surtido efecto de conformidad con los procedimientos de transposición de la presente Directiva no podrán ser declaradas nulas y sin efecto” (artículos 86.u y 160.w). La razón de ello es que el control previo debe ofrecer una garantía total de que la operación se ajusta a la ley y no es fraudulenta, por lo que no debe ser impugnada. Pero esto puede implicar blindar el fraude si la empresa ha sido capaz de ocultar sus verdaderas intenciones al experto y a la autoridad competente.

La conclusión es que la nueva Directiva -con un procedimiento esencialmente común a las fusiones, conversiones y escisiones transfronterizas- reduciría las incertidumbres y facilitaría estas operaciones. Sin embargo, parece que el control previo de las operaciones abusivas por parte de la autoridad competente crea costes e incertidumbres sin garantizar la ausencia de fraude.

Es cierto que la posibilidad de anular la operación a posteriori puede crear una incertidumbre aún mayor. Pero cabría admitir la impugnación que no implicque la nulidad. Se pueden establecer otros efectos: por ejemplo, el derecho de las partes perjudicadas a reclamar una indemnización o a optar por la lex societatis y el foro que se habrían aplicado antes de la conversión o división -en relación con los derechos nacidos antes de estas operaciones transfronterizas-. En Delaware, por ejemplo, en el caso de conversiones transfronterizas, los terceros “pueden ser notificados con un proceso en el Estado de Delaware en cualquier acción, demanda o procedimiento para la ejecución de cualquier obligación de la sociedad que surja mientras era una sociedad anónima de este Estado” (§ 266.c.5 de la Ley General de Sociedades de Delaware).

En el próximo debate de la propuesta en el Parlamento, deberían considerarse estas alternativas. De otra forma, lo que se gana de certidumbre al armonizar el procedimiento se perdería por los costes, retrasos y dudas creadas por un sistema de control que, además, no puede garantizar el carácter no fraudulento de la operación.

Nota: pueden ver el post original en inglés en el European Law Blog

La orden europea de detención ya no es lo que era

El desconcierto que ha provocado ver cómo un tribunal alemán lleva a cabo un control minucioso sobre la Orden Europea de Detención y Entrega (OEDE) recientemente emitida por nuestro Tribunal Supremo invita a una reflexión sobre la evolución de este mecanismo. No son pocos los que esperaban verla ejecutada automáticamente, sin dilación ni consideración alguna en torno a su contenido. Estas expectativas responden a un concepto idealizado y tópico, que no coincide fielmente con lo que es una OEDE en nuestros días. Pocos instrumentos jurídicos han sufrido una transformación tan relevante: ha pasado de ser la joya de la corona de la cooperación judicial en la Unión Europea y la piedra angular del futuro proceso penal europeo a ser vista con prevención y desconfianza por muchos juristas europeos.

Los euroescépticos nunca la han apreciado, y los promotores del Brexit han cargado contra ella porque impide desplegar la protección que los británicos consideran parte de su ADN constitucional, de la Carta Magna al Bill of Rights; ONGs de prestigio (como Fair Trials International) la acusan de ser antesala de una prisión preventiva ayuna de toda justificación que vaya más allá del elemento de extranjería; el Parlamento Europeo ha pedido una revisión de la Decisión Marco (DM) que la regula, para incorporar el principio de proporcionalidad y asegurar la efectividad de la tutela judicial también en el país de ejecución… El pasado mes de marzo, en una decisión insólita, la High Court de Irlanda paralizó la ejecución de una orden de entrega emitida por un tribunal polaco, preguntando al Tribunal de Justicia de la Unión si las recientes reformas del sistema judicial de ese país no ponen en cuestión la confianza mutua, que es la base de la OEDE.

En términos generales, la cooperación jurídica internacional se fundamenta en dos ideas. Por un lado, el principio de soberanía, por el que se admiten salvaguardias que permiten al estado requerido denegar la cooperación cuando concurren diversas causas que al estado de ejecución corresponde apreciar. Por el otro, el principio de heterogeneidad de los ordenamientos jurídicos, que impone una desconfianza de partida respecto del derecho extranjero, al que se estima bien de difícil armonización con las reglas y prácticas internas, bien de distinto nivel en las garantías procesales y sustantivas. Sin embargo, en la UE se actúa sobre la base de la confianza mutua, que permite superar ambos principios, considerados incongruentes con sus objetivos y su acervo normativo. Inútil resulta supeditar la cooperación al examen de las garantías procesales y sustantivas cuando éstas, por definición, son equiparables.

Lo que ocurre ahora es que el optimismo del legislador europeo, como no podía ser de otro modo, ha terminando encontrándose con la realidad. Para muchos jueces, el grado de confianza elevado entre los Estados miembros –al que se refiere el considerando 10 de la DM- no aligera la carga que sobre sus hombros pesa de asegurar la efectividad de las garantías en cada caso concreto. En esta situación, conforme al sistema diseñado en los Tratados, ha sido el Tribunal de Justicia el llamado a dar explicaciones. Simplificando, los hitos del camino recorrido por la jurisprudencia son los siguientes.

En 2013, el Tribunal de Justicia dicta la sentencia en el caso Melloni[1], en la que, abundando en los fundamentos de su anterior sentencia en el caso Rade, niega taxativamente que existan motivos -ni siquiera fundados en la protección de los derechos fundamentales- que puedan completar el elenco cerrado de causas de inejecución contenidas en el articulado de la DM. Con lo que el señor Melloni, que no hubiera sido entregado conforme al standard de garantías procesales vigentes en España (se trata de una cuestión prejudicial -la primera- elevada por nuestro Tribunal Constitucional), tuvo que serlo por aplicación de la DM: en la práctica, la normativa europea rebajó el umbral de protección interna preexistente. Es fácil comprender que esta jibarización del papel del juez de ejecución removiera muchas conciencias.

El Tribunal de Justicia no tuvo que esperar más que dos años para toparse con la respuesta de los tribunales nacionales. En un asunto cuyos hechos eran sorprendentemente similares a los de Melloni, el Tribunal Constitucional Federal de Alemania declaró que el nivel de protección de los derechos del sujeto procesal de una OEDE, tal como aparece reconocido por el derecho alemán, puede impedir su ejecución. La sentencia alemana[2], sin cuestionar la aplicación preferente del derecho de la Unión, reivindica para sí, sin embargo, el control de la constitucionalidad del margen de discrecionalidad con el que opera el legislador nacional que traspone el derecho europeo. De modo que la «identidad constitucional» consagrada en la Ley Fundamental -que define un núcleo intangible no sólo para la integración europea, sino frente a la propia reforma constitucional-, puede alzarse como obstáculo a la ejecución de la OEDE. La Unión Europea no puede disponer de aquellas partes de la Ley Fundamental que ni siquiera el Estado alemán puede modificar. En otras palabras, el Tribunal Constitucional se reserva un control indirecto de la constitucionalidad de la normativa europea; y -lo que enciende las luces de alarma- sin advertir necesidad de elevar cuestión prejudicial alguna sobre la Decisión Marco.

Cuando, al año siguiente, el Tribunal de Justicia tuvo que decidir sobre dos reenvíos alemanes que volvían a suscitar el problema, la expectación era comprensible. Nuevamente, un tribunal nacional preguntaba si la superioridad del standard de protección del foro de ejecución podía oponerse a la entrega. Al parecer, la sombra de Karlsruhe es alargada, y llega hasta Luxemburgo; por lo que la sentencia -en los casos acumulados Aranyosi y Căldăraru[3]– admite que existen motivos para poner en suspenso el mecanismo de entrega de personas que no están en el elenco -hasta ahora exhaustivo- de los artículos 3 a 5 de la DM. Así, la violación grave y persistente por parte de uno de los Estados miembros de los principios contemplados en el artículo 2 TUE –por el procedimiento que establece el artículo 7 TUE– (considerando 10 de la DM). Y, también, la infracción de los derechos fundamentales tal como se hallan consagrados, en particular, en la Carta (artículo 1.3 de la DM). Recientemente, el Tribunal de Justicia ha confirmado[4] que la DM no contiene una lista exhaustiva de causas de denegación de la OEDE.

Es verdad que el Tribunal de Justicia se mantiene en el ámbito del ordenamiento de la Unión. Pero lo significativo es que renuncia a seguir sosteniendo la literosuficiencia de la parte dispositiva de la DM en cuanto a las causas de inejecución de las OEDE. Y, en la práctica, da entrada a la posible concurrencia del standard nacional de protección de los derechos en la definición de la legalidad de la entrega (lo que ya estaban haciendo tribunales de varios países, al negarse a ejecutar algunas OEDE, como consta, por ejemplo, en los informes de Fair Trials International). Con lo que emplaza al juez de ejecución a ir más allá de la simple comprobación de los requisitos formales del documento que transmite la decisión del juez de emisión, que es la versión de la OEDE que todavía está en la cabeza de muchos.

En el fondo, nos encontramos ante la constancia de lo que todos sabían y nadie quería decir: la confianza mutua es relativa, porque el nivel de protección no es equivalente. Esto no significa que la OEDE deba pasar al museo de la historia del derecho; todos los años se emiten y se ejecutan miles de OEDE, que facilitan considerablemente la vigencia del estado de derecho en un espacio supranacional sin fronteras. Lo que significa es que hay que reconocer que en ciertos casos, no pocos, este instrumento necesita una intervención más activa del órgano judicial de ejecución, si no se quiere poner en riesgo el propio estado de derecho. Los jueces no parecen dispuestos a dimitir de su misión como garantes de los derechos de quienes comparecen ante ellos, ni a suscribir una interpretación complaciente del principio de eficiencia del derecho de la Unión. Lo están haciendo con fuerza y argumentos capaces de reorientar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre aspectos del espacio de libertad, seguridad y justicia que parecían inmutables. Y provocando que la OEDE sufre una mutación relevante en su naturaleza y en su función, en el seno de una crisis de identidad cuya conclusión todavía no es posible vislumbrar, ni para este instrumento ni para el futuro de la cooperación judicial europea.

 

[1] Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 26 de febrero de 2013, Stefano Melloni, C‑399/11

[2]BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 15. Dezember 2015- 2 BvR 2735/14

[3]STJ (Gran Sala) de 5 de abril de 2016, petición de decisión prejudicial planteada por el Hanseatisches Oberlandesgericht de Bremen, Alemania, sobre la ejecución de órdenes de detención europeas emitidas contra Pál Aranyosi (C-404/15), y Robert Căldăraru (C-659/15 PPU)

[4]STJ (Sala Quinta) de 29 de junio de 2017, asunto C‑579/15, Daniel Adam Popławski

¿Deseamos, de verdad, un Presidente de Europa?

Who leads the European Union? Esta cuestión, formulada en 2.009 por el Editorial del número 46 de la Common Market Law Review, se respondía enseguida, en la misma página, señalando al Consejo Europeo como verdadera instancia rectora de los destinos de la Unión. El Consejo Europeo gobierna Europa; y Francia y Alemania dirigen, a su vez, el Consejo Europeo – quizá, incluso sea sólo Alemania, de manera más o menos apoyada por un número de Estados, quien de verdad dicta el rumbo del Consejo Europeo y, por tanto, de la Unión. Lisboa y la crisis del Euro – los Tratados de 2.012, del MEDE y de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza – consolidan esa realidad y llevan a cuestionar el papel de una subordinada Comisión como institución peculiar de la integración, la que ha de velar por el interés general, la depositaria de la idea de Jean Monnet – la supranacionalidad y la desvinculación de los intereses nacionales en aras de la consecución de objetivos compartidos.

Hoy la Comisión, se dice, está contaminada de intergubernamentalismo. Los Estados Miembros – los poderosos Herren der Verträge – proyectan su alargada sombra sobre el ejecutivo comunitario y retienen un comisario por país. Además, la ubicua figura del Alto Representante de la Unión para Asuntos Exteriores y Política de Seguridad, que participa en los trabajos del Consejo Europeo y que preside la formación del Consejo de Ministros de Asuntos Exteriores, ostenta una Vicepresidencia nata de la Comisión, un tanto perdida en esa triple y ambigua perspectiva, acaso más inclinada hacia la mesa de los Estados – en la que en un tiempo hubo, incluso, una silla vacía. Esto, se lee con frecuencia, no es bueno.

En el marco de un decaimiento del aprecio al proyecto europeo por sus múltiples crisis, y próximos a elegir un nuevo Parlamento Europeo en 2.019, el Presidente de la Comisión, Jean-Claude Juncker, quizá queriendo inspirarse en Jacques Delors, alza una voz en pro de la acción política de la Unión y reivindica refundir en unas solas manos – single hat – las presidencias del Consejo Europeo y de la Comisión, con un candidato principal – Spitzenkandidat – propuesto por los partidos europeos y elegido por sufragio universal. Reforzar la Comisión, evitar solapamientos entre funciones, fortalecer el principio democrático, inyectar élan, impulso, político.

¿Queremos eso? Sin duda deseamos hacer desaparecer fricciones competenciales, fortalecer el principio democrático, tomar aliento político. Pero, ¿es necesario, incluso proporcionado, inventar un único Presidente para dos instituciones que son legítimas representantes de intereses tan diversos? ¿Se corre el riesgo de que esta figura sea o se sienta más Presidente de una que de la otra? Emmanuel Macron, defensor inequívoco de Europa frente a los populismos, envuelto en la bandera de la Unión, responde, sin embargo, en sentido negativo, y se muestra contrario a un Presidente de Europa, de unos Estados Unidos de Europa – en definitiva, de un Estado europeo. ¿No sería más razonable limitarse a delimitar mejor los poderes de la Comisión, por un lado, y del eje de los Estados (Consejo, Consejo Europeo y Eurogrupo), de otro? ¿No sería más eficaz y más acorde con el principio de equilibrio institucional proteger el prestigio la Comisión y blindar su acción supranacional como guardiana de los tratados y titular de la iniciativa legislativa; y respetar, por otra parte, el ámbito intermedio de los Estados?¿No sería más prudente y acaso más eficaz deslindar mejor quién hace qué y aclarar y coordinar los respectivos papeles del Presidente de la Comisión, del Alto Representante y del Presidente del Consejo Europeo en la esfera de la política exterior de la Unión? ¿No procedería preocuparse de ubicar en un espacio más claro al Alto Representante, perdido en un limbo entre la Comisión, el Consejo Europeo y el Consejo?

Un único presidente podría ser incluso contraproducente para el interés general de la Unión que la Comisión ha de defender con independencia de los Estados. En efecto, si la figura del Alto Representante incrusta un elemento intergubernamental en el núcleo del colegio de comisarios, con mayor razón podría acusarse este efecto si fuera el Presidente del Consejo Europeo el que, a la vez, lo fuera de la Comisión. ¿O sería al revés? Pemítaseme al respecto un cierto escepticismo.

El Libro Blanco para el Futuro de Europa parece confirmar reservas sobre un posible salto hacia una especie de Estado europeo con una única cabeza política; y toma como punto de partida de sus sugerencias una conciencia de fin de ciclo del proyecto europeo. De hecho, viene a ofrecer como perspectiva más viable el transitar hacia adelante sólo en áreas concretas y por el camino de las cooperaciones reforzadas. Se constata así que el juego de los intereses nacionales y la defensa de los mismos sigue siendo muy importante y muy necesario para la construcción europea. Y el Consejo de Ministros – en el que, por otra parte, rige principalmente la norma comunitaria de la mayoría frente a la unanimidad – debe seguir siendo central en la arquitectura institucional de la Unión. La Comisión, además, debe hacer autocrítica y reflexionar profundamente sobre su marcado tecnocratismo, de perfil excesivamente anglosajón y economicista, que despierta fundados recelos sobre la legítima preservación de las tradiciones e instituciones jurídicas nacionales.

No es claro, en consecuencia, que sea tan positiva una retracción del protagonismo de los Estados, ni es previsible, ni bueno, entiendo, que se produzca. Parece más aconsejable reforzar el equilibrio institucional, el juego de pesos y contrapesos que ha inspirado la construcción europea desde los años cincuenta del siglo pasado. Y, en esa dirección, delimitar con mayor rigor las funciones del Consejo Europeo, para impedir eventuales abusos de su globalidad de acción, y exigir de esta institución, de su Presidente, una mayor rendición de cuentas al Parlamento Europeo, actualmente, casi convidado de piedra entre los jefes de Estado y de gobierno.

 

El brexit, el negocio financiero y el sistema judicial.

Desde que el 23 de junio de 2016 el referéndum sobre el Brexit arrojó el resultado de todos conocido, varios socios europeos se han lanzado a una difícil carrera por captar el suculento negocio actualmente concentrado en la plaza financiera londinense y que podría abandonar ésta para evitar la pérdida de las ventajas que conlleva la pertenencia a la UE.

Con la reserva del resultado de las negociaciones del Brexit en relación con esta cuestión, la salida de la Unión previsiblemente implicará la inmediata privación del llamado pasaporte financiero comunitario a las entidades basadas en el Reino Unido,título que les permite operar en toda la UE sin necesidad de solicitar y obtener múltiples licencias locales en cada uno de los Estados miembros.

Conservar ese pasaporte será sin duda el principal acicate de las empresas financieras establecidas en Londres para trasladarse a otra capital europea, pero no hay que olvidar que, con el Brexit,el Reino Unido perdería también el acceso al espacio judicial europeo, cuyas disposiciones actualmente permiten, entre otras muchas cosas, que las decisiones de los jueces y tribunales británicos puedan ejecutarse en los restantes Estados miembros de la Unión sin necesidad de largos y costosos procedimientos de exequatur.Al establecerse en otro Estado miembro, los bancos podrán continuar celebrando libremente operaciones en todo el territorio de la Unión; pero, para seguir beneficiándose de las ventajas que implica el espacio judicial europeo hará falta, además, que las empresas afectadas prevean en los contratos que en adelante concluyan el sometimiento -para el caso de eventuales conflictos entre las partes-a los tribunales de justicia del Estado europeo en que se establezcan, de igual forma que, en la actualidad, la mayor parte de los grandes contratos financieros suscritos en la City se someten al fuero de los tribunales londinenses.

Por esta razón, la capital que pretenda atraer todo ese negocio financiero no sólo debe garantizar que dispone de las infraestructuras necesarias para acogerlo (transporte, espacio de oficinas o la existencia de escuelas internacionales son elementos a tener en cuenta) y de un entorno regulatorio favorable (a nivel fiscal, de regulación del empleo, etc.), sino también de un cierto grado de atractividad y apertura internacional de su sistema judicial.

A ello se han puesto las autoridades francesas. Siguiendo las recomendaciones de un informe elaborado por el Comité Jurídico de la Plaza Financiera de París a petición de la Ministra de Justicia, [1]el Gobierno francés ha decidido la creación de una nueva sala jurisdiccional en la Courd’appel de Paris (Tribunal de apelación de París, con competencias de apelaciónen materia mercantil) con una clara vocación internacional. Esta nueva “Sala internacional” será competente para juzgar los litigios en materia comercial o financiera cuando al menos una de las partes sea una sociedad extranjera, siempre que aquéllas se hayan sometido expresamente a su jurisdicción.

Para facilitar la inclusión en los contratos de este tipo de cláusulas atributivas de competencia a los tribunales parisinos, se garantizaa las partes la posibilidad de participar en el proceso en inglés,facilitandolas traducciones e interpretaciones que sean necesarias en su caso.

Así, en esa nueva sala especializada (que podría estar plenamente operativa a lo largo de este mes de marzo) las partes podrán aportar prueba documental redactada en inglés y los testigos, peritos y los abogados de las partes podrán igualmente intervenir en esta lengua en el transcurso de la vista. Para garantizar el respeto a la legislación francesa, no obstante, (la propia Constitución francesa y un edicto real de 1539, aun formalmente en vigor, que obliga a utilizar el francés en todos los textos oficiales), todos los actos procesales y la resolución final se redactarán en francés, pero estarán acompañados de la correspondiente traducción al inglés, y el juez se expresará en francés en la vista, con interpretación simultánea cuando sea necesaria.

En realidad, esta iniciativa no es sino la continuación de un proyecto estrenado hace 7 años con la apertura de la sala internacional del tribunal de comercio de Paris, que permite ya la intervención en inglés de las partes en la vista y la aportación de documentos en dicha lengua. Esta sala seguirá siendo competente para conocer de los asuntos internacionales en materia mercantil en primera instancia.

Otro elemento importante radica en que estas salas internacionales podrán aplicar, para resolver el fondo de los asuntos a ellas sometidos, el Derecho francés o cualquier otro Derecho extranjero que las partes hayan declarado aplicable; en particular, normas británicas de CommonLaw. No constituye esto una novedad radical, pues el Derecho extranjero se aplica ya cotidianamente en atención a los dispuesto en el Derecho internacional y los Convenios de Bruselas, por ejemplo.

En orden a asegurar un adecuado funcionamiento del sistema, el protocolo firmado el pasado 7 de febrero prevé que las referidas Salas se compongan de jueces y magistrados con una adecuada cualificación en materia comercial y financiera, pero que además tengan conocimientos de los principales Derechos extranjeros susceptibles de ser aplicados y un nivel de inglés suficiente para aplicar dicha lengua en el procedimiento. Paralelamente, se está examinando la posibilidad de constituir un grupo de jueces de apelación ad hoc con un elevado grado de especialización, que podrían ser llamados a intervenir si fuera necesario.

Esta iniciativa francesa no es un experimento aislado en Europa: algunos proyectos de similares características están ya en marcha en Alemania, Bélgica, los Países Bajos e Irlanda. A la vista de este panorama, convendría plantearse si las autoridades españolas están haciendo un esfuerzo suficiente para garantizar también el atractivo de Madrid en el plano jurídico y judicial. Y es que, si bien es cierto que París tiene como ventaja de salida el hecho de albergar ya la Cámara de Comercio Internacional y su Corte de arbitraje y algunas salas de vistas del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (dependiente del Banco Mundial), la capital española puede también hacer gala de numerosos méritos, y sería una pena que por falta de audacia se perdiera no sólo la posibilidad de atraer a los bancos y otras entidades financieras, sino también el importante negocio de asesoramiento jurídico que crece alrededor de los mismos.

No hay que olvidar que en la City londinense no sólo hay banqueros. También hay abogados. Muchos y con un impresionante volumen de negocio. Y tampoco cabe obviar que, detrás de este tipo de iniciativas, no sólo subyace una motivación económica; el sometimiento a jurisdicciones españolas, francesas o alemanas de estos litigios internacionales podría eventualmente abrir la puerta a una mayor aplicación del Derecho continental en este tipo de contratos. Bastaría con mostrar el elevado nivel de seguridad jurídica que nuestro Derecho permite conseguir. Pero, para ello, primero hay que facilitar que vengan.

[1]Haut Comité Juridique de la Place Financière de Paris, “Preconisations sur la mise en place à paris de chambres specialiseespour le traitement du contentieuxinternational des affaires” (informe de 3 de mayo de 2017).

Ardides procesales en el espacio común de libertad, seguridad y justicia de la Unión Europea. A propósito de la retirada de las ordenes de detención del ex President Puigdemont

En el ámbito contencioso-administrativo, y particularmente en el sector del derecho contencioso-tributario, que es el conozco con algún detalle,  ha hecho fortuna unconcepto de creación jurisprudencial denominado «diligencia argucia»que la Sala Tercera del Tribunal Supremo emplea para referirse a los casos en que se desarrollan actuaciones inspectoras que no están efectivamente orientadas a hacer avanzar el  procedimiento, sino simplemente a interrumpir la prescripción o la consumación del  período máximo de interrupción injustificada, «en cuya base subyace una idea esencial consistente en conceptuar como “acción administrativa” aquella que realmente tiene el propósito de determinar la deuda tributaria en una relación de causa a efecto, y que en cuanto a la interrupción de la prescripción exige una voluntad clara, exteriorizada por actuaciones cuyo fin es la regularización tributaria» [STS de 13 de febrero de 2007 (recurso de casación núm. 8094/2002)].

Traigo esto a colación, porque en las últimas semanas, y en relación con los procedimientos penales incoados en aras de depurar, si las hubiere, las responsabilidades penales delos ex dirigentes del gobierno catalán, de alguna de sus instituciones y de las asociaciones cívicas pro independentistas, se aprecia cada vez con mayor frecuencia un cambio de paradigma en la prácticaforense, priorizándose las argucias procesales o los ardides exegéticos, en detrimento de un ejercicioresponsable y leal del Derecho, que redunde en la seguridad jurídica y en la proscripción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

En este sentido, la decisión del juez instructor de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de retirar las órdenes europeas de detención dictadas el pasado 3 de noviembre por el Juzgado Central de Instrucción nº 3 dela Audiencia Nacional en relación con el ex presidente de la Generalidad de Cataluña y cuatro de sus exconsejeros, ha sido calificada por la mayoría de los medios de comunicación como «jugada maestra», con el efecto inmediato de «arruinar la estrategia de Puigdemont».

Adviértase por tanto, como la opinión publicada ubica una resolución judicial en el plano de un tactismo regido por el principio de oportunidad y no, como debería ser, en el marco del principio de legalidad que impregna laproducción de cualquier decisión judicial.

Sería por mi parte una diletancia imperdonable valorar el contenido del referido Auto de 5 de diciembre, y menos aún conjeturar sobre si es o no verdaderamente una «jugada maestra», como la consideran los medios.

Lo que si me atrevo a plantear es que con la desactivación de las ordenes europeas de detención, resulta incontrovertible que el porvenir procesal de los cinco ex mandatarios instalados en Bélgica queda, de momento, enteramente depositado en sus propias manos, autovetándoseel Estado español la iniciativa que le es propia de perseguir la comisión de delitos allá donde radiquen sus presuntos responsables mediante el impulso habilitado por los instrumentos y herramientas procesales de auxilio judicial previstos en la ley nacional y comunitaria, salvo que los ex gobernantes, motu propio, decidieran regresar a territorio español o se trasladasen a otro país donde no concurriera la asimetría en la tipología penal que se da entre Bélgica y Españay permitiera una reactivación delas órdenes de detención de manera que su efectividad no supusierauna «restricción del título de imputación para los investigados que se encuentran fugados, lo quedificultaría la respuesta homogénea que justificó la acumulación de las actuaciones ante este Tribunal, introduciendo una distorsión sustantiva a las defensas de los encausados que sí están a disposición de este órgano instructor, quienes podrían ser investigados y enjuiciados por todos los delitos que el instructor contempla, colocándose así en «peor derecho» que quienes se encuentran fugados», como explica el Auto tantas veces citado.

Y esta constatación empírica, resulta cuanto menos desasosegante. Y ello porque se da la terrible paradoja de que para impedir una distorsión inaceptable en el reproche penal a los presuntos responsables de la comisión de graves delitos cometidos en un Estado miembro de la Unión Europea, el juez instructor de ese mismo Estado miembro debe renunciar a un instrumento normativo como es la orden europea de detención,  creada por el mismísimo  Consejo de la Unión Europea e inspirada en la existencia de un espacio común de libertad, seguridad y justicia, operando entre los Estados de la Unión bajo los principios de reconocimiento mutuo y deconfianza recíproca.

Este caso en particular debería hacer reflexionar a las autoridades comunitarias sobren la verdadera eficacia de esa pretendida armonización procedimental que, para asombro de muchos, obstaculiza más que agiliza la entrega de encausados entre Estados del mismo espacio jurídico-político. Un verdadero oxímoron procesal, político y moral.

 

Primeros pasos del Brexit

Nadie sabe en qué consiste pasar a ser “antiguo Estado miembro de la Unión Europea (UE)”, es decir, cuáles son las consecuencias jurídicas, constitucionales y políticas para el Estado que se marcha. El Reino Unido es el primero que ha manifestado su voluntad de mutar al dejar la Unión. Lo ha hecho tras el referéndum del 23 de junio de 2016 y mediante la notificación del pasado 29 de marzo de 2017 de acuerdo con el artículo 50 del Tratado de la Unión Europea, que regula el procedimiento de salida y no había sido invocado antes. Es evidente que no hay tiempo para alcanzar el conjunto de pactos necesarios que aseguren los intereses de los británicos en los dos años que estipula el mencionado precepto, prorrogables un año más. Asimismo, una vez que dentro de la UE a 27 el Brexit está funcionando, en términos políticos, más como argamasa que como dinamita, son los británicos los que tienen muy cuesta arriba conseguir salir de la Unión y pactar un tratado a medida en tiempo record. Así lo refleja el compromiso alcanzado por la Comisión Europea y el Reino Unido el 9 de diciembre sobre los tres primeros asuntos de la negociación, los llamados términos del divorcio: el coste de la factura que debe pagar el Reino Unido a la UE, los derechos de los ciudadanos residentes en los respectivos territorios y la frontera irlandesa. La reunión del Consejo Europeo del 14 y 15 de diciembre endosará, con toda probabilidad, estos principios de pactos sobre los que se aplica la doctrina europea de que “nada está acordado hasta que todo está acordado.”

Desde un punto de vista político, sin acordar estos elementos no se podía pasar a la siguiente fase, en la que se abordará el futuro de la relación económica y comercial entre la UE y los británicos y el período transitorio que será necesario establecer antes de alumbrar un marco definitivo. La primera ministra solicitó formalmente hace unas semanas dos años de transitoriedad, en los que el Reino Unido, ya como tercer Estado, se mantendría dentro del mercado interior y de la unión aduanera, de manera similar a como lo hacen los países que solo pertenecen al Espacio Económico Europeo. A la vista de la complejidad que supondrá para los británicos dejar de aplicar normas europeas una vez expire el período transitorio y ganar a cambio acceso al mercado de que salen, parece razonable estimar que se prorrogará esta situación de interinidad.

Los avances de ocho meses han quedado reflejados en un documento de quince páginas. De su lectura atenta surgen no pocos interrogantes, pero también empiezan a verse los contornos de un futuro acuerdo global. Lo que ya sabemos es que la factura será mucho más elevada de lo que prometía el gobierno conservador, cuyos miembros más radicales incluso habían hecho campaña a favor del Brexit con el argumento de disponer de más dinero público para financiar su sanidad. Se ha acordado una fórmula de cálculo, que podría suponer hasta 60.000 millones de euros. Con ellos se pagarán la participación comprometida en políticas de la UE. De este modo, ningún Estado deberá aumentar por razón del Brexit su contribución a las previsiones presupuestarias actuales de la UE, que se extienden hasta 2020.

La solución para los derechos de los ciudadanos respectivos que residan en el otro territorio es equilibrada, al evitar como ahora cualquier discriminación por razón de la nacionalidad entre británicos y otros europeos. Se limita, eso sí, al grupo de aquellos que ya estén o lleguen antes de la salida de la UE y se permite exigir que tengan que darse de alta en un registro. Se extiende a los que forman parte de sus familias, descendientes y ascendientes directos. Durante ocho años los tribunales británicos se someten a la interpretación del Tribunal de Justicia de la UE para garantizar los derechos de los ciudadanos europeos.

Donde más incertidumbres hay en este pacto de divorcio es en lo referente a la frontera irlandesa. El gobierno británico quiere que haya, como hasta ahora, plena libre circulación entre Irlanda del Norte y su vecino del Sur. El gobierno de Dublín, con el respaldo de toda la UE 27, va más allá e insiste en que la porosidad de esta frontera es una cuestión de principio, sobre la que se basa el Acuerdo de Paz de Viernes Santo, de 10 de abril de 1998. Por todo ello, el ejecutivo de May buscará una solución “única”, pero acepta el “pleno alineamiento” de su derecho nacional con las normas europeas que regulan esta relación. Al mismo tiempo, para dar satisfacción al Partido Unionista Democrático, cuyos diez escaños son cruciales para sostener su mayoría parlamentaria, ha aceptado el compromiso de mantener la misma libre circulación entre Irlanda del Norte y Gran Bretaña. Distintos portavoces de Escocia y la ciudad de Londres enseguida han pedido el mismo trato que el Ulster, un ejemplo de Brexit blando, en el que los británicos ya no están en las instituciones de Bruselas pero siguen aplicando las normas vigentes de la UE y las que aprueben en el futuro. Los representantes de Gibraltar debían de estar de puente de la Constitución, porque no han dicho nada todavía sobre este ventajoso acuerdo irlandés. El gobierno de May argumenta que el eventual tratado final Reino Unido-UE hará que haya una solución común y mejor para todos. El gobierno de Dublín recuerda, sin embargo, que la libre circulación en la isla de Irlanda, según el documento firmado por sus colegas de Londres, “se mantendrá en todas las circunstancias, sea cual sea la naturaleza de cualquier acuerdo futuro entre la UE y el Reino Unido”. Una manera práctica de entender lo ocurrido es que en el fondo se ha pospuesto la resolución de este difícil punto.

La razón que explica las concesiones británicas en el pacto de divorcio es que los miembros más anti-europeos del gabinete han llegado a la convicción de que una situación de “no acuerdo” dentro de un año y medio sería peligrosa, porque podría paralizar la salida de la UE. Por eso, ahora predican las bondades del nuevo concepto de moda, el “alineamiento regulatorio completo” con el Derecho de la UE, y dicen que es compatible con recuperar el control de las finanzas públicas, la capacidad nacional de legislar y de vigilar las fronteras. O tal vez no sea tan compatible. La debilidad del gobierno de Theresa May y su desunión son cada vez más patentes. Los diputados conservadores la sustituirían por un líder que aceptase un Brexit blando si no corrieran el riesgo de dar el poder a Jeremy Corbyn en unas nuevas elecciones anticipadas. La diplomacia británica, entre las mejores del mundo, mantiene el tipo y hace su trabajo a pesar de que su gobierno no sabe bien lo que quiere. El parlamento de Westminster ha reclamado el derecho de votar el acuerdo final de salida e incluso de intentar mejorarlo. La posibilidad de un segundo referendum que frene la salida es pequeña todavía por los ajustados plazos, pero la opinión pública empieza a entender que el Brexit les hace más pobres y menos influyentes.

La Unión por ahora demuestra fortaleza y no solo porque el tiempo juega a su a favor. Angela Merkel y los demás dirigentes europeos quieren acordar una relación estrecha con este futuro socio estratégico. Pero su ejercicio de pragmatismo no debe debilitar internamente a una Unión que no necesita otra crisis más.

Cross Border Conversion and the Polbud case: will Ireland or Holland be the new Delawares?

The judgment of the CJEU in the Polbud case further facilitates Cross Border Conversions in Europe and has the potential to bring changes in Company Law in the EU.

We should remember that Cross Border Conversion is not just a change in the Company´s address. A change of the registered office from one Member State (the Home Member State) to another (the Host Member State) implies at the same time a change nationality, applicable law, social type and by-laws.

The CJEU had previously recognized the right of European companies to carry out a  Cross Border Conversion as a consequence of  the freedom of establishment imposed by the EU treaties (aticles 49 and 54 TFEU), even if the legislation of the affected Member States did not allow it (Cartesio and Vale cases). It had also given certain indications on how to carry out the operation in default these national rules: through the successive application of the laws of conversion and incorporation of the Home and Host Member States. Although it allowed the Member States to establish certain requirements to protect the interests of minority shareholders, creditors and workers of the company, it demanded that they complied with the so called “Gebhard test”: they must be justified by imperative requirements in the general interest; they must be suitable for securing the attainment of the objective which they pursue; and they mustn’t go beyond what is necessary to obtain it. In some Member States (as in Spain, arts 95 of Ley de Modificaciones Estructurales) the Cross Border Conversion procedure has specific rules. But even if it does not, the CJEU doctrine makes conversion possible, although the lack of regulation implies uncertainties and problems in the coordination between the two legal systems. Even though they could be solved applying by analogy the rules of Cross Border Mergers, the harmonization of this operation´s rules seems convenient, and will probbly be included in the package of measures that the Comission will present shortly.

The novelty of the Polbud case is that the Polish company (Polbud) moves its registered office to Luxembourg without changing its headquarters, that is, its effective management center. The CJEU considers that Poland can not oppose the transfer even though it follows the real seat doctrine (it requires in general that the real seat and the registered office have to be in Poland to be a Polish company). Furthermore, and contrary to the opinion of the Advocate General and to previous CJEU decisions (Reyners, Gebhard, Vale, Iraklis), it establishes that it is not necessary for the company to pursue any economic activity in Luxembourg. The Court argues that in the Centros case it had already decided that the exercise of freedom of establishment was guaranteed although the company did not intend to carry any activity in the country of incorporation (UK) but only in Denmark. In that case it was a question of creating a new company and not converting an existing one, but the CJEU considers it does not justify a different treatment. Accordingly, it recognizes that opting for the most advantageous legislation can be the only motivation of a Cross Border Conversion: ” the fact that either the registered office or real head office of a company was established in accordance with the legislation of a Member State for the purpose of enjoying the benefit of more favourable legislation does not, in itself, constitute abuse (see, to that effect, judgments of 9 March 1999, Centros, C212/97, EU:C:1999:126, paragraph 27.” (Polbud, paragraph 40)

This new doctrine is another step in the progress of freedom of establishment: from now on companies will be able to opt for the legislation that better suits to them not only at the moment of incorporation (Centros and Uberseering) but at any later moment through a Cross Border Conversion. This could favor the European “Delaware effect”  that has already been described after Centros. But this new situation also raises several problems.

Firstly, that only states that follow the principle of incorporation can enter into this competition, as real seat countries cannot attract companies that do not change their headquarters at the same time as their registered office. For this reason, we may soon have to speak about the Dublin or Amsterdam effect, since after Brexit these countries seem to the only in the monetary union that clearly follow the principle of incorporation.

The second problem is that competition between legal systems can work in different ways. It can become a stimulus for better legislation and for the better functioning of justice, notaries and commercial registers. But forum shopping may well pursue other objectives: for example, the majority shareholders might seek the law with weaker protection for minority shareholders; a law firm might relocate where the control of money laundering is less stringent; a highly indebted company or one with prospective litigation might choose not the best but the slowest or most inefficient judicial system; another may chose the State where legislation about finacial assistance is less retrictive, or even where enforcement of its rules is weaker.

Countries, in turn, may try to compete not with a more efficient system but with looser regulations, starting a race to the bottom which in the long term will result in a more unfair and inefficient European legal framework. In addition, given the systematic use of complex international corporate structures for tax evasion, facilitating  the existence of  companies without any real connection to their registered office (“letterbox companies”) might not be the wisest decision.

What should be done to promote freedom of establishment without undermining our Company Law system? First, the EU should harmonize the requirements for the protection of stakeholders in Cross Border Conversions, making sure that they are sufficient to prevent fraud through this operation. Harmonization should also extend to any matters regarding company law that can be considered to be of the public interest and should not be the object of free choice and competition. Ideally, harmonization should extend the problem of the connecting factor (real seat or incorporation). One solution would be to establish the real seat doctrine for the whole EU. In favor of this it can be argued that this was the option for in the Societas Europaea and that Corporate Tax is also applied on the basis of real seat. As this is difficult politically, at least the connecting factors should be clarified and (as suggested in this excellent study) the application to certain issues of the lex societatis could be limited, allowing Member States to apply their own regulation to foreign companies in matters that are considered to be of public order.

NB: you can find the Spanish version of this article here and a longer version here

El traslado internacional de domicilio y la Sentencia Polbud: ¿Será Amsterdam o Dublín el nuevo Delaware?

La reciente sentencia del TJUE (caso Polbud) no se puede considerar rompedora pues confirma la tendencia de ampliar la libertad de establecimiento de las sociedades, pero tiene el potencial para afectar de manera profunda al derecho de sociedades en Europa.

Hay que partir que la idea de que el traslado internacional del domicilio o transformación transfronteriza supone, además de un cambio en el domicilio de la sociedad, la modificación de su nacionalidad, y en consecuencia de su ley reguladora y de su tipo social. El TJUE ya había reconocido anteriormente la posibilidad de realizar esta operación dentro de la UE aún en el caso de que no estuviera regulada en ninguno de los países afectados (casos Cartesio y Vale ).También había dado ciertas indicaciones sobre como realizar la operación a falta esas normas nacionales, señalando que se debían aplicar sucesivamente las normas del Estado de origen y de destino sobre transformación y constitución de sociedades. Aunque permitía que los Estados miembros sometieran la operación a requisitos especiales para defender los intereses de minoritarios, acreedores y trabajadores de la sociedad, exigía que fueran adecuados para conseguir ese fin y proporcionados (el conocido “Gebhard test” por el caso del mismo nombre). En algunos ordenamientos como el nuestro (arts 95 y ss Ley de Modificaciones Estructurales) la operación estaba regulada expresamente, pero aún cuando no lo estaba esta jurisprudencia permitía su realización de estas operaciones. No obstante, la necesidad de integrar las normas de la transformación interna con la doctrina de las sentencias planteaba incertidumbres y problemas prácticos en la coordinación entre los dos sistemas jurídicos, por lo que la doctrina y la Comisión recomendaban la adopción de un directiva para dar mayor seguridad y facilitar estas operaciones.

La novedad del caso Polbud respecto de los antes citados es que la sociedad polaca traslada su domicilio a Luxemburgo sin cambiar su sede real, es decir su centro de dirección efectiva. El TJUE considera que Polonia no puede oponerse al traslado porque no se cumpla en este caso el principio de coincidencia de domicilio social y de sede real que en general exige el derecho polaco (y la mayoría de los países continentales, incluida España). Además, en contra del criterio de la Abogada General y de anteriores sentencias (Reyners, Gebhard,  Vale, Iraklis) entiende que tampoco es necesario que la sociedad vaya a ejercer una actividad económica en Luxemburgo. Señala que en el caso Centros ya se admitió el ejercicio de la libertad de establecimiento cuando una sociedad se había constituido en otro estado en el que no iba a realizar ninguna actividad. Aunque en ese caso se trataba de crear una sociedad nueva y no de modificar una existente, el TJUE no considera que esto justifique un tratamiento distinto. De hecho reconoce  la posibilidad de optar por la legislación más ventajosa y que esta sea la única motivación de la transformación transfronteriza: “no constituye un abuso en sí mismo el hecho de establecer el domicilio, social o real, de una sociedad de conformidad con la legislación de un Estado miembro con el fin de disfrutar de una legislación más ventajosa.” (pueden ver un examen más detallado de esta y las anteriores sentencias aquí)

Esto supone una modificación sustancial de la situación anterior: a partir de ahora las sociedades podrán optar por la legislación que más les conviene no solo en el momento de la constitución (como se deducía de los casos Centros y Uberseering) sino en cualquier momento posterior a través de la transformación transfronteriza. Esto podría favorecer lo que en EE.UU se conoce como “Delaware effect”, es decir la concentración de sociedades en algunas  jurisdicciones preferidas. La posibilidad de elegir la regulación societaria que se prefiera sin necesidad de tener ninguna relación con ese Estado implica una verdadera competencia entre sistemas jurídicos, lo que plantea varios problemas.

El primero es que solo podrán competir los Estados que siguen el principio de constitución, es decir que no requieren conexión entre sede real y domicilio estatutario. Esto es así pues solo cabrá optar por una determinada legislación sin cambiar el domicilio real si el Estado de destino no exige esa coincidencia. Por ello quizás dentro de poco habrá que hablar del  Efecto Dublín -o qiuzás Amsterdam- puesto que tras el Brexit Irlanda y Holanda quedarán como los países de la unión monetaria que siguen claramente el principio puro de constitución.

El segundo problema es que la competencia entre sistemas jurídicos no está claro como va a funcionar. Puede convertirse en un estímulo para una mejor legislación o incluso para el mejor funcionamiento de la justicia, el notariado o los registros mercantiles. Pero puede que la competencia permita otras maniobras: por ejemplo, los accionistas mayoritarios enfrentados a una minoría buscarán la normativa que menos proteja a los minoritarios; una sociedad profesional de abogados puede localizarse donde las exigencias de transparencia y las obligaciones relacionadas con el blanqueo sean menos rigurosas; una sociedad endeudada o con litigios potenciales con sus socios, en la jurisdicción que tenga el sistema judicial más lento o ineficaz; otra se trasladará para sujetarse a la normativa -o vigilancia- más laxa sobre asistencia financiera, en perjuicio de los acreedores. Los países, a su vez, pueden tratar de competir no tanto con sistemas más eficientes sino con regulaciones más laxas, lo que no provocará una mejora de las regulaciones sino una carrera hacia el fondo (“race to the bottom”), lo que a la larga creará un marco jurídico y fiscal injusto e ineficiente. Además, dada la sistemática utilización de complejas estructuras societarias internacionales para la evasión fiscal, no parece que permitir sociedades sin ninguna conexión real con su domicilio (las llamadas “letterbox companies” o sociedades-buzón) sea la mejor opción.

¿Qué se puede hacer? En primer lugar, exigir la armonización en Europa de los requisitos exigidos para la protección de los interesados en las transformaciones transfronterizas. También unificar las materias del derecho de sociedades en que se consideren que son de interés público y en las que no debe operar la competencia entre legislaciones. La armonización probablemente deba afectar también al problema del punto de conexión (sede real o incorporación). Podría pensarse también en  establecer el principio de sede real para toda la UE, es decir la necesaria conexión entre centro de dirección y nacionalidad: hay que tener en cuenta que es el sistema seguido para la Sociedad Europea y también el criterio fiscal. Si esto no fuera posible, habría que al menos clarificar los puntos de conexión y  (como se sugiere en este excelente estudio) limitar la aplicación a determinadas cuestiones de la lex societatis, permitiendo a  los Estados miembros aplicar su propia regulación a sociedades extranjeras en materias que se consideren de orden público.

 

 

La sentencia del TJUE sobre los préstamos multidivisa: quedan muchas dudas.

La sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017 (aquí) es el último episodio de nuestro baquetedo mercado hipotecario. Algunos la han celebrado como un nuevo varapalo a los Bancos, pero a mi juicio aclara más bien poco, por lo que lo importante será lo que diga nuestro  Tribunal Supremo en su esperada y al parecer inminente sentencia sobre estos préstamos -pero que tendrá que tener en cuenta esta que a continuación examinamos-.

La primera cuestión que se plantea el TJUE es si la cláusula multidivisa forma parte del objeto principal del contrato, pues en ese caso no puede ser objeto de examen de abusividad (art. 4.2 de la Directiva 13/93). La conclusión es que sí forma parte del objeto principal, dado que esta cláusula regula una prestación esencial que caracteriza dicho contrato. Por consiguiente, esta cláusula no puede considerarse abusiva, siempre que esté redactada de forma clara y comprensible” . Esta conclusión parece que se impone a los Tribunales nacionales, pues el TJUE dice (nº 34) que lo que forma parte del objeto principal del contrato ha de ser de ser objeto de interpretación estricta, pero también “autónoma y uniforme”.

Pero esto no implica que no pueda ser objeto del examen de transparencia, que es la segunda cuestión que se plantea. El tribunal rumano pregunta en concreto:

  • Si la cláusula, aparte de regular el funcionamiento básico (la entrega del préstamo en divisa y su devolución en la misma) debe establecer todas las consecuencias que puede tener para el consumidor, como el riesgo de tipo de cambio.
  • Si la obligación de la entidad bancaria de informar al prestatario en el momento de conceder el crédito se refiere solo a los intereses, comisiones y garantías o también a la posibilidad de apreciación o de depreciación de una moneda extranjera.

El TJUE reitera la doctrina expuesta en los casos RWE VERTRIEB, Kasler Kaslerne y Bucura: la transparencia ha de exigirse también en lo referente al objeto principal del contrato (art. 4.2 Directiva) y ha de interpretarse de manera extensiva. Esto supone, primero, que no se refiere solo a la comprensibilidad gramatical sino  también a sus consecuencias económicas, de manera que le permitan evaluar el coste de la operación (nº 47); y segundo, que el contratante debe disponer de la información que le permita hacer esa evaluación antes de la celebración del contrato (nº 48).

El tribunal no responde a la primera pregunta que se refiere al contenido de la cláusula. En el nº 51 de la sentencia dice:  “la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes.” Como vemos, responde a la cuestión de la redacción de la cláusula pasando al segundo tema, que es el de la información precontractual.

En cuanto a esta, señala que debe permitir al consumidor no solo “conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera … sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras.” Y termina remitiendo este examen a los tribunales nacionales.

La tercera cuestión planteada era si la apreciación de la abusividad debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato o teniendo en cuenta la situación producida posteriormente. Como es lógico opta por lo primero, pero teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento.

En resumen, la Sentencia deja claro que la obligación de repago en divisa forma parte del objeto principal, pero que aún así puede ser objeto de control de transparencia formal y material.

Lo que no está nada claro es como determinar si existe transparencia en estos casos. La sentencia no exige que la cláusula en sí deba hacer referencia a todas sus posibles consecuencias económicas sino que remite el problema a la información que debe proporcionarse antes de celebrar el contrato. Parece que en principio el contrato cumpliría incluyendo con claridad la necesidad de devolver el préstamo en la moneda en que se otorga. Hay que tener en cuenta que además ya la Orden de 5/5/94 exigía al notario la advertencia especial sobre el riesgo del tipo de cambio y que la Ley 1/ 2013 exige la expresión manuscrita por parte del prestatario.

Pero esta validez prima facie de la cláusula no garantiza la transparencia, que dependerá si del conjunto de circunstancias del caso concreto se puede concluir que el consumidor conoce la cláusula y sus efectos. En particular el TJUE exige que conozca no solo que puede variar el tipo de cambio sino también “sus consecuencias potencialmente significativas sobre sus obligaciones”. Pero ¿En qué consiste conocer esas consecuencias? Podríamos entender -en la línea de la STS de 9 de marzo de 2013- que se piensa en que el Banco haya proporcionado simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible” de los tipos de cambio y los intereses. No creo que esto sea así: primero porque lo “razonablemente previsible” en un plazo de 30 años respecto de distintas monedas y tipos variables aplicables a las mismas es prácticamente cualquier cosa; y segundo, porque si soy consciente que el tipo de cambio puede variar, puedo concluir sin una preparación especial cuales son sus consecuencias: si el franco suizo sube un 10%, deberé un 10 % más, y eso me va a subir la cuota un 10% (y lo mismo con un 20, o un 50%…)

El propio TS, en sentencia de 9 de marzo de 2017 -también relativa a la cláusula suelo- ha abandonado esa exigencia  de información exhaustiva. Dice que en el caso de cláusulas que afecten al objeto principal “el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento”. Como vemos el acento no se pone ya en mostrar todos los posibles riesgos económicos sino sobre la sorpresividad de la propia cláusula o de su efecto; o como dice Alfaro, en que lo contratado no responda a las expectativas razonables en ese tipo de contrato. Una cláusula sobre la prestación esencial no será transparente cuando pueda pasar desapercibida su existencia o su efecto sobre el precio.

Esto habrá de determinarse caso por caso. Por una parte, parece que en general los préstamos multidivisa se han comercializado bajo ese nombre y además iban asociados a un interés, -el Libor de la divisa- que era más bajo que el Euribor. Pero por otra, no parecen préstamos adecuados para una compra ordinaria de vivienda. Ninguna consumidor razonable contrae la deuda más importante de su vida en una moneda en la que no tiene activos ni cobra ingresos, y ningún Banco responsable debería ofrecérselo. La STS de 30 de junio de 2015 consideró que estos préstamos constituían una oferta de productos financieros derivados y que debían estar sometidos a las reglas de estos (MIFID). Aunque esta interpretación ha sido rechazada por la STJUE 3 de diciembre de 2015, a mi juicio acierta al apuntar que la cuestión de la comprensión material está relacionada con el perfil del cliente.

En consecuencia, para determinar si existía la adecuada transparencia los tribunales tendrán que tener en cuenta en caso una multitud de factores y particularmente:

  • La publicidad: no es lo mismo anunciar un préstamo al 0,5% en grande y poner que es en divisa en pequeño que no realizar ninguna publicidad del producto.
  • La negociación individualizada: habrá que ver si fue el prestatario el que solicitó este tipo de préstamo o si el Banco lo ofrecía de manera general  a todo tipo de clientes.
  • La información que se ofreció al cliente concreto, y en particular las advertencias sobre el riesgo de tipo de cambio en la documentación entregada.
  • El perfil del cliente: si era alguien que tenía ingresos o patrimonio en divisas, evidentemente no se plantea ninguna duda de la plena validez del préstamo. Si tenía conocimientos profundos del mundo financiero parece que su comprensión sustancial también ha de presumirse. A mi juicio también es muy relevante el nivel económico del prestatario: una persona con ingresos o patrimonio importantes puede razonablemente “jugar” con el tipo de cambio porque no afectará a su capacidad de repago. Pero si el cliente no tiene un patrimonio significativo y dedica una parte importante de sus ingresos al pago de la hipoteca, es un indicio de que no entendió el riesgo de la operación (y aunque lo entendiera el Banco no debía haberla concedido).
  • La redacción de la cláusula y el resto del contrato: especialmente si permitía el cambio a euro en cualquier momento parece menos justificado reclamar, pues al ver subir su cuota el prestatario debía haber advertido el problema y solicitado el cambio.

La sentencia tampoco aclara cual es el efecto de la falta de transparencia, cuestión muy discutida en la doctrina (aquí). El examen de la tercera cuestión parece indicar que si no es transparente hay que examinar si es abusiva, y en ese caso procedería aplicar la nulidad total – en contra del parecer del informe del Abogado General-. A mi juicio la posición acertada (Alfaro, Perez Benitez y Pantaleón) es que la falta de transparencia vicia el contrato y no procede hacer este análisis de abusividad: el efecto ha de ser el de la aplicación de las normas de los vicios del consentimiento, en la línea de algunas sentencias comentadas por Alfaro aquí.

En cualquier caso, este es un filón más para las “máquinas de demandar” en que se han convertido determinados despachos, con grave perjuicio de nuestro sistema judicial. Hace poco les decía yo a unos señores que iban a demandar al Banco por un préstamo en francos suizos que eran instrumentos de alto riesgo que a mi juicio no se debían comercializar a particulares. Me dijeron que sí, pero que claro, el que habían tenido en yenes en los 90 “nos había ido tan bien”… De cara al futuro quizás habría que pensar en prohibir este tipo de préstamos para adquisición de vivienda salvo que se acredite la percepción de ingresos en esa divisa. El que quiera jugar, que se vaya al FOREX –o al casino- y deje a nuestros Tribunales en paz.

 

 

HD Joven: La autocratización de la otra Europa olvidada

Dos Europas luchan entre sí dentro de lo que es la actual Unión Europea. Oeste-Este. Una visión de una Europa semi-federal, con un fuerte nexo ideológico, frente a una visión de una Europa de Estados-nación, con intereses diferenciados. Y lo que era el telón de acero en la guerra fría, posiblemente sea un telón de baja intensidad dentro de la actual Unión Europa.

Los procesos democratizadores de Europa del Este, tras la caída de la URSS, no fueron un proceso homogéneo. Pasando por la pacífica revolución de terciopelo en Checoslovaquia, hasta la sangrienta revolución en Rumanía, que culminó con el juicio y la ejecución de Ceaușescu, la condición principal de ingreso en la UE, para los antiguos países de la órbita soviética -al igual que para cualquier estado candidato-, fue y sigue siendo el respeto a la democracia y a los Derechos Humanos. No obstante, mientras que, por un lado, en estos renacidos países estamos midiendo una democracia que se ha venido constituyendo desde apenas la caída del muro de Berlín, por otro, en Europa occidental hemos tenido siglos para forjar nuestras democracias liberales. Aun así, es evidente que se ha producido una autocratización en cascada de esta Europa olvidada en los últimos años. Asimismo, Europa del Este ha virado del modelo al que pertenecía (aspiraba a pertenecer a la UE), para pasar a tener el modelo ruso y turco como eje ideológico.

El ojo del huracán actualmente se centra sobre Polonia. Ley Justicia (PiS), partido en el gobierno polaco ultraconservador, recientemente ha aprobado una ley que permite al ejecutivo el control de la justicia (aquí). Todo esto ha ocurrido dentro del contexto de numerosas advertencias de Bruselas respecto a la deriva autocrática del gobierno y el rechazo de la ciudadanía polaca. No obstante, la reciente ley polaca no es un acto aislado, ya que, en los últimos tiempos, se han visto, por ejemplo: (i) la lucha en Hungría por la Central Europan University, universidad Húngara contra la que ha batallado el gobierno de Viktor Orban con la intención de cerrarla por su modelo de enseñanza occidental; (ii) nacionalistas polacos protagonizaron centenares de titulares en 2015 por su quema de banderas de la Unión Europea;  (iii) en noviembre de 2016, el gobierno de extrema derecha de este país trató de aprobar una ley mediante la cual se abolía el aborto por completo, sin embargo, dicha ley fue paralizada cuando las calles de Polonia y Europa se tiñeron de negro en señal de protesta.

La dirección política que han tomado ciertos países orientales de la UE provoca una sensación de déjà vu con la noción de las “democracias hiper-presidencialistas” (aquellas con un poder ejecutivo cuyo peso es tal que devora al legislativo y al judicial) rusa y turca (esta última tras el reciente referéndum). El líder húngaro, Viktor Orban, cae en brazos de Erdogan, y éste cae a su vez en brazos de Putin, en un efecto dominó en el que los países del Este acaban acercándose más a Rusia que a la UE.

Desde un punto de vista histórico, cabe comparar este giro con el nacionalismo conservador, como un proceso de reacción contra el dominio soviético durante la Guerra Fría, en donde lo nacional y lo religioso fue reprimido a raíz del comunismo. Un ejemplo de esta contra-reacción podría ser Polonia, en donde ahora más del 90% de la población se adhiere al ultra-catolicismo. Estamos presenciando una lucha de reivindicación por una identidad nacional, que en algunos casos llega a chocar con el espíritu de la Unión Europea. Este nacionalismo se ve intensificado, dentro de una crisis económica en donde, cumplir con unos compromisos económicos con la UE, se convierte en un difícil requisito y provoca que la cuerda entre las dos Europas se tense.

Por otro lado, la visión de lo que es la Unión Europa carece de consenso entre los Estados miembros. Históricamente, Francia, Bélgica, Italia, Luxemburgo, los Países Bajos y la antigua República Federal Alemana, han sido los países que promovieron la visión federal de los padres fundadores de Europa. Así pues, a pesar de que no se llegara a construir una Europa federal, por falta de consenso, cabe pensar que dichos países occidentales, más prósperos económicamente, abanderaron el proyecto de una Europa políticamente integrada. Sin embargo, para Europa del Este, la Unión Europea es un conjunto de Estados Nación con intereses diferenciados. Además, a pesar de la falta de consenso sobre la raison d’être de la UE, debería existir un espacio para el diálogo y un acercamiento entre estas dos simbólicas Europas, para que así el proyecto europeo pueda progresar.

No obstante, el propio proyecto europeo, a pesar de lo sólido que pueda llegar a ser, no existe como un acto internacional aislado. No puede infravalorarse la influencia de otro factor global, que en términos geopolíticos gobierna la esfera global y, por tanto, ha dejado también su huella en Europa. Con ello me refiero a que quizá el mayor peligro del fin de la Guerra Fría fue que al morir el orden internacional bipolar EEUU-URSS, se constituyó un orden internacional unipolar, en donde la hegemonía global actualmente reside en EEUU, país con una enorme fractura democrática. En el contexto de esta unipolaridad, durante la Presidencia de Obama, EEUU fue el nexo de occidente, de la mano de la diplomacia, los Derechos Humanos y una política de seguridad táctica que abandonó la guerra del terror de Bush. Hoy en día la peligrosidad de este orden internacional, bajo la hegemonía estadounidense, cuelga de la mano de Trump, aliado con el eje de Putin y Erdogan.

No olvidemos que la batalla ya no se libra en tierra, como en las dos grandes guerras. Hemos pasado del hard power (el poder bélico), al soft power (el poder de la diplomacia e incluso del cuarto poder). Por un lado, en el año 2016 el Ministro de Exteriores ruso anunció la existencia un ejército ruso de soldados informáticos para controlar los flujos de comunicación. Por otro, la América de Trump ha declarado la guerra al New York Times y a la prensa libre. Dentro de este paradigma global convulso, puede que una Europa sólida y fuertemente integrada sea la última esperanza para el constitucionalismo, los estados de Derecho, la división de poderes y el propio pensamiento ilustrado que abanderó Europa durante nuestra historia. No obstante, nuestro pensamiento europeo debe de edificarse sobre unos pilares sólidos, que hagan contrapeso a la radicalización. Si esta radicalización llegara a chocar con los propios Tratados y valores fundacionales de la Unión Europea, el proceso sancionador no debería de ser pospuesto, incluso se podría llegar a contemplar el precedente de la expulsión. La historia ha demostrado que la política de apaciguamiento no desgasta, sino que alienta. Por tanto, el mayor reto para Europa es abanderar esta moral ilustrada sobre unos pilares políticos sólidos, frente a la nueva oleada ideológica de imperialismo autocrático.

Europa-brexit

Elecciones británicas: Buenas noticias para Europa

Se han extraído ya muchas lecturas de las elecciones generales celebradas el pasado 8 de junio en Reino Unido. La mayoría de ellas son relativas a las figuras de la por ahora Primera Ministra Theresa May, y del líder de la oposición, Jeremy Corbyn. También se ha hablado hasta la saciedad de la incertidumbre que conlleva la nueva composición del parlamento a la hora de las negociaciones de la salida del Reino Unido de la Unión Europea (Brexit).

Pero yo quiero resaltar aquí una conclusión que aunque pueda parecer obvia, no lo debe ser tanto, por lo que se ve y se lee. Sigo leyendo en la prensa no británica, especialmente en la española, y lo he leído después de las elecciones generales, que los ciudadanos de Reino Unido son en su mayoría contrarios al Brexit. Después del referéndum sobre la permanencia del Reino Unido en la Unión Europea, ocurrido hace justo un año, y cuyo resultado ciertamente fue ajustado a favor de la salida, Europa entera se rasgó las vestiduras. Se analizaron las diferencias entre los votos de Londres/resto de Reino Unido, jóvenes/mayores  y otras divisiones para concluir que el voto que había dado la victoria a la opción salida era el voto del mundo rural de los mayores, que había seguido las consignas populistas y xenófobas del partido independentista UKIP, de Nigel Farage. Pero los acontecimientos transcurridos en el último año en Reino Unido y especialmente las elecciones del 8 de junio, nos pueden hacer llegar a otra conclusión. Lo cierto es que a los pocos días de haber tenido lugar el referéndum en junio de 2016, la nueva Primera Ministra, Theresa May, que aunque de perfil, había formado parte de los que habían hecho campaña por la permanencia, hizo un giro de 180º, y comenzó a hablar con un convencimiento apabullante, no ya del Brexit sino de su intención de perseguir un  “hard Brexit” (salida del mercado único y control de la circulación de personas), mostrando que estaría dispuesta a levantarse de las negociaciones con Bruselas sin acuerdo.

Por otra parte, cuando a raíz del fallo del Tribunal Supremo que obligaba a ello, se discutió en el Parlamento la autorización al gobierno para invocar el artículo 50 del Tratado de Roma, los Miembros del Parlamento, que tuvieron la opción de votar en contra, no sólo no votaron según lo que la ciudadanía había votado en sus jurisdicciones sino que votaron en más de un 80 % a favor de la invocación del artículo. Sólo uno de los Miembros del Parlamento del partido conservador votó en contra. En el partido laborista hubo algunos más disidentes pero Corbyn amenazó con sanciones al que votara en contra. Si en la calle, el Brexit había tenido un respaldo del 52%, en el Parlamento el respaldo superaba el 80%. Y sólo un Miembro del Parlamento pertenecía al partido de corte populista UKIP.

Asimismo, algunos partidos políticos, como los Liberal demócratas, intentaron forzar la celebración de un segundo referéndum, a partir de las peticiones recibidas en el Parlamento de parte de los ciudadanos, y subsidiariamente, intentaron en vano que May se comprometiera a volver a hacer un referéndum sobre el acuerdo final obtenido de la negociación con Bruselas.

Me dirán que esto se debe al altísimo sentido democrático del que hace gala continuamente Reino Unido. O que se debe a un sentido práctico del que también les gusta presumir. Una vez elegida la opción Brexit, lo democrático y/o lo práctico sería ir a fondo con la opción elegida y tratar de obtener la mejor negociación posible en Bruselas.

Pero también puede haber otra explicación. Y estas elecciones pueden ilustrarnos al respecto. Lo cierto es que el 8 de junio de 2017, un año después del referéndum, casi un 85% han votado por partidos políticos que llevaban en su programa la culminación del Brexit, duro (partido conservador) o blando (partido laborista). Incluso los jóvenes, que hace un año eran contrarios a la salida, han respaldado mayoritariamente al partido laborista, partidario de un Brexit blando, pero Brexit al fin y al cabo.  Por supuesto que han votado a Corbyn por otras razones también, como las políticas sociales, pero la cuestión del Brexit es suficientemente importante como para que si hubieran querido intentar al menos poner en tela de juicio el resultado del referéndum, hubieran votado por otras opciones. Al fin y al cabo, las negociaciones ni siquiera han empezado. La realidad es que la opción más beligerante contra la salida de la Unión Europea eran la de los liberal demócratas, y han tenido sólo un 4% más de apoyo que en 2015.  No deja de ser significativo que su anterior líder,  Nick Clegg, implicado especialmente en la iniciativa de un segundo referéndum, haya perdido su escaño.

La explicación puede estar en que el euroescepticismo en Reino Unido es muy superior al que se le conocía. La verdad es que los líderes británicos que, como Major, se han confesado eurófilos, han sido la excepción. El euroescepticismo británico es muy anterior a que Reino Unido entrara en la Comunidad Económica Europea en 1973. Incluso es anterior a la propia creación de ésta. Después de la Segunda Guerra Mundial, Churchill era partidario de una Europa unida en un Consejo de Europa pero dejó claro que estaba pensando en un foro de discusión europeo al modo del que efectivamente hoy es el Consejo de Europa, en ningún caso una institución con poderes ejecutivo, legislativo y judicial.

Posteriormente, la entrada de Reino Unido fue muy complicada, con muchas idas y venidas, muchos problemas de una parte y de otra, el veto de De Gaulle entre otros. En 1973, encontrándose en una situación de crisis económica brutal y estando intervenida por el Fondo Monetario Internacional, Reino Unido se unió a la CCE. Aún en la década de los 70 se celebraba ya fallidamente un referéndum de salida, en el que, por cierto, Corbyn hizo ya campaña a favor de aquélla.  Resulta memorable asimismo el discurso antieuropeo de Margaret Thatcher en Brujas en 1988. Pero incluso Cameron, que nunca fue muy explícito en su opinión de la Unión Europea, y que, teniendo mayoría absoluta, convocó el referéndum un año antes de lo que había prometido, apoyando formalmente la opción de la permanencia, ha confesado este último mes de marzo que siempre  fue euroescéptico y que nunca le gustaron la bandera ni el Parlamento europeos, según The Times de 30 de marzo de 2017.

En definitiva, podríamos decir que el sentimiento anti Unión Europea británico es histórico, intrínseco, profundo y estructural. Es un sentimiento, entre otras cosas, contra la pérdida de soberanía nacional que conlleva, contra la burocracia europea, contra los criterios con que se maneja la Política Agraria Común, contra la idea misma de pertenecer al área más proteccionista del globo, frente a un mundo cada vez más globalizado. Hay una gran diferencia con el euroescepticismo que ha surgido estos últimos años en la Unión Europea de los restantes 27 miembros (UE-27). En ésta, el sentimiento anti Unión Europea es en su mayor parte coyuntural, y se ha debido fundamentalmente a la falta de confianza que han provocado las crisis de la Eurozona y del espacio Schengen, lo que ha sido aprovechado por partidos populistas, oportunistas y anti-élite, tipo el Frente Nacional en Francia. Reino Unido  no forma parte ni de la Eurozona ni del espacio Schengen, aunque haya firmado el acuerdo. Por eso, los sentimientos en relación a la Unión Europea son distintos. Y por eso también creo que, en contra de lo que se dice habitualmente, los votos del Brexit no estaban siguiendo, en su mayoría, los sloganes populistas y xenófobos del UKIP, que ya ni existe en el Parlamento. UKIP había sido fundamental con anterioridad, contribuyendo al clima de presión que desembocó en la celebración del referéndum. También hay que atribuirle el ‘mérito’ de ayudar a los partidarios del Brexit de los dos partidos tradicionales (fundamentalmente del conservador, donde Cameron dio libertad de actuación) a realizar una campaña agresiva, con sloganes que ellos no se hubieran  atrevido a pronunciar, dando ‘un empujoncito’ a los votantes a los que un cambio tan decisivo en un país como es la salida de la Unión Europea pudiera aterrar. Una vez que se votó por el Brexit parece que ese miedo se desvaneció, al no ocurrir, al menos de momento, la hecatombe que se esperaba.

Y ¿cuáles son las buenas noticias entonces? Pues creo que el que Reino Unido haya optado por la salida y ahora lo respalde en su mayoría no debe hacer temer a la Unión Europea por un efecto contagio porque, como he explicado, se trata de circunstancias muy distintas. En la UE-27, si se enderezan las crisis de la Eurozona y de Schengen, no habría por qué no pensar que la Unión Europea, sobre todo después de los resultados favorables en las elecciones de Holanda y Francia, puede seguir avanzando hacia ‘una unión cada vez más estrecha’, como propiciaba el Tratado de Roma, lo que hubiera sido imposible con Reino Unido dentro.

En fin, aceptemos ya que, nos guste o no, la salida de la Unión Europea es la opción dominante en Reino Unido. Quizá sea una opción win win, en la que a la larga las dos partes ganen. De cómo quede finalmente el Parlamento británico constituido dependerá si se negocia un Brexit duro o blando, siendo a mi juicio esta última la mejor opción para todos. La victoria-derrota de May puede propiciar que así sea

HD Joven: El Brexit desde… ¿dentro?

El Diccionario de la Real Academia Española define la distopía como la representación imaginaria de una sociedad futura con características negativas que son causantes de alienación moral. La diferencia respecto a su antónimo, la utopía, reside en la componente negativa de estas características. Alrededor de este concepto y en la primera mitad del Siglo XX nació el género narrativo distópico cuyas obras fundacionales son Un mundo feliz de Aldous Huxley, 1984 de George Orwell y Fahrenheit 451 de Ray Bradbury. Generalmente, estas obras expresan una o varias de las preocupaciones de la época en la que fueron escritas proyectándolas hacia un futuro imaginario. No es de extrañar entonces, por su contexto histórico, que en el caso de las anteriores los temas que se tratan sean, entre otros, el control de masas, el totalitarismo, la cultura de masas y la eugenesia

Siguiendo este hilo, en el año 2006, se estrenó la película Hijos de los hombres del director mexicano Alfonso Cuarón, la cual también pertenece a este género. No habiendo tenido quizás excesivo éxito de público en el momento de su estreno, ciertos acontecimientos y discursos pronunciados durante el pasado año, en concreto el referéndum sobre la permanencia del Reino Unido en la Unión Europea y su resultado, el Brexit, y las elecciones presidenciales en Estados Unidos hacen que más de diez años después de su estreno, esta obra parezca volver a ser de total actualidad y merezca ser revisitada por su contexto geográfico, una gris Londres, y por su contexto temporal, año 2027.

Exceptuando la premisa central de la trama, en ella se presenta una sociedad opresiva la cual ha de enfrentarse a los problemas derivados del cambio climático, la contaminación, los accidentes nucleares, la división social y los ataques terroristas, y cuya responsabilidad achaca exclusivamente a la inmigración y la acogida de refugiados. Allá por 2006 la inmigración ya era una preocupación mayor en Reino Unido, por lo cual no es de extrañar que fuera uno de los temas centrales en la trama, pero nadie hubiera acertado a predecir la crisis de los refugiados sirios, el veto a los ciudadanos de mayoría musulmana en Estados Unidos o que Reino Unido votaría para abandonar la Unión Europea tras una campaña centrada, entre otros, en el control del número de inmigrantes.

Este número es actualmente de 300.000 inmigrantes al año, cifra que David Cameron prometió en la campaña de 2014 rebajar a cien mil, y que el ministro para la salida de la Unión Europea, David Davis, reconoció el pasado lunes en una edición especial del programa de la BBC Question Time sobre el Brexit que no solo no va a caer en los próximos años, sino que incluso podría subir. Queda en el aire cuál será la situación de estos ciudadanos comunitarios por llegar desde ahora hasta que se consume el Brexit. De momento, parece que el gobierno británico pretende establecer una fecha de corte lo antes posible ya que, según se publicó recientemente en los medios, desde el gobierno se teme que “si esperamos más, podríamos encontrarnos con media Rumanía y Bulgaria viniendo aquí”.

El otro gran tema relativo a la inmigración que se ha tratado desde que se convocó el referéndum es el de los ciudadanos comunitarios que ya residen en el Reino Unido, exentos de tener que solicitar permiso de residencia o visado de trabajo hasta ahora, y cuyo estatus puede cambiar en los próximos años, entre los que me encuentro. Resido y trabajo en Londres desde hace dos años y medio, por lo cual, el resultado de las negociaciones del Brexit y sus consecuencias me afectan directamente, en tanto en cuanto mi situación, junto con la de unos tres millones de europeos residentes en Reino Unido y el millón de británicos viviendo en países de la Unión Europea, va a ser parte central y una de las más delicadas en las negociaciones que comienzan a partir de esta semana y que se prevé que duren, al menos, dos años. Este periodo puede ser ampliado si todas las partes implicadas están de acuerdo y tras 44 años de relación, parece que dos años puede no ser tiempo suficiente para acordar todos los términos del divorcio. El hecho de que el gobierno británico no haya sido capaz de garantizar unilateralmente de los derechos a los ciudadanos comunitarios que actualmente residimos en el país, ha hecho que se haya acusado a éste de tratar a estas personas como moneda de cambio.

Hasta el momento, al amparo de las leyes comunitarias y del mercado común, cualquier ciudadano europeo puede disfrutar de los mismos derechos de residencia en cualquier país de la comunidad europea. Bajo este mismo marco, los títulos universitarios obtenidos en cualquier país de la UE son reconocidos en cualquier otro. “Brexit means Brexit” resumió Theresa May. El fin de la libertad de movimiento entre países supondría también la salida del mercado único. La UE también ha sido tajante en este sentido por lo cual es prácticamente seguro que esta situación cambiará en los próximos años.

Respecto al primero, el derecho de residencia, cualquier ciudadano que haya residido cinco años en el Reino Unido puede automáticamente solicitar el permiso de residencia permanente. Este trámite, conocido como Indefinite Leave to Remain, se realiza a través de un formulario de 85 páginas y previo pago de 70 libras. En él, entre otros requisitos, se ha de enumerar todas y cada una de las veces en las que se ha salido y entrado en el país desde que se reside en él, tarea que se plantea imposible para una persona que haya residido en el país 10 o más años. Bajo las mismas directrices europeas, el mismo formulario en otros países de la comunidad varía entre 2 y 10 páginas y su trámite es gratis en algunos países como Alemania. En la práctica, antes el referéndum este trámite solo era realizado por ciudadanos europeos, en el proceso para la obtención de la ciudadanía británica. A partir del referéndum, el número de este tipo de solicitudes se ha multiplicado al igual que el porcentaje de solicitudes rechazadas. Se estima que si todos y cada uno de los tres millones de ciudadanos europeos que actualmente residimos en Reino Unido tuviese que hacer algún trámite de este tipo, los servicios de inmigración británicos quedarían desbordados y supondría una tarea que llevaría miles de horas de trabajo, pudiendo tomar este proceso varios años.

Se abre pues, esta semana, un periodo de negociación en el que estas y el resto de incógnitas planteadas durante los últimos nueve meses se pondrán sobre la mesa y el cual deja en el aire el futuro de unos cuatro millones de personas. Resulta imposible predecir cuál será el escenario una vez estas hayan finalizado, dado a que, al contrario de lo que el gobierno británico pretendía, las condiciones del futuro nuevo acuerdo entre la UE y el Reino Unido dependerán del acuerdo del divorcio entre las partes, en el que, de momento, en vez de los 350 millones de libras semanales para la NHS prometidos durante la campaña, Reino Unido parece que deberá pagar 50 mil millones de libras en concepto de proyectos ya acordados.

Imagen vía AV Club

El impacto del Caso Balkaya en el régimen español de los Administradores de Sociedades de Capital.

  1. Antecedentes.

El régimen de los administradores de las sociedades de capital ha dado lugar en nuestro derecho mercantil a numerosas controversias, en particular en todo lo relativo a las remuneraciones de los mismos. Relatar todas ahora ellas excedería sin duda los límites editoriales que nos permite este blog.

Aunque a partir de la reforma de 2014 de Ley de Sociedades de Capital se ha introducido una cierta estabilidad y parecía que ya navegábamos por aguas relativamente tranquilas, la Sentencia Balkaya del Tribunal Europeo de Justicia ha vuelto a agitar las mismas.

  1. La doctrina Balkaya.

El caso Balkaya fue resuelto por el Tribunal de Justicia Europeo en su sentencia de 9 de julio de 2015, asunto C-229/14. En este caso, el Tribunal Europeo se ha pronunciado, entre otros temas, sobre si se debe contar como trabajador a un miembro del consejo de administración a efectos del cálculo de trabajadores afectados por los procedimientos de despido colectivos. Esta sentencia tiene un precedente inmediato en el caso Danosa, que trata a su vez del cese de una administradora embarazada.

La doctrina del Tribunal de Justicia en los casos Balkaya y Danosa se centra en el significado y trascendencia del término “trabajador”. Según el Tribunal, los derechos atribuidos al “trabajador” por el Derecho europeo no pueden quedar condicionados ni alterados por las regulaciones y normas de desarrollo de los respectivos Estados miembros. De otra parte, la naturaleza jurídica que la normativa de los Estados miembros confiere a la contratación de los administradores de sociedades de capital es irrelevante a los efectos del derecho europeo. Según el Tribunal, este concepto homogéneo de trabajador supone que es “trabajador” quien: (i) presta servicios por cuenta ajena, (ii) bajo la dirección o control de tal persona, (iii) de forma retribuida, y (iv) por cierto tiempo, es decir, puede ser cesado por el correspondiente órgano decisorio.

Sentadas estas premisas, el Tribunal da el gran paso, a saber, declara que el administrador que con un contrato mercantil presta sus servicios en una sociedad tiene la condición de “trabajador” a los efectos del Derecho europeo. En concreto, el administrador de una sociedad de capital con un contrato de servicios mercantil es un “trabajador” puesto que está retribuido, presta sus servicios en la sociedad bajo la supervisión de los órganos societarios y, en su caso, puede ser cesado por la Junta General.

  1. ¿A dónde nos lleva el caso Balkaya?.

La lectura del caso Balkaya suscita una serie de inmediatas preguntas: ¿Qué significa que un administrador deba ser calificado como “trabajador”?; ¿supone esta sentencia una vuelta hacia la “laboralización” del régimen de los administradores de las sociedades de capital?; ¿es extensible esta doctrina a los consejeros dominicales, puesto que la sentencia trata del caso de un consejero independiente?; ¿habría que distinguir entre consejeros dominicales minoritarios y mayoritarios en función de su capacidad de influencia sobre los órganos de decisión que inciden en la creación del vínculo jurídico, remuneración y cese?.

A la luz de la orientación común de la doctrina de los casos Balkaya y Danosa parece que el Tribunal ha querido sentar las bases necesarias para garantizar una homogeneidad en el reconocimiento de derechos mínimos al prestador de servicios, con independencia de la naturaleza jurídica laboral o mercantil que el Derecho nacional atribuya a tal relación de servicios.

Por el contrario, y frente a lo que he oído por ahí, el Tribunal Europeo no está requiriendo desandar el tortuoso y largo camino seguido en diversos Estados miembros para diferenciar el régimen de prestación de servicios de los administradores. La Sentencia Balkaya no pide retornar a la jurisdicción laboral en materia de administradores de sociedades de capital. La sentencia Balkaya respeta las diversas tipologías de relaciones de servicios reconocidas por el Derecho nacional.

Lo que el Tribunal Europeo quiere es que los derechos laborales reconocidos en el Derecho europeo tengan una vigencia “horizontal y universal” cualquiera que sea el nombre de la prestación de servicios que realice el trabajador, laboral ordinaria, laboral especial, de alta dirección o mercantil. El Derecho europeo ha desapoderado al legislador nacional de la posibilidad de privar a los administradores de las sociedades de capital de la condición de “trabajadores”. Esto supone, por ejemplo, que el legislador español no puede excluir la aplicabilidad a los administradores de las sociedades de capital españolas de los derechos laborales reconocidos en el Derecho europeo, por ejemplo en materia de derechos reconocidos por la Directiva 2003/88 sobre condiciones de trabajo de los trabajadores en materia de número máximo de horas de trabajo, descanso mínimo diario y semanal; vacaciones, etc. Estas serían, por así decirlo, las primeras consecuencias del caso Balkaya, que todo hay que decirlo tienen un largo respaldo en otras sentencias previas del Tribunal Europeo.

No obstante, esta “unificación” a nivel europeo del concepto de “trabajador” y la atribución al mismo de una serie de derechos inalienables, cualquiera que sea en el Derecho nacional la tipología de relación, podría acabar llevando a segundo tipo de consecuencias.

En concreto, el Tribunal Europeo acabó llegando en el caso Danosa a la conclusión de que, por discriminatorio, no es admisible que una “trabajadora” embarazada que presta servicios al amparo del régimen mercantil de administradora carezca de la protección frente al despido que se reconoce a una “trabajadora” embarazada de régimen laboral. Este razonamiento lo realiza sobre la base del principio de igualdad reconocido en el artículo 23 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Es decir, el Tribunal rechaza por contraria al principio de igualdad la discriminación en el acceso a los derechos reconocidos al “trabajador”. Con esta manera de proceder, parece que el Tribunal Europeo ha abierto la senda de que este concepto “unificado” de “trabajador” puede ser la plataforma para realizar juicios de igualdad y razonabilidad entre los diferentes tratamientos que el Derecho nacional da a los “trabajadores” en su vertiente laboral o mercantil (administradores).

En definitiva, Balkaya acaba de abrir la puerta y es cuestión de tiempo que comiencen a pasar por la misma tanto sus consecuencias directas como las indirectas. No me cabe duda que la lista de cuestiones que decidan traspasar esta puerta abierta va a ser nutrida.

 

Donald Trump ¿una oportunidad para la Unión Europea? Entrevista con Miguel Poaires

Coescrito por Elisa de la Nuez e Ignacio Gomá

El pasado día 3 de febrero, Ignacio Gomá y yo tuvimos la oportunidad de participar en el Seminario organizado por la Aspen Institute España en Madrid con Miguel Poaires Maduro, antiguo Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea,  dentro del ciclo de encuentros Justicia y Sociedad Civil. Agradecemos a nuestro colaborador y Secretario de Aspen Institute España, José María de Areilza, su amable invitación. La sesión consistió en una reflexión sobre los Derecho Humanos en la Unión Europea realizada brevemente por el ponente seguida de preguntas de los asistentes.

Enlazamos aquí una lectura que se nos recomendó para la jornada mencionada.

¿Quién es Miguel Poiares? Miguel Poiares Maduro (1967) es un político y académico portugués. Fue Ministro adjunto al Primer Ministro y de Desarrollo Regional de 2013 a 2015. También profesor de Derecho en el Instituto de la Universidad Europea de Florencia y profesor visitante en la Universidad de Yale. Abogado General en el Tribunal Europeo de Justicia de Luxemburgo de 2003 a 2009. También Fulbright Visiting Research Scholar of Law en la Universidad de Harvard

Es Doctor en Derecho por la mencionada Universidad florentina y ganó el Purpose Prize Europe por la mejor tesis. Ha trabajado como lecturer en numerosas instituciones.

Ha pertenecido al comité político de del candidato Aníbal Cavaco Silva en las elecciones presidenciales de 2011. Entre 2012 and 2013, sirvió como miembro del Grupo de Alto Nivel de la Comisión Europea en Libertad de Medios y Pluralismo. En 2016 fue elegido director del Comité de Gobernanza de la FIFA.

Recibió en 2010 el Premio Gulbelkian de ciencia y otros reconocimientos.

Nuestra entrevista. Después de la sesión, le hicimos una pequeña entrevista al ponente en relación con los problemas que padece en la actualidad la Unión Europea y su posible reacción mediante la utilización de las herramientas políticas y jurídicas de que dispone. Nos referimos tanto a las agresiones internas que plantean Estados miembros como Polonia y Hungría como a las posibles agresiones externas procedentes de los Estados Unidos de Trump. Aquí está el resumen de nuestra conversación.

PREGUNTA.- ¿Podemos y debemos aspirar en el futuro a un Derecho sólido en el marco de la Unión Europea?

RESPUESTA.- El Derecho necesita siempre un margen de indeterminación para ajustarse al cambiante contexto social. El Derecho no puede ser sólido, tiene que concretarse atendiendo a las necesidades políticas, administrativas, etc. Por tanto, en Europa no debemos aspirar sólo a un Derecho sólido susceptible de aplicación judicial. Pero lo que es importante es que los pilares del Estado de Derecho sí sean sólidos y pueda garantizarse su protección efectiva. Desgraciadamente ahora en Europa hay Estados donde no se están defendiendo los pilares del Estado de Derecho de forma efectiva.

PREGUNTA. Teniendo en cuenta las limitaciones técnicas que existen para proteger adecuadamente los derechos fundamentales en el marco de un Estado miembro ¿Cómo explicar a los ciudadanos europeos de que hay una garantía efectiva de esos derechos pero que también hay unos cauces técnicos y unos requisitos muy determinados para hacerlos efectivos?  ¿Cómo hacerle llegar la idea de que tiene derecho a esa protección de sus derechos fundamentales como ciudadano europeo pero que existen limitaciones y requisitos técnicos a veces muy complejos?

RESPUESTA.- El problema es que la retórica europea ha creado en muchas áreas unas expectativas muy elevadas en relación con lo que la Unión Europea puede garantizar a los ciudadanos europeos. Esto se ve con claridad en relación con la protección de sus derechos fundamentales dentro de un Estado miembro. El contraste entre las expectativasque esa retórica genera y los herramientas reales de que dispone la Unión Europea para garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos está detrás de la pérdida de legitimidad y de confianza en las instituciones europeas. Pero los ciudadanos deben darse cuenta de que esos límites son consecuencia de los límites que la mayoría de los ciudadanos de los Estados miembros quiere que se pongan a la Unión Europea. Los ciudadanos unos días dicen que la Unión Europea tiene demasiado poder y al día siguiente dicen que no tiene suficientes mecanismos para garantizar sus derechos fundamentales dentro de los Estadosmiembros. Recuerda al chiste de Woody Allen sobre los comensales que se quejan a la vez de lo mala que es la comida de un restaurante y de lo pequeñas que son las raciones. Sin embargo, también creo que hay más posibilidades de defensa de los derechos fundamentales dentro de los Estados miembros de las que se están utilizando. Que existen herramientas técnicas que no están totalmente exploradas desde el punto de vista de la Unión Europea. He dado ejemplos en relación con las elecciones al Parlamento Europeo. Si en un Estado miembro no se garantiza la libertad de prensa entonces podemos decir que las elecciones al Parlamento europeo no se realizan en condiciones adecuadas o conformes con los principios y requisitos de la Unión Europea. Y esto afecta directamente a la Unión Europea, a su funcionamiento y a su  democracia.

PREGUNTA. Sin embargo usted no cree que haya voluntad política por parte de las instituciones europeas para atacar los problemas de fondo de países como Hungría o Polonia. Usted considera que se está llevando a cabo una política de apaciguamiento…

RESPUESTA. Efectivamente, creo que la aproximación de las distintas instituciones europeas en relación con la pérdida de popularidad de la Unión Europea y los posibles conflictos con algunos Estados miembros ha sido la de minimizar los conflictos. Se ha tratado de no imponer nada a los Estados miembros, de generalizar las decisiones por unanimidad abandonando la regla de la mayoría (incluso cuando está prevista la adopción de decisiones por mayoría) para tranquilizar a los Estados. Considero que esta actuación forma parte de una actitud muy a la defensiva frente al auge de los movimientos populistas  y euroescépticos. Piensan que es mejor callarse, no provocar, y yo creo que se está demostrando que esa no es la forma de defender los intereses de la Unión Europea; que es necesario que la Unión Europea no pase desapercibida. La Unión Europea tiene que mostrar su valor añadido.  Pero no ha sido esa la reacción que ha habido hasta ahora.

En la política hoy lo que más se teme es el ruido. Los políticos que son percibidos como más conciliadores o  que intentan pasan desapercibidos, que pasan sin mojarse por los temas  son los que sobreviven. Esta es la cultura política dominante porque es muy difícil lidiar con el ruido mediático así que la tendencia es minimizar el ruido. Por eso se hace una política de mínimo denominador común, que tiende a preservar el “status quo” y a minimizar las fricciones y el ruido. Esto es lo que pasa ahora en la Unión Europea, pero esto es el reflejo de una actitud política generalizada y que revela los problemas de fondo de nuestras democracias.

PREGUNTA: ¿Que se puede hacer a nivel político y jurídico con países como Hungría o Polonia?

RESPUESTA: Desde el punto de vista jurídico, hay que intentar demostrar que las vulneraciones sistémicas de derechos fundamentales que están ocurriendo en esos países son también vulneraciones del Derecho de la Unión Europea. Estos Estados no pueden cumplir con sus obligaciones con la Unión Europea. Existe posibilidad de suspender fondos europeos en caso de desequilibrios macroeconómicos; pues bien esta posibilidad debe de extenderse a los casos de países que infringen derechos fundamentales, en las mismas condiciones que existen ya para otros supuestos. Creo que sí se empieza a discutir esto ya sería una señal importante desde el punto de vista político.

PREGUNTA. Desde luego, parece un mensaje muy eficaz frente a estos países.

RESPUESTA. Mucho más que los procesos jurídicos que llevan mucho tiempo.

PREGUNTA. ¿Puede representar Trump una oportunidad para la Unión Europea?

RESPUESTA. Sin duda, porque Trump es una provocación externa y los líderes europeos tienen que responder con una voz muy asertiva. No tienen más remedio.

PREGUNTA. En ese sentido, declaraciones como las de Donald Tusk han sidomuy bien recibidas. Parece que dice: “Aquí está la Unión Europea”.

RESPUESTA. Porque súbitamente la Unión Europea demuestra su valor añadido. ¿Quien es el Estado miembro que ha demostrado más su falta de confort para lidiar con USA? Pues el Reino Unido porque ya no tienen poder de negociar. Ya no tienen detrás a la Unión Europea. Dependen tanto del tratado con USA que no pueden permitirse entrar en conflicto con Trump.

PREGUNTA. El valor añadido de la Unión Europea ¿es ahora mucho más visible después de Trump?

RESPUESTA. Sin duda ahora se percibe mejor el valor de la Unión Europea. Por ejemplo, en países que hasta hace poco eran euroescépticos como Finlandia, súbitamente después de la retórica anti-OTAN de Trumpestos países perciben que sus necesidades de protección común pasan por la Unión Europea, y que hay que revalorizarla. Es un ejemplo claro de que Trump puede representar una oportunidad para la Unión Europea, para que ésta haga frente con otra voluntad y con otra decisión a los desafíos. Ya ha sido así en el pasado, recordemos que los grandes avances en la construcción europea han sido resultado de grandes crisis. Lo que ocurre ahora es que las grandes crisis internas ya no son suficientes para proporcionar los avances necesarios, tal y como ocurría en el pasado. Puede que sea una crisis externa la que nos de la capacidad para crear la cohesión interna necesaria dentro de la Unión Europea.

PREGUNTA. Las crisis externas tienen también un mayor componente emocional…

RESPUESTA. Porque es posible encontrar “traidores”. Lo que la Unión Europea ha perdido  es la posibilidad de reconciliar preferencias distintas de sus ciudadanos en los distintos Estados miembros, y eso es precisamente la función de la política. La Unión Europea reconciliaba diferentes intereses de personas en distintos Estados miembros; por ejemplo, los británicos querían más liberalización y más mercado único y los franceses y alemanes querían más integración política. Se aceptó entonces más liberalización a cambio de más integración política (decisión por mayoría). Estos trade-off o capacidad de reconciliar intereses divergentes pueden surgir hoy de la amenaza externa. Ahora el norte de la Unión dará prioridad a una defensa colectiva europea y a cambio puede aceptar más necesidad de solidaridad a nivel económico y social con los países del Sur de Europa. Este puede ser el nuevo trade off. Claro que esta es una conclusión optimista en un contexto que casi nos pide ser pesimistas. Pero yo prefiero ver las oportunidades. No vale la pena ser escépticos y cínicos, porque no podemos hacer nada. Es mejor ver las oportunidades para construir cosas nuevas.

PREGUNTA:  También hay que mirar para atrás y ver lo que hemos ganado.

RESPUESTA. Sin duda. Hemos mejorado mucho, estamos mucho mejor que antes. Claro que también hemos perdido oportunidades, y ahora el contexto internacional es realmente muy preocupante, pero la verdad es que la realidad de la vida para la gente es sustancialmente mejor hoy de lo que era hace 50 años, especialmente en países como España y Portugal que no eran democracias y tenían un nivel de desarrollo social y económico muy bajo.  Hay que valorar lo que hemos conseguido, pero tampoco nos tenemos que acomodar tampoco.

PREGUNTA: Para terminar un par de preguntas sobre sus experiencias personales. La primera en relación a la figura del Abogado General, cargo que ha ejercido usted. Es una figura que no no tiene parangón en España y que nos suscita interés. ¿Sería trasladable a otros países? ¿Qué aporta al proceso?

Es una figura muy particular que no existe en los Estados miembros, aunque en Francia hay algo parecido, aunque no exactamente igual. EL Abogado General se llama abogado, pero no lo es; es un miembro del tribunal y tiene estatuto de juez con las mismas obligaciones de objetividad, independencia y neutralidad. Es parecido al ponente de los tribunales españoles, pero tampoco  es exactamente igual.  Hasta que presenta su informe trabaja en el asunto con los jueces pero cuando lo presenta deja de trabajar para el tribunal. La importancia de su figura tiene que ver con que el tribunal no muestra las posiciones individuales de cada juez, porque no hay votos particulares de los jueces ni votos en contra. Hay una expresión francesa, le juge que parle, que lo refleja bien: es el único miembro del tribunal cuya posición es conocida y ello se debe a que por su especial composición hay compromisos que obtener y mínimos denominadores comunes que buscar, precisamente porque no hay votos particulares ni votos contrario. Esto es lo que da sentido a la posición del abogado general, la búsqueda de una posición común.

PREGUNTA: Finalmente, para despedirnos, cuéntenos en cuál de sus múltiples experiencias profesionales ha disfrutado más, o se siente más satisfecho.

Cuando jugaba a futbol con 14 años de edad…. (se rie). Bueno, hablando en serio, en todas esos cargos tuve momentos de gran recompensa y de gran frustración. Lo que cambia es la intensidad de las experiencias. En política, la presión, satisfacción y frustración es más grande, de una mayor intensidad, que en puestos más técnicos como el de abogado general. Es más, pues, la intensidad y los ritmos de las cosas lo que marca la diferencia. Me gusta haber vivido todas esas diferentes vidas profesionales y lo que puedo decir es que de todas ellas me he beneficiado para las experiencia profesional siguiente.

PREGUNTA: ¡Y ahora en la FIFA, vuelve al fútbol de los 14 años¡

Asi es….(se rie)

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HD Joven: Show me the money, Europe!

Del mismo modo que Jerry Maguire (Tom Cruise), en la escena más mítica de la película del mismo nombre, gritaba en 1996 la frase: “Show me the money!”, muchas son las empresas que solicitan dinero a la Unión Europea (UE) a través de subvenciones para sus proyectos. Pero, ¿qué tipo de proyectos son subvencionados? ¿Qué perfil tienen las empresas que busca la UE? Y lo más interesante, ¿de cuánto dinero estamos hablando?

Si tenemos en cuenta el actual marco financiero plurianual (MFP) (aquí) y el presupuesto de la UE que en noviembre de 2013 fue aprobado para este periodo de 7 años (2014-2020), podemos ver como la Comisión Europea (CE) preveía un gasto de casi 1 billón de euros (aquí). Sin embargo, debemos fijarnos en la partida presupuestaria correspondiente a “Competitividad para el crecimiento y el empleo” (aquí), que es de donde las empresas se pueden ver beneficiadas de manera más directa. Así pues, vemos como esta rúbrica representa un 12.26%, es decir, 19.010 millones de euros para el año 2016, ¡algo que no está nada mal!

Y en la práctica, ¿cómo llega todo ese dinero a las empresas? ¿Quién gestiona esos fondos europeos? Depende. Según el Programa Europeo al que pertenezcan, pueden ser de gestión directa, nacional o mixta. Pero en esta ocasión vamos a centrarnos en aquellos gestionados directamente desde Bruselas, por las Direcciones Generales responsables de la CE o sus Agencias Ejecutivas.

Por poner algunos ejemplos (cifras de 2015), podemos encontrar el Programa Horizon 2020 – de investigación e innovación (10.000 millones de euros); COSME – programa para las pequeñas empresas (300 millones de euros); Erasmus+, programa de educación, formación, juventud y deporte (1.600 millones de euros) o LIFE – programa de medio ambiente (400 millones de euros). Esto supone opciones para optar a financiar proyectos con una horquilla de presupuestos muy flexible (50.000€, 2M€, 5M€, 10M€…) dependiendo de la convocatoria, proyecto y beneficiarios.

A lo largo del año podemos ver publicadas infinidad de convocatorias para presentar propuestas, pertenecientes a cada uno de los diferentes programas. Esto se traduce en que, cada año, una misma empresa podría encontrar numerosas oportunidades para optar a una subvención para alguno de sus proyectos.

Pero, ¿qué entendemos por ‘subvención europea’? Una subvención se concede para ejecutar proyectos concretos y responde a un objetivo específico que se describe en la convocatoria de propuestas. Por lo general, son subvenciones a fondo perdido que pueden cubrir hasta el 100% de los costes elegibles del proyecto, pero la contribución de la UE suele estar condicionada a que el beneficiario aporte cofinanciación.

Esto es un chollo, ¿no?” Eso me dice mucha gente cuando hablamos de proyectos europeos. Hay empresas que piensan que conseguir una subvención europea significa simplemente conseguir liquidez en su cuenta corriente. ¡Nada más lejos de la realidad! Como hemos dicho antes, lo que financia la UE son proyectos de ejecución y no debería sobrar demasiado presupuesto más allá de las acciones a las que uno se ha comprometido a llevar a cabo. Sin embargo, mi respuesta siempre es la misma: Sí, esto es un chollo si sabe sacarle partido.

Conseguir una subvención para llevar a cabo un proyecto europeo va mucho más allá del simple hecho de obtener dinero (¡qué tampoco está mal!). La UE no regala nada, ni da fondos “por amor al arte”, sin esperar algo a cambio. Su objetivo es financiar proyectos que a largo plazo se traduzcan en un crecimiento no solo para la entidad sino también para Europa. ¿Cuáles son los resultados que la UE espera cuando concede una subvención a una empresa? Entre otros: incremento de la competitividad, colaboración con entidades de otros países y en redes internacionales, internacionalización de estrategias y mercados, compartir riesgos en las actividades de investigación e innovación, acceso a información privilegiada a nivel europeo y a nuevos conocimientos (intercambio de buenas prácticas), mejora de la imagen de la entidad: visibilidad y prestigio, apertura a nuevos mercados, etc. Todo esto, además del dinero suficiente para ejecutar el proyecto de cualquier empresa, ¡no me digan que no es un chollo! Incluso si al final una empresa no llegara a obtener la subvención, solo por todas las sinergias que habría podido conseguir por el camino, ya habrá merecido la pena.

Por desgracia, la UE no siempre consigue su objetivo. Hay veces que se subvencionan proyectos que son muy prometedores sobre el papel (propuestas) pero que a la hora de la verdad, su implementación deja bastante que desear. No me refiero a proyectos que no lleguen a lograr los resultados previstos en la propuesta (hablando de indicadores cuantitativos y cualitativos), sino a proyectos que no llevan a cabo todas las acciones “prometidas” para intentar alcanzar esos resultados previstos. En estos casos, la UE puede llegar a reducir la subvención, ya que la empresa suele recibir el dinero en 2 o 3 plazos, tras haber presentado informes intermedios/ finales y si la CE detecta gastos sin justificar (acciones sin realizar) reducirá la cuantía del pago posterior. También, me refiero a los casos de entidades que, aun habiendo llevado una implementación del proyecto impecable se han quedado en eso, un proyecto de 2 o 3 años, que sólo ha servido para cubrir los gastos de personal de la entidad y alguna acción interesante pero de poco impacto para Europa.

Lo que busca la UE (y me gustaría conseguir a mí también si tuviera mi propia empresa) es que después de los 2 o 3 años que dura la financiación del proyecto, éste sea sostenible, es decir, que la entidad (sola o de la mano de sus socios europeos) sea capaz de seguir adelante con ese mismo proyecto sin la “ayuda europea”. Además, de que se hayan creado sinergias de tal calibre que den pie a otros proyectos europeos, con o sin subvención de la CE.

Entonces, si lo que hemos visto hasta ahora es que, sabiendo sacarle partido a una subvención europea, son todo beneficios, ¿por qué todavía hay empresas que las ven fuera de su alcance? La respuesta es sencilla: por falta de información, falta de recursos o de tiempo. Y las tres van bastante relacionadas. Muchas entidades han oído hablar de estas subvenciones pero no saben por dónde empezar, cómo encontrar la convocatoria adecuada a su proyecto, cómo contactar con socios europeos para formar un consorcio, qué documentos son necesarios para tramitar la subvención, etc. Y tampoco tienen tiempo ni personal para ponerse a investigar sobre el tema. Por eso, algunas, deciden contratar los servicios de consultorías externas. Otras, simplemente piensan que su entidad no cumple con el perfil para meterse en el “mundo” de los proyectos europeos.

Pero, ¿qué tipo de entidad busca la UE? Dependerá de cada programa y convocatoria pero, por regla general, cualquier entidad jurídica establecida en cualquier país de la UE (en ocasiones también países asociados o de terceros países) tales como universidades, grandes empresas, PYMES, asociaciones o agrupaciones de empresas, centros de investigación, centros tecnológicos, Administraciones Públicas, fundaciones, ONGs, etc., siempre y cuando se comprometan a invertir el tiempo y los recursos necesarios para el correcto desarrollo del proyecto.

Y, ¿qué clase de proyecto debe ser? Por regla general, también cualquiera. Cualquiera que sea innovador y de interés para Europa, es decir, que cumpla con las prioridades y objetivos de la UE (Estrategia Europa 2020 –aquí-).

¿Quieren conocer cuál es el verdadero secreto para conseguir una subvención europea? Por un lado, saber localizar y aprovechar las oportunidades (¡que no son pocas!) que lanza la UE cada año. Y, por otro lado, creer en su proyecto y hacer que los evaluadores de Bruselas también crean en él. Elaborar una propuesta que demuestre que vuestro proyecto es innovador, que puede crear un gran impacto en Europa a largo plazo y que solo necesita un “empujón” para llevarse a cabo, en colaboración de otros socios europeos.